互联网反垄断面临的挑战和难点

蒋传海 应珊珊 陈青祝

2007年全球市值最高的公司是埃克森美孚，其次是通用电器、微软，中国有中国工商银行、中国石油和中国移动入围2007年世界前十大市值公司。十年后，新兴的互联网公司、科技公司迅速崛起，苹果公司以815亿美元位居全球市值第一，其后是Alphabet、微软、Facebook、亚马逊、伯克希尔哈撒韦公司、阿里巴巴、腾讯、强生、埃克森美孚位列第2—10位。对比2010年和2017年全球前十大市值的公司不难发现，世界已经进入互联网时代。

互联网市场在为消费者带来便利的同时，也为反垄断执法带来了新的挑战。与传统行业相比，涉及互联网经济的反垄断案件在执法上面临更多难点，尤其是在界定相关市场、确定市场支配地位和滥用市场支配地位行为等方面。典型案例如Google案、3Q大战、3百大战等。如何正确理解互联网行业的特征和商业模式，恰当地处理互联网行业的竞争问题，从而营造互联网公平竞争的市场环境、保护互联网市场的创新，成为互联网反垄断执法的重点。

一、互联网市场的特征和竞争政策面临的挑战

相对于传统经济，互联网经济的独特性主要体现在四个方面：一是网络效应带来的高集中度，在互联网细分行业中，规模最大的三家公司总市场份额均高于50%，在搜索引擎、移动出行、电子商务等行业甚至超过了90%;二是颠覆性创新，新产品和新服务源源不断地涌入数字市场，产品生命周期正变得越来越短，同时研发周期也越来越短;三是跨界竞争，随着数字商业模式和市场的发展，公司往往会将业务拓展到新的市场或业务领域;四是数字产品的生产具有高固定成本、低边际成本的特征。这些基于互联网的商业模式及其动态特性对公司的行为、竞争及竞争政策有着重要的影响，给竞争政策、反垄断执法和经济学理论都带来了特殊的挑战。具体而言，主要为以下三个方面：

（一）反垄断执法的经济理论基础面临挑战

互联网市场的跨界竞争、多边平台等特征使得进行有效而充分的经济分析变得非常复杂。例如，在分析双边平台时，传统的經济学理论在方法、因素和相关性上的考量是不够的。随着竞争的加剧，社会福利增加，在传统市场广泛存在的现象并不总是适用于平台。经济学理论已经在双边市场的研究上有了一定进展，现有研究发现：网络效应、规模经济、拥塞、平台差异化、多归属和转移成本等五个因素决定了平台的市场集中度，进而决定了平台之间的竞争程度[10]。根据双边市场理论，市场集中度与平台市场福利效应之间的联系是不确定的。不同的双边平台呈现出不同的特征和形式，如分享经济、网红经济等，因而需要经济学研究的进一步跟进。

（二）竞争政策很难跟上互联网经济的发展

针对传统经济建立的竞争政策很难直接应用到互联网反垄断案例中。竞争法旨在消除扭曲竞争的现象，保护市场竞争和创新。虽然数字化使市场准入变得更容易，并加剧了竞争，但法律的进一步发展并不总是与创新产品和商业模式的发展保持同步。问题在于，现有的法律手段是否足以保护互联网市场竞争和市场参与者的权利。例如，市场份额的计算常被作为市场势力的一个衡量指标，这在竞争法中是惯例，但并不适用于平台。双边平台或多边平台市场份额的计算依据还存在着广泛的分歧。在不考虑间接网络影响的情况下，不可能只从平台的市场份额计算中得出平台实际市场势力的结论。此外，特别是在数字市场上的平台，往往在平台的某一边免费提供产品，因而通常情况下根据需求计算市场份额的方法并不可取。

（三）反垄断执法面临来自互联网的挑战

反垄断执法在处理互联网平台相关案件时同样在相关市场界定、市场支配地位认定等环节面临挑战。例如，在考虑双边市场竞争问题时，应当将平台链接的两方都考虑在内。具体到滥用市场支配地位的案件中，如何认定市场支配地位及相关市场？案件涉及双方有无滥用市场支配地位的行为？企业的市场竞争策略与相应的行为是否对经济运行效率产生了损害？在审理互联网行业相类似的案件时，反垄断执法机构究竟应该以什么样的标准来判定是否滥用市场支配势力？互联网相关案例的反垄断执法在这些方面仍存在广泛的争议。

二、互联网反垄断中的难点问题

互联网的发展为反垄断经济学带来了新的研究问题。从已有的互联网反垄断案例中，如Google案、3Q大战、3百大战等，不难发现互联网反垄断同时存在理论上和实践上的难点。传统行业的案件事实比较清晰，如相关市场的定义、滥用市场支配地位的认定等，相关理论也较为完善。但在互联网行业，这些最基本的问题并不清晰，相关理论的适用性也正处在探索阶段。

（一）互联网反垄断中相关市场的界定

双边市场的复杂性不仅在于存在两个市场，而且在于两个市场之间还有密切关联。双边市场联结了两类甚至更多截然不同的用户，且他们之间存在交叉网络外部性，从而互联网企业市场支配势力的认定不能只考虑其中一边市场的支配势力，双边市场的网络效应不仅取决于交易平台的同类型用户数量，还取决于交易平台另一边的用户数量。双边用户彼此间依赖程度的不对称性会导致价格结构的不对称性，出现不同侧用户之间的交叉补贴现象[11]，因而一侧用户的要价低于成本的现象是合理的。双边平台由于其网络外部性特征，通常采用免费的商业模式以吸引用户，然后向厂商收取广告费。微信、微博、天猫、阿里巴巴等都是这种商业模式。

在这种双边平台的案例中，相关市场只从厂商一端进行界定还是将双边市场的两边都包含在一起？这个问题的答案并不明确。欧美现有反垄断判例更多倾向于将作为利润来源的厂商一端纳入相关市场，这样的做法是否正确仍有待商讨，这是因为平台企业两边的利润是相关的。根据Evans和Noel[12]对Google与Double Click合并案的实证研究，是否考虑市场的双边性将对分析结果产生非常大的影响。需要综合判断平台企业的总体价格水平和服务成本才可以有效认定其市场势力。因此，一个比较好的方式是根据具体案例进行经济分析，以确定相关市场。

（二）互联网反垄断中市场支配地位和滥用市场支配地位行为的认定

在奇虎360和腾讯QQ的案例中，二审法院虽然维持了一审法院的判决结果，但在市场支配地位的认定上不认可一审的结论。在互联网市场，市场份额不是认定是否具有市场支配地位的唯一依据。腾讯公司和腾讯计算机公司不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力（服务免费且替代品多，消费者对于服务质量、价格、用户体验等极为敏感）;不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力（进入门槛低，扩张阻碍小，“客户粘性”与网络效应可克服，相关市场竞争充分，财力和技术条件不具有实质性排除新竞争者进入和扩大产能的能力）。因此，二审法院认为腾讯公司和腾讯计算机公司在该市场不具有支配地位。

此外，在互联网行业中，很难辨别企业的行为是正常的商业行为还是滥用市场支配地位的反竞争行为。如互联网行业中普遍存在企业通过补贴、发放红包、随机减免等形式以抢占市场的现象。由于存在网络外部性，很难判断其行为是企业正当的定价行为还是掠夺定价。此时，传统的行业中用来判别滥用市场支配地位行为的等效竞争者基准测试不再适用。在这种情况下，反垄断执法的核心应该转向关注具有市场支配地位的企业行为是否封闭了接触终端用户的途径。因为一旦这一途径被封闭，潜在竞争者几乎没有进行颠覆性创新的可能性。

（三）互联网企业创新与维持市场垄断地位

互联网行业具有高市场集中度的特征，在中国，腾讯、百度、阿里巴巴等大型互联网企业都占据超过一半的市场份额，市场结构表现为垄断，但市场行为却是激烈竞争的。厂商的竞争主要体现在技术和商业模式的颠覆式创新，在位企业始终面临着颠覆性创新的冲击，必须不断进步和创新。新技术和新商业模式的出现，往往颠覆原有市场，即使暂时处于垄断地位的厂商也会被淘汰。曾经风靡一时的MSN和人人网就属于颠覆性创新的牺牲品。因此，市场份额大的在位企业也会进行企业内部的颠覆式创新。如腾讯QQ在即时通信市场占有巨大份额的情况下，仍然开发了微信，在一定程度上分割了即时通信的市场。

在考虑到这些互联网行业大企业面临竞争威胁的同时，也应该警惕互联网企业利用其市场支配地位打压竞争对手。一旦一家互联网企业获得了市场支配地位，行为却开始呈现排除竞争对手的端倪，如何对这样的行为进行界定和分析？此时企业之间的竞争优势不是由于其不断创新，给消费者提供多样化选择，而是基于其前期的市场地位。因此，在进行互联网反垄断审查时，考察具体行业中创新对市场地位的维持程度，是一个重要的维度。如果一个行业需要不断的创新，甚至是颠覆性创新，才能维持市场地位，那么这样的行业竞争效应是比较明显的;反之则需要关注行业中大企业是否存在滥用市场支配地位以限制行业创新的行为。

（四）互联网企业经营者集中审查

近年来，中国互联网企业之间的并购日趋频繁。表1列举了2015年以来互联网企业并购的典型案例。这些并购大多发生在互联网细分行业内的寡头企业之间，甚至有些并购涉及到了细分行业中市场份额最大的两家企业。但这些并购案都没有向商务部进行申报。一个可能的原因是，互联网企业早期的补贴模式使得这些企业的营业额并没有达到申报标准，即便公司市值在行业中已经较高。

全球各经济体中现有的法律框架在合并控制这一重要领域上都不是充分有效的。已有的申请合并标准取决于公司的营业额。收购一家营业额较低的企业不会引起反垄断部门的关注，即使这家企业持有高价值的商业数据或资源。在数字经济中，收购价格往往反映了收购目标的经济潜力，而不是在现有法律中作为标准的营业额。此外，对于互联网平台企业的并购，由于网络外部性和跨界竞争等特征的存在，很难以传统的手段评估并购对市场结构和竞争的影响。迄今为止，平台合并后是对平台整体还是对平台某一边带来

影响（如间接网络效应而不是直接网络效应），以及影响的程度仍不清晰。

三、对互联网反垄断的思考和建议

互联网行业存在大量的具有反竞争倾向和后果的案例，有些情况与传统行业出现的案例本质相同，执法机构可以使用相同的基本规则进行处理，但很多情况下又体现本身的特殊性质。因此，反垄断执法在传统的规则下，应该结合数字经济的具体特点，评估案件对市场竞争、创新的影响。

（一）借助经济学原理，理解市场主体的竞争思路和行为，为竞争政策和反垄断执法奠定基础

经济学分析在反垄断执法中扮演着重要的角色，互联网行业的特征、商业模式的创新给经济学带来很多需要研究的新问题，从而推进理论研究的创新和突破，为反垄断实践奠定理论基础。尽管互联网市场具有一般性的特性，但它们之间的显著差异存在于各个互联网行业和商业模式中，因而在竞争政策方面很难笼统地作出判断。以多边平台为例，多边平台的日益普及是竞争政策面临的一大挑战。明确平台的关键特征，理解市场主体的竞争思路和行为，由此确定案件的核心问题，是正确地执行互联网反垄断的基础。许多传统（单边）市场中商业模式的重要特征不能应用于多边平台，对竞争形势的准确分析要比单边市场复杂得多。在分析中应借助经济学工具，包含平台的所有边，并考虑间接网络效应在联系平台所有边上的影响。

（二）降低相关市场界定的重要性，侧重可竞争性相关指标和保护创新的政策目标

由于互联网行业相关市场界定的困难和复杂性，在执法实践中应该降低相关市场界定的重要性，侧重可竞争性相关指标，如市场壁垒的存在、是否存在能够接触终端用户的替代路径等。从竞争政策的角度来看，核心问题不在于个别企业在竞争中是否具有特别的主导地位，而是为什么会出现这种情况。此外，确定市场地位的暂时性还是永久性是至关重要的。因此，有必要确定企业在多大程度上是通过市场准入壁垒或其他市场特征免受竞争影响的，还是通过卓越的产品和服务，以及成功的创新在竞争中获得成功。从经济学的角度来看，后一种情况是熊彼特所定义的竞争，在这种竞争中，一个暂时处于垄断地位的厂商在上一个垄断厂商之后形成，并且这个过程是由创新驱动的。

（三）在经营者集中审查上运用现有申报标准的同时，将合并的交易额作为补充标准

现有的法律体系判断一个合并是否达到需要展开审查调查的门槛，主要依据是企业的营业额。对于营业额未达标的企业，《国务院关于经营者申报标准的规定》第4条进行了补充说明，但该规定并不明确，导致了法律和交易的不确定性。因此，将交易额作为补充标准可以增加确定性。德国竞争执法机构在运用现有合并申报标准的同时，将合并的交易额作为补充标准[13]。针对企业应对的第一个策略——营业收入的标准——美国政府对反垄断执法政策目标进行了调整：由保护消费者和促进市场有效竞争转向更加强调保护创新，因为互联网行业更重视技术创新。美国反垄断执法机构发布的新修订版《横向合并指南》指导并购交易反垄断审查，其突出特点之一是降低了相关市场界定的重要性，增加了对并购交易是否会减少创新影响的分析。

（四）互联网行业要受竞争政策规制，但應该谨慎克制地进行反垄断执法，保护技术创新

以《中华人民共和国反垄断法》为主体的竞争政策体系的重要目的，是保护市场竞争不受到有损于社会福利的限制[14]。互联网的发展并没有改变市场竞争和运行的本质，也不会改变竞争政策的主要目标。因此，互联网行业需要受到竞争政策的规制，以维护行业有序竞争，保护创新。互联网行业存在大量的具有反竞争倾向和后果的实践，有些情况与传统行业出现的案例本质相同，执法机构可以使用相同的基本规则进行处理，如转售价格维持等。但多数情况下又体现本身的不同和特殊的性质，尤其是平台企业的策略性行为。考虑到互联网的颠覆性创新和动态特征，在坚持促进竞争的基本原则下，反垄断执法在处理互联网案例时，应当更加审慎克制，以保护技术创新为主要政策目标。