集体法益中秩序法益的解构与反思

2019-05-21戴锦澍

四川警察学院学报 2019年1期

戴锦澍

（武汉大学湖北武汉 430072）

法益保护原则是现代刑法定罪处罚的基点。随着现代社会风险的日益增加，集体法益，或称超个人法益、普遍法益、公共法益等，日益受到各国刑事立法的青睐。尽管指责、质疑声不断，实际情况是，仍然无法阻挡法益日益精神化、抽象化的趋势[1]。学术界关于环境法益、公共健康、国家安全等集体法益的争论甚嚣尘上，而在秩序法益的讨论上则较为分散，多见于公司企业管理秩序、金融管理秩序、市场秩序、药品管理秩序、枪支管理秩序、公共秩序、司法秩序等刑法分则各罪的具体适用探讨之中。近年来随着一些因违反秩序而入罪的争议案件，例如王力军收购玉米非法经营案、进口疫苗“假药”案、赵春华非法持有枪支案的产生，秩序法益在个案中判断是否入罪的重要性日益凸显。这些争议案件产生的根本原因在于秩序法益的现实泛化与解释上的唯形式论，然而究竟哪些秩序法益是适格的集体法益？秩序法益的构造是什么？区分真正秩序法益与不真正秩序法益的标准究竟何在？若不对以上问题进行解答，所谓的秩序法益就将模糊行政不法与刑事不法之间的界限，造成恣意入罪的后果。

一、集体法益的适格标准

秩序法益作为集体法益的下位概念，若某一秩序法益无法满足集体法益的适格标准，那么它充其量只具备了集体法益之表象。有学者提出界定法益概念的五个原则：（1）必须与利益相关联；（2）必须与法相关联；（3）必须与可侵害性相关联；（4）必须与人相关联；（5）必须与宪法相关联[2]。然而这样的界定标准对于集体法益而言仍显得宽泛而难以进行具体判断。黑芬德尔（Hefendehl）教授在其论文《刑法中的集体法益》中对集体法益的特征进行详细论述，台湾学者将这部分内容总结为：“结合刑法学者的规范性说法，与经济学上较偏事实描述的公共财产属性，综合出集体法益的三个特征即为：（1）非排他性；（2）非敌对性；（3）不可分配性。[3]”国内学者的翻译用语为：第一，使用上的包容性；第二，消耗上的非竞争性；第三，不可分配性[4]。结合学术界对于集体法益特征的认知，其适格标准主要有：

（一）具备非排他的可利用性

集体法益之非排他的可利用性来源于经济学上的新古典公共物品理论，该理论认为公共物品的根本特征在于“非排他性”与“非竞争性”。所谓“非排他性”，该物品或服务无法排除那些不付费的使用者或排他成本过高，因而公共物品私人供给不足或无法供给，只能通过公共途径（通常指政府）来提供公共物品；所谓“非竞争性”，从供给的角度而言为提供给额外一个人的边际成本严格等于零，从消费角度而言是指额外增加一名消费者并不影响原有消费者所能消费的数量[5]。将集体法益与经济学上公共物品进行对比，可以得出非排他的可利用性之含义在于，该法益应能被潜在的所有社会成员所利用，且这种利用在个体之间并不相互冲突。以国家安全法益为例，基本所有公民都生活在国家的庇荫之下，国家安全并不排斥任何个人的享用，且任何公民在享受国家安全的同时，也并不侵犯他人对于国家安全的享有。反面例子则是财产法益，非公共物品的私人财产只能为部分特定公民所享有，且法律保护公民财产权意味着若有人侵犯他人财产将引起个体间的冲突，侵犯他人财产的行为依其具体的行为方式构成相应的犯罪。由此观之，若某一法益不能在社会所有个体中互不冲突地加以享有，则不能将其认定为集体法益。

（二）具备不可分割性

如果说非排他的可利用性是一种形式判断的标准，那么不可分割性意味着该种集体法益不能归属于具体的某一个或某些公民与团体，对集体法益作出事实上或者法律上的份额分割也是不可能完成的。如果某一集体法益能够被分割为不同份额归属于特定的社会成员，那么就意味着这种集体法益仅仅是个人法益的集合或某些团体利益的总和。黑芬德尔教授用“不可拆用性”来帮助理解不可分割性，即不可拆开分别利用，集体法益或者它的片段，不可能只分配给社会的特定部分[3]。社会中的每一个公民都能完整地、同等程度地享有诸如司法制度、国家安全、货币体系等集体法益。这些集体法益若加以细微区分，可以得出：（1）与国家相关的法益，对于社会成员提供基本安全保障，而社会成员无法进行狭义的“利用”，例如国家安全，在分则条文构成要件设计上就不可能涉及特定的利用行为，即便设计也是无意义之举；（2）对于环境法益而言，国家虽然难以无限量地提供、生产，但它可被社会成员所利用，因此在构成要件设计上，利用或消耗行为便成为重点；（3）如文书制度、司法制度，当社会成员需要之时，国家就必须能将其提供给公民使用，为了保障每个人都能都能加以利用，就自然不可被分配于特定成员[6]。

（三）具备重大价值且以个人法益为起点

传统大陆法系学说上的法益二元论与法益一元论之争的焦点在于个人法益与集体法益之间，究竟是各自独立的法益概念，还是具有关联性。但两者都不否认只有价值重大的集体法益，才值得动用刑法加以保护，毕竟集体法益的保护相对于个人法益的保护而言是一种前置性的保护，对社会成员的自由造成更多的限制，若不在价值上进行足够的限定，将导致刑法的处罚范围不当扩张。

然而价值毕竟是一个需要衡量标准才能得以具现化的概念，选择一个合理的衡量标准对于判断集体法益是否适格而言至关重要。第一种标准是以社会整体为起点，从社会制度、国家的角度衡量集体法益的重要性；第二种标准是以个人法益为起点，从侵犯集体法益对具体个体所能造成的伤害的角度来衡量集体法益的重要性。然而无论是法益一元论还是法益二元论，在主体起点上都是社会中的个人，争论仅存在于功能面向[7]。二元的法益论尽管在具体表述时会让人产生误解，但其出发点仍然是个人的核心作用[8]。虽然集体法益因其直接保护的并非具体个人，似乎应从整体国家、社会的角度思考某一集体法益的价值是否足够重大，但这种集体主义思考模式容易导致对个体自由的漠视。本来集体法益的保护就是将刑法的防卫线提前，如果不从个人权利保障角度加以考量，用个人法益制约集体法益的保护范围，刑法将走向威权主义倾向，成为集体管理的工具。集体法益的重大价值衡量，应当从个人法益角度出发，如果集体法益的保护不是为了防止单数或复数个人法益遭受重大侵害，那么这种集体法益的设置便不具备刑法上的正当性，不是适格的集体法益。

（四）具备相当的明确性

在坚持法益保护思想以维持法益概念的情况下，是满足于一般的抽象的法益概念呢？还是探究实质的实体的概念呢？对法益论来说法益概念的两难选择不可避免[9]。一般的抽象的集体法益概念难以明确实际遭受不法侵害的对象与程度，淡化了集体法益与个人法益之间的必要联系。明确性是现代刑法的基本要求，这不仅仅体现在构成要件之中，即使是法益面临日益抽象化、精神化的现实挑战，应然层面上仍应坚持集体法益应具有相当的明确性。相当程度上明确的集体法益，才能为公民日常行为厘定确定的合法与不法之间的边界，不能让民众始终处于模糊的“达摩克里斯之剑”的下方。相当的明确性也是以个人法益为起点的要求，模糊的集体法益难以实现与个人法益之间的关联。现实中不存在被害人的诸多犯罪，其中有部分犯罪与个人法益之间的关联相当遥远，这种仅仅为了维护刑法的社会管理功能而却忽略刑法介入正当性的做法，将很容易把不属于个人法益的很多事项不加区分地纳入集体法益，将集体法益变成单纯社会管理的工具。虽然相当的明确性并不意味着将集体法益具体到客观上的人与财物，但至少要与现实中的个人或财物有实质上的关联。

二、“秩序”的解构与辨析

（一）哈耶克的社会二元秩序理论

对于秩序这一反映了有序性、稳定性、连续性的概念，人们对其内涵并没有形成统一的认识，但在秩序理论的研究史上，弗里德利希·冯·哈耶克是一座绕不开的丰碑。在他的法学著作《法律、立法与自由》中，哈耶克将社会秩序定义为“一种事态，其间无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分（some spatial or temporal part）所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期。[10]”在哈耶克的社会秩序规则二元理论中，秩序不仅仅是某个具有思考能力的个人或组织所精心设计出来的，传统观念上认为社会秩序以一种命令与服从的关系为基础，呈现整个社会的等级结构，而哈耶克的社会二元秩序由自生自发的秩序以及人造的秩序所构成，并用希腊语taxis来指称人造的秩序，例如一种由统帅刻意设计领导的战争秩序，用kosmos来指称自生自发的秩序，其原意是指“一个城邦或一个共同体中的正当秩序”[10]。

1.自生自发的秩序（内部秩序）。自生自发的秩序是一种与组织秩序截然不同的内在秩序，它本身没有独立的目的与意图，传统上对组织秩序赋予拟人化人格的做法也不存在于这种内在秩序之中。由于这样一种秩序并不是由一个外在的能动者所创造的，所以这种秩序本身也就不可能具有目的，尽管它的存在对于那些在该秩序内部活动的个人是极具助益的[10]。自生自发的秩序具备形式抽象性、整体无目的性和认识的永恒局限性三个重要特征[11]。首先，形式抽象性意味着自生自发秩序常常由那些只能根据抽象特性加以界定的要素之间的抽象关系构成，因而是不可能为人们经由直觉而认识到的。在这样一种抽象秩序中，每个人追求预期与实现目的的行为所遵循的规则并非具体的组织规则，而是形式上的规则，类似于习惯、惯例。

其次，整体无目的性意味着自生自发秩序并不具备独立目的，这凸显出这种秩序不要求社会中的成员为了它的目的而参与社会生活，自生自发的秩序将被定位为服务于个体预期与意图的工具，作为一种特殊的“公共服务”造福于每个人目的的实现。然而终究这种自生自发的秩序自身也要求合乎正义，自由的目的实现是在正当行为规则框架范围之内，并非一种恣意妄为的自由，这种自由要符合实质法治的内在要求。

再次，认识的永恒局限性反映了哈耶克建构自生自发秩序的“无知”知识论基础。哈耶克不认同传统大陆法系所坚持的理性建构主义之全能认识论，理性建构主义主张法律为完美理性之建构与设计，就像一个工程师可以根据事先调查、设计好的建筑图纸规划、建造起房屋一样，只要事先获得足够的物质资料与信息，就能建构起完善的法律制度。哈耶克认为这是一种“理智的人倾向于过高地估计理智”的观念，认为这种高估“倾向于认为我们必须把自己的文明所提供的优势和机会，一概归功于特意的设计而不是对传统规则的遵从[12]。”“无知”知识论认为人不可能认识到事物变化的所有细节，不可能对所有人基于各自目的的行动作出准确的把握。人们固然“无知”，但自生自发秩序的螺旋式上升，会带动不同的社会分工下分立的和默会的知识，从而为每个人的行动预期提供指引与帮助。

2.人造的秩序（外部秩序）。人造的秩序主要是透过外在强制力量、针对特定目的而去刻意设计及建构的秩序，其源头通常来自某一个人或某一些人的意志，是一种人为的、计划性的、自上而下的秩序。这种人造秩序是相对简单的，换言之，这种秩序只具有该秩序的创造者能够审视的且把握的那种较低的复杂程度[10]。因为建构人造秩序的现实主体，不可能洞察每一个个人的内心目的与行动预期，对于社会发展情况也只能做出轮廓式的判断。这种相对简单的程度，是以涵括了远远多于人脑所能探明与操纵的特定事实的自生自发秩序为参照的。

人造秩序往往是具体的，其存在可以依凭观察而为人们直觉感知。这种具体表现在人造秩序往往通过命令的形式表达立法机构的意图与意志，无论立法者是君王、民主议会或是其他的不同机构，关键在于基于立法者的权力意志。具体就意味着有其边界的存在，这与自生自发秩序的“演化性”法律观[13]区别开来，不具备自主演化的特性。这些具体命令之中又包含着人造秩序所具备的特定目的，这些目的是服务于某些个人或组织的。为了不超越建构人造秩序的主体的理性，人造秩序的设计者必然是少数人，这也是为了得到统一目标的需要。这种特定目的有别于自生自发秩序中具有自主性的个人目的，而是一种社会具体的共同目的。

3.二元秩序结构。与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则，否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀[14]。人造秩序与自生自发的秩序虽然在哈耶克的著作中呈现二元结构，但这并不意味着二者天然对立，毕竟“在任何一个规模较大的群体中，人们之间的合作都始终是以自生自发的秩序和刻意建构的组织为基础的。[10]”司法机关、行政机关肩负着强制实施该秩序赖以为基础的规则的任务，当强制功能实现时，就是在为维系这一整体秩序提供一项基本的条件，然而对强制功能设定有限的活动范围，将其地位、功能、作用厘定正当性边界也是必要的。由于这种人造秩序是以自生自发秩序为起点，又以刻意制定的规则为基础，并且具备不断改进的空间，因此它与自生自发的秩序之间并不存在对立。但以自生自发秩序为起点的人造秩序，若其内部的强制功能超越其自生自发功能，就将变成干预与破坏社会自生演进的一种导向全权性政制的秩序。

综合上述，秩序在哈耶克二元结构理论视角下被分为自生自发的秩序与人造的秩序。自生自发的秩序是社会个体之间根据不同的目的与预期互动产生的秩序，强调彼此协调，演化产生正当行为规则。人造秩序固然可能产生威胁自生自发秩序的全权性政制秩序，但国家、政府毕竟是维护自生自发秩序所不可或缺的主体，以自生自发秩序为起点，其强制功能未逾越正当界限侵扰自生功能的人造秩序是维持自生自发秩序必要的条件。当强制功能逾越正当界限之时，以自生秩序为起点的人造秩序便转化为与自由秩序相冲突的全权性政制秩序。可将该结构图示如下：

图1 二元秩序结构模型

（二）“制度的信赖”与“制度效力的信赖”

从二元社会秩序理论的视角，刑法上对自生自发秩序的保护主要通过对个人法益的保护，例如人身犯罪、财产犯罪所保护的生命健康法益、财产所有及占有权益等。正当的人造秩序以自生自发的秩序为起点，为社会中的每一个成员构建起必要的制度以保障相互之间互动交往的自由进行，刑法主要通过对集体法益的保护来实现对正当人造秩序的保护。我国刑法条文、学者论著、案件说理中所指向的刑法上的秩序保护，是对以自生自发秩序为基础构建起来的正当制度的信赖保护。

1.秩序法益是对制度的信赖。制度是一整套相互关联的规范的有机集合，将社会个体的行为进行一定程度地定型化，这种定型化也是自生自发秩序中个体博弈的结果，人们在这种可预期的状态下生活，保护个体免受不确定性风险与意外的侵扰。这些制度成为现代社会生活必不可少的重要基石，构建和谐、有序的生活图景。对整体制度的信赖是制度运行的关键基础，这种信赖意味着将生活中的风险通过制度安排转移给特定个体，由其他个体去承担与解决，而自身专心解决所应负责的事项，让社会分工更加明确，提高整体社会生产的效率。以公文、证件、印章等文书制度为例，对公文、证件、印章等制度的信赖使得人际互动过程中无需耗费大量的精力重复验证身份、事项的真伪，若出现问题则由相关商业机构、行政机关、司法机关通过正当程序进行解决。制度通过定型化功能减少社会生活中的意外与风险，似乎是一种效率上的考量，但公平性也是制度的追求，例如内幕交易罪中对机会平等的保护。现实中除了在非常极端的情况下，个人对制度的违反并不足以导致具体制度的崩溃，但这种崩坏的效应是累积性的，它能侵蚀社会其它个体对于制度保障的信赖，渐渐导致制度失序，人造秩序的瓦解，进而影响到自生自发的秩序，牵动每一个公民的自由。因而刑法上的秩序法益是一种对制度的信赖，通过刑罚惩治足以威胁制度信赖的犯罪行为，保障制度稳定延续，进而保护自生自发秩序。

从集体法益适格标准的角度，首先，对制度的信赖具备非排他的可利用性，由于制度具备法律和政府的信用背书，而民主社会中法律与政府的产生来自于人民的意志，信赖政府与法律进而信赖制度也是来自于对人民意志的信赖，这种信赖满足所有社会成员将其利用的需要。每个人的信赖都不会影响到其他人对制度的信赖，而且民众信赖程度越深，这种制度就愈发稳固，也证明其积极意义大于消极影响。

其次，制度不可以被分割归属于特定的社会成员，全体公民都能享受制度带来的秩序与安宁，这种正当外部秩序所带来的信赖并不能归属于个人，而应归属于社会整体所有个体，是一种抽象存在而非个人的单纯集合。在价值重要性上如前所述不再赘言，由于正当制度派生于自生自发秩序，因而满足以个人法益为起点，这也就意味着与客观上的人、财、物具备实质性的关联，满足相当的明确性要求。

2.不真正的秩序法益是对制度效力的信赖。“制度效力的信赖”与“制度的信赖”，看似只有两字之差，其内涵却迥然不同。制度是由相互关联的规范构成，对“制度的信赖”与对“制度效力的信赖”二者所指向的规范存在类型上的差异。刑法条文由两部分规范组合而成，立法者设定行为规范，类型化构成要件以圈定合法与不法各自的领地，而后随之以刑罚规范，明确违反行为规范将承受的法律后果，人身自由（徒刑、拘役）、资格（资格刑）、名誉（有罪宣告）、财产（罚金、没收）甚至生命（死刑）将可能被剥夺。这两种规范之间的关系在于，刑罚规范是为了维护行为规范而被创设，保持行为规范稳定延续是其目的，行为规范则反映立法者的某种追求，行为规范的正当性是刑罚规范正当性的前提。

对“制度的信赖”涵盖了对行为规范与刑罚规范的信赖，是一种整体上的信赖，对某一具体秩序法益的正当性考察应兼备对行为规范与刑罚规范的考察。然而对“制度效力的信赖”实际上仅是规范事实上效力的反射，而规范事实上效力是以规范的存在为前提，因此其不能用以支撑规范的存在[15]。对“制度效力的信赖”实质上是对制度规范中的刑罚规范之信赖，刑罚规范效力的正当目的不能脱离开行为规范的正当性，否则就是单纯的为了制裁而制裁，这是一条“通往奴役之路”。对刑罚规范的信赖也可以被称之为“刑罚的法益”，对行为规范的信赖则为“行为规范的法益”，“刑罚的法益”不可能脱离“行为规范的法益”而独立存在。将行为规范与刑罚规范不加以区分，统称规范，并认为“犯罪因此是一种规范的否定或者，重新联系到犯罪人，是证实了对法律忠诚的缺乏”[16]的说法是存在缺陷的，单纯对刑罚规范信赖的违反，而没有实质侵害行为规范的法益的，仅仅是一种单纯的违反全权性政制秩序的行为，没有上升到刑事处罚的必要。

刑法不能只作为稳定制度效力的法律，在违反制度规范之外还需要存在实质性的损害，方能保证刑法不沦为铲除异己行为的工具。随着行政权力的扩张，行政管理制度日益庞杂，带动行政犯的大量增加，不少新增的行政犯打着保护秩序法益的旗号进入刑法修正的视野。若不考察秩序类犯罪背后行为规范的正当性，就很难将不真正的秩序法益筛选出来。对制度效力的信赖难以称为适格的法益，这是因为它以行为规范的法益为前提，若行为规范本身具备正当性，那么对制度本身的信赖作为秩序法益保护就已足够，不必将附随的制度效力的信赖也作为秩序法益，例如对公正司法秩序的信赖、对国家安全的信赖，这些说法有些多此一举；若行为规范本身就不具备正当性，那么刑罚规范对行为规范的维护越稳如泰山，就越反映社会成员的自由受到了极大的限制，无法挣脱全权性政制秩序的束缚。若不保护对制度效力的信赖，若导致人们在对行为规范失望的基础上采用自力救济自行构建制度效力并引发不可控的后果，是否证明对制度效力的信赖之保护是必要的？然而行为规范的不正当导致民众不理性的反应，若再施加以刑罚进行控制，便是推卸立法者的责任而加强社会控制。

从集体法益的适格标准来审视不真正秩序法益——对制度效力的信赖，最值得批判的便是其与个人法益联系之薄弱，降低了不真正秩序法益的重大价值性与相当的明确性。这种对刑罚规范的信赖具有强烈的行政管理色彩，往往不考察行为人的行为所造成的危害是否能影响到社会中的个人或团体，仅仅依据单纯的行为秩序违反便定罪处罚，这在对维护社会稳定目标任务高度重视的我国尤其常见。对制度效力的信赖，不仅与个人法益联系不深，甚至是站在社会普通成员的对立面，这种“信赖”反而透露出站在管理角度对制度成员本身的不信任。

（三）坚持法治国理念，限缩秩序法益

刑法工具主义把秩序作为价值目标，在工具主义之下，为了确保个体的服从和秩序的维护，刑法与教化成为社会管理的必要手段[17]。这种观念随着社会国理念的兴起而蓬勃发展。社会国理论强调国家不仅仅应承担“守夜人”义务，收缩国家公权力以保障公民个人基本权利的充足空间，还应当承担“福利行政”的义务，在为公民提供更加全面的保障与促进个人自我实现的同时，大规模地介入社会生活。随着科技的发展，风险社会理论甚嚣尘上，人们逐渐发现现代社会对于潜在的、广泛的、积累的、连锁的危险的管理、控制显得无能为力，“现代社会是构造的、机能的、分化的各个部分相互重合、复杂结合的统一体。因此，在社会当中不存在对社会全体能够产生广泛影响的、有效管理、控制潜在的、广泛的、积累的、连锁的危险的装置。这样，应对现代社会中的危险，就只能期待国家（国家权力）了。[9]”在这样的背景下，社会成员不但不担忧自己的权利受到国家干预的侵扰，反而呼唤国家积极立法，参与危险的治理。这种对危险极度的恐惧与对国家权力的过分信赖导致社会成员承认国家干预社会生活的正当性。事实上国家权力的扩张不可避免地带来个人权利的限制，而这些限制又恰恰是公民用自己的权利与自由换来的，可以说是一个吊诡的现象。

然而大量使用刑法参与社会风险的治理，维持社会秩序，重视秩序法益并将其不断扩张，是存在巨大的风险的。刑法过度化引起的是国家刑罚权的膨胀，必然形成对公民权利和自由的压缩[18]。强调以刑法积极参与社会治理，是一种表面和简单化的问题解决方式，也是一种生硬的、粗暴的社会治理手段，它会掩盖社会问题，导致国家治理倾向于急功近利而忽视其他相对柔和的、见效慢的、治根治本的社会治理方式。应当坚持法治国理念，刑法虽然见效快、威慑力强，可以说是维护秩序法益最有便捷、有效的手段，但也不可忽视刑法在保护人造秩序的同时，也对自生自发的秩序与自由的社会生活造成巨大的威胁。刑法最小化原则与最后手段原则应当得到强调，利用集体法益的适格标准与二元秩序理论，对仅仅维护制度效力信赖的不真正秩序法益加以剔除，具体而言，在刑事立法上进行除罪化工作，将这部分自由活动空间还之于民；在刑事司法上，对单纯违反秩序而缺乏实质性法益侵害的行为不能贸然入罪，慎重进行扩张解释，严禁类推解释，慎用刑法保护不真正的秩序法益。