实际施工人对外合同的义务，谁来承担？

◎ 文 《法人》特约撰稿 牛强

男，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院员额法官，中央民族大学宪法与行政法学硕士，香港城市大学普通法硕士（LLM）。

建设施工领域的挂靠经营被我国法律明令禁止，但在现实中仍屡见不鲜。《中华人民共和国建筑法》明确了“对于工程质量，由挂靠双方承担连带责任”的原则，但除建设施工合同外，挂靠方（实际施工人）还经常会签订与工程建设相关的其他民事合同，如：为项目运转需要对外签订的借款合同，为购买施工材料与供应商签订的买卖合同等。

关于这些合同的合同主体到底是实际施工人还是被挂靠方，所产生的合同义务如何承担等法律问题，我国法律及司法解释并未作出明确规定。在司法实践中，上述问题也经常成为诉辩双方争议的焦点。本文梳理了法律及司法解释中对挂靠、表见代理制度的相关规定，并结合最高人民法院近期的判例精神，对上述问题作出了简要的分析。

挂靠与表见代理制度

挂靠是指由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠方缴纳挂靠费用的一种经营形式。挂靠是我国社会经济发展特定历史阶段的产物，常见于建筑施工业、交通运输业和旅游业等对从业资质有一定要求的行业。对于在挂靠关系下，挂靠方从事生产经营活动所产生的法律责任如何承担的问题，我国的司法政策倾向由挂靠方与被挂靠方承担连带责任。例如，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”

在建筑施工领域，我国法律对挂靠行为则明确予以了禁止。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”但实践中，由于各种原因，挂靠这一经营形式在建筑施工领域大量存在。而且，不少挂靠关系的双方通过设立项目部、派驻被挂靠企业员工参与挂靠方经营管理等形式，将挂靠行为“合法化”，以规避法律监管。有鉴于此，对于挂靠关系下，因工程质量问题引起的法律责任，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”但，对于实际施工人在建设工程中所产生的其他民事法律行为，尤其是对外的合同行为，如在借款合同、买卖合同中产生的法律责任应当如何承担，法律并无明确规定，因此该问题具有一定的探讨价值。

实际施工人对外签订了合同，由于实际施工人与被挂靠公司的特殊关系，经常被相对人认为是以被挂靠公司名义签订的合同。但实际上，实际施工人签订上述合同时，通常并未取得被挂靠公司的明确授权或许可。在此情况下，合同义务由谁承担的问题，涉及一项重要的民事法律制度，即表见代理制度。《民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。” 根据该规定，一旦构成表见代理，实际施工人签订的合同义务将由被挂靠公司承担。

挂靠关系的双方构成表见代理，需要满足以下几个条件：一是须为无权代理，即实际施工人没有得到被挂靠公司授权或授权已过期；二是具有代理权授予的外观，即在外观上有使相对人相信实际施工人具有代表签约的理由。例如，持有公司的授权委托书、盖有公司公章的空白合同，或者其他表明其具有代理权的证明文件等；三是实际施工人与相对人签订了民事合同；四是相对人是善意的，且无过失。这里的善意具体是指：相对人对实际施工人没有签订合同的授权并不知情，且对其“不知情”没有主观上的过失。

法律责任承担的分类

在没有被挂靠公司明确授权的情况下，判断实际施工人是否构成表见代理，所产生的合同义务如何承担，可分为以下几种情况讨论：

情况一：项目部负责人以个人名义对外签订的合同。

此情形下，法律责任如何承担，观点不一。一种观点认为，该行为属于典型的表见代理，在相对人善意的情况下，合同后果由被挂靠公司承担。另一种观点认为，由于合同是以个人名义而非公司名义签订的，即使加盖了项目部印章，亦不具有代理权授予的外观。在追究法律责任时，不能突破合同的相对性原理，仍应当追究项目部负责人个人的合同责任。同时，根据合同效果是否关系到案涉项目，来决定被挂靠企业是否应与个人共同承担连带责任。

后一种观点得到了司法实务界的更多支持。例如，洪阿龙与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司（以下简称“鸿顺公司”）、陈锐民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书（〔2016〕 最高法民申2711号）认为，“陈锐挂靠鸿顺公司对外承揽工程，为解决资金周转问题，与洪阿龙签订借款合同。洪阿龙根据陈锐的指令将借款汇入了鸿顺公司账户，鸿顺公司将借款中的200万元作为建设工程保证金转入发包方账户，70万元作为建设工程投保保证金转入刘安个人账户，30万元汇给邹体孝个人账户用作个人借款。案涉借款合同虽然发生在陈锐与洪阿龙之间，但鸿顺公司与陈锐之间系挂靠经营关系，陈锐向洪阿龙所借款项进入鸿顺公司账户，并由鸿顺公司实际使用。原审查明，案涉300万元借款得不到归还的主要原因在于发包方未退还工程保证金，而鸿顺公司作为合法承包主体未积极向发包方进行追索。现陈锐下落不明，一审、二审法院判令鸿顺公司对案涉借款承担连带清偿责任，并无不当。鸿顺公司承担责任后，可依法向发包方追索保证金或向陈锐主张返还。其以合同相对性为由进行抗辩，不能成立。”

情况二：以被挂靠公司名义签订合同的情形。

此情形下，是否构成表见代理，应当根据是否具有代理权授予的外观，以及相对人是否善意等因素综合判断。例如，张玉航与中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太集团”）、张玉民间借贷纠纷案民事裁定书（〔2015〕最高法民申字第1895号）认为，“首先，从张玉航提交的借款合同及收款条上看，张玉在借款合同及收款条中均注明了借款人为中太集团香格今典项目部，且加盖了中太集团香格今典项目部的印章，具备一定的有权代理的客观表象。但是，从张玉航出借款项的流向来看，相关款项系直接存入或转账存入张玉的会计田美娟、张春莲个人的银行卡上，而非存入中太集团香格今典项目部或者中太集团的账户上，形式要素上有所欠缺。其次，张玉航与张玉系表兄弟关系，张玉航对张玉的身份、借款的具体用途等情况应当是知晓的。张玉航未能证明其善意且无过失地相信张玉具有代理权，能够代表中太集团借款，故不符合表见代理的构成要件”。

从这一案例可以看出，以被挂靠公司名义签订并加盖公司公章的合同，通常被认为已经满足了表见代理的外观要件，此时判断表见代理是否成立，“相对人善意且无过失”这一构成要件十分关键。在本案例中，法院是通过两方面的事实排除了相对人为善意的情形：一，张玉航（相对人）与张玉（实际施工人）存在亲属关系，对于借款目的、用途以及授权情况应当知情；二，张玉航（相对人）将借款打入张玉（实际施工人）提供的个人账户内。根据举证责任分配的原则，作为主张表见代理成立的相对人，负有证明自己善意且无过失的举证证明责任；对于被挂靠公司来说，在诉讼过程中如果提出了对方并非善意相对人的抗辩，也应当重点考虑相对人与实际施工人是否存在亲属关系、长期合作关系等特殊关系，以及相对人将借款或其他货物提供给相对人个人还是案涉项目。

为公司法人提些建议

对相对人来说，在向实际施工人供货或提供借款后，普遍希望在日后主张债权时，能够由信用更好、资金实力更强的被挂靠企业承担法律责任。因此，在签订合同时，首先，应当查明对方是否有公司（被挂靠企业）的明确授权，尤其是项目部负责人以个人名义签订合同的情形下，不能因为自己知晓该负责人与公司（被挂靠企业）有挂靠关系，就想当然认为对方具有进行交易的授权；其次，在签订合同时，尽量要求对方以公司（被挂靠企业）名义订立合同，并加盖公章。以个人名义签订的合同一般风险较大；最后，卖方或提供借款方，务必要求对方提供公司（被挂靠企业）的账户。打入个人账户的款项，日后要求公司（被挂靠企业）偿还债务时会面临极大风险。

对于有资质从事建筑施工的企业来说，首先，建筑施工领域的挂靠行为是被我国法律所明令禁止的，违法挂靠法律风险较大，应当避免将本企业资质外借；其次，如果出于业务拓展需要，需与个人合作成立项目部的，应当明确对该项目部及负责人的授权范围，强化公章管理，对新成立的项目部印章依法备案，同时尽量避免将本公司公章外借或放在项目部处；最后，严格规范公司账务管理，要求项目部及其负责人在授权范围内对外提供本公司账户进行交易。