劳务派遣制度完善的思考

宋杰

劳务派遣用工中有三方主体，派遣单位、用工单位和劳动者，劳动合同的主体是派遣单位与劳动者签订劳动合同，他们之间是劳动关系；派遣协议的主体是派遣单位和用工劳动者；据此劳动者在用工单位劳动，并接受用工单位的管理，而且他们之间不存在法律上的劳动关系。这是一种有劳动关系没有劳动，有劳动没有劳动关系的特殊用工形式，在我国劳动派遣是一种非典型用工形式。劳务派遣用工制度在改革开放之后引入我国，作为一种辅助的用工形式曾经发挥了积极作用，但随着经济和社会的发展，这种用工形式被过度应用，副面影响也引发了社会、政府的关注，如何更好的规范，保护被保障劳动者合法权益尤为重要。

一、劳务派遣用工在我国的发展历史

1.劳务派遣制度的引入

劳务派遣用工形式在我国被引入是在上个世纪80年代，是为了解决不具有用工主体资格的一些组织的用工问题，如驻华使官，其不具有我国法律上的用工主体资格，由派遣单位招录人员并派遣到这里提供劳动。随着国家政策的发展，在国有企业改制过程中，劳务派遣也发挥了积极作用，从国家的层面上推动下岗职工通过劳务派遣的形式再就业，及时化解了社会矛盾，有效的维护了社会的稳定。在农村剩余劳动力进城务工方面，劳务派遣的形式切实了解决了一些问题，有效的解决就业政策和信息障碍。劳务派遣制度虽然是从西方移植来的一项制度，但在我国经济改革发展中，也起到了不可忽视的减震作用。

2.劳务派遣制度的立法

我国虽然在80年代左右开始启用劳务派遣这项制度，但很长一段时间内，这项制度是通过地方性的法规、国务院的规定来规范，甚至在1994年出臺的第一部《劳动法》中也未提及。直到2007年《劳动合同法》中大概有十分之一的条文来规范劳动派遣制度，这也是该项制度第一次进入立法的层面，通过法律认可并规范。这次立法的初衷是好的，目的是更好的规范劳动派遣，但是事与愿违，反而推动了这种用工形式的广泛运用，因为劳务派遣的滥用，2012年《劳动合同法》的修改主要针对劳务派遣制度，2013年出台了《劳动派遣暂行规定》，进一步明确如何解决劳务派遣用工中的突出争议问题。

二、我国劳务派遣用工存在的问题

1.劳务派遣用工数量的畸形扩张

虽然2008年以后，劳务派遣制度开始上升到法律的层面，出乎意料的是劳务派遣数量的急剧扩张。用工单位的性质不仅局限在外国企业的分支机构、私有企业，国有企业、国家机关、事业单位也越来越青睐这种用工形式。有报导显示，一些垄断性的国有企业的劳务派遣的比例达到人员的三分之二，劳务派遣的劳动者占就业人数的20%，人数总量和比例均大幅高于其他国家。之所以会有这种书面，劳务派遣方式成为了用人单位的规避劳动法上的相关义务的首要选择，这偏离了我们对该制度构建的初衷，同时也很大程度的损害到被派遣劳动者的合法权益。

2.被派遣岗位超出规定范围

我国立法认识到要规范派遣范围进行了规范，明确了“三性”特征，并对临时性、辅助性、替代性作出了解释，但这样的规定过于笼统，缺乏可操作性，其中一些规定也缺乏合理性。根据规定，临时性要求6个月以内的岗位，但作为劳动派遣的一种，签订的劳动合同期限不得少于两年，这样规定本身是冲突的，也是不合理的，在具体运作中更容易出现问题。辅助性对非主营业务的界定没有统一标准，用人单位根据自己的利益和需要随意扩大范围的现象较多，甚至一些事业单位的学校通过劳动派遣的形式招聘一线教学人员。替代性的用工单位劳动者返回工作岗位，被派遣劳动者即要离开，其派遣时间也是不固定的，相对更随机一些，另一方面对可替代性的理解也没有统一性。

3.被派遣劳动得待遇差

劳务派遣形式受到追捧的主要原因在于可以降低用工成本，被派遣的劳动者的工资水平和福利待遇一般严重低与本单位直接用工的职工薪资水平，没有实现法律法规中所规定的同工同酬。虽然劳务派遣制度构建中规定了，被派遣劳动者与本单位劳动者同工同酬的权利，但这一规定只是一个原则性的规定，实践中，被派遣劳动者平均劳动报酬低于本单位职工，加班费、年终奖、住房补贴等待遇方面更没有保障。用人单位一般也通过针对被派遣人员设置比较低的岗位级别，降低被派遣劳动者的工资水平。同工同酬权的有效实现也是劳务派遣制度实践中最根本的问题之一。

4.用工稳定性问题

劳务派遣制度中没有由短期转为无固定期限劳动合同的制度设计，没有直接用工中的稳定机制，其就业的状态是不稳定的。被派遣劳动者在用工单位工作，但因工资福利待遇等有歧视性，内心缺乏归属感，也没有安全感。短期化的派遣使劳动者自身对技能水平的提升缺少基本的动力，归属感的缺失也必然影响劳动者的职业长远发展。当然在劳务派遣用工中也有的岗位的劳动者，通过多次派遣在一个用工单位工作多年，这是常见的将劳动派遣的用工长期化，这种即便相对比较稳定，但也没有从根本上解决派遣的身份，本质的阶层方面的问题并未改变。

三、我国劳务派遣制度完善的思考

劳务派遣制度是从资本主义国家借鉴的一项制度，在我国也有其发展的土壤，但我们应该认清无论在国外还是在我国，这项制度是非典型用工，不是主流的用工形式，应严格控制被派遣劳动者的比例和数量。我国在2008年通过《劳动合同法》的实施终结了临时工的时代，加大对劳动者的保护力度，却同时壮大了被派遣劳动者的队伍，我们不应让劳务派遣成为临时工的替代品。所以我们，应该从制度层面上解决劳务派遣制度中所存在的问题，从而解决劳务派遣普遍化的根源，真正的保证和谐稳定的劳动关系。

1.劳务派遣制度的存废

有些人主张废止劳动派遣制度，因为绝大多数的劳务派遣用工都损害了劳动者的合法权益，致使劳动者因此身份受到歧视，这违背了劳动法的宗旨。在我国直接用工中法律规定的固定期限劳动合同允许短期用工，也可以解决临时性的替代性的需要。但是我们不能否定劳务派遣公司的优势，人力资源管理的专业性，可以高效的帮助用工单位的短期用工问题。另外还有一些需要用工但不具备我国法律规定的用工主体资格的单位，他不能直接和劳动者形成劳动关系，也只能通过劳务派遣的方式，例如外国企业在中国的分支机构，他是没有独立开展业务的能力，也没有能力对劳动者承担责任，劳务派遣的方式用工对劳动者保护更为有利，因此我们不能全盘否定该项制度，而应引导其健康发展。

2.提高派遣公司的责任能力

2012年《劳动合同法》修订案中，对劳务派遣公司的设立提升了难度和门槛，设立原则由原来的准则原则变更为许可原则，注册资本的要求也由原来的50万提高到了200万。但是2013年《公司法》进行了修改，公司的设立的资本制度采用认缴制，缴纳的时间不再有限制，所以尽管劳务派遣公司注册资本提升到了200万，对其承担的责任能力没有本质上的提升，劳动者缺少基本的保障。笔者认为，我们可以从派遣公司设立的资本要求方面作出特别规定，或者设置一些制度提高派遣公司的清偿能力，例如可以引入担保机制，当派遣公司不能对劳动者承担法定责任时，由担保人承担，加大对劳动者保障力度。

3.监管

自2008年以来，我国各地的劳务派遣公司的数量急劇增加，一方面是用工单位有用工方面的需求，另一方面是劳务派遣公司的营利的吸引力，与此相对应的违法责任比较薄弱。笔者认为，应当加强对派遣单位监管和处罚力度，形成常态化的定期检查和抽查机制，明确哪些损害劳动者权益的行为予以撤销，加大惩罚力度。对劳务派遣单位的资质设置明确的要求，引导其向专业化，规范化的方向发展，推动劳务派遣制度在我国劳动力市场发挥积极作用。

4.适用岗位范围的界定

对劳务派遣范围的界定模糊，使得在实践中的超出派遣范围的行为普遍存在。我们虽然对三性有了进一步和解释，但对实践操作没有太多的帮助。为了切实控制派遣岗位的范围，笔者认为，应当由权威部门，如国务院相关部门对禁止派遣岗位的范围作出明确界定，使得违法派遣一目了然，从而降低执法成本，提高执法效率，同时明确用工单位在超出派遣范围用工的法律责任。

5.被派遣劳动者就业稳定性的保障

劳动合同法中规定了，当直接用工具备一定的法定条件时，劳动者有选择签订无固定期限劳动合同的权利，这也是劳动者有权选择将与用人单位之间的关系变为稳定的长期劳动关系，但是劳务派遣中劳动者则没有这种选择权。劳务派遣中虽然规定了劳动合同最少为两年，但是可以签订很多的两年，当劳动者年纪大、劳动能力降低时，派遣单位就会选择不再续签劳动合同。劳务派遣的变向的长期化也是这项制度的一大诟病，为了维护劳动关系的稳定性，笔者认为应当设置一定的法定条件，当符合这些条件时，劳务派遣用工的劳动者应有权选择与用工单位签订劳动合同，形成直接用工，进而有机会享有普通劳动者所享有的稳定用工的保障机会。

小结

劳务派遣用工数量的急剧增加，虽然引起了立法者的密切关注，也进行了一系列的新的立法和修订，但仍然没有从根本上解决问题，派遣单位和用工单位损害被派遣劳动者合法权益的现象时有发生，笔者认为应当从制度方面进一步完善，加大对派遣单位和用工单位的处罚力度，对违法行为形成震慑，这个过程一定会有阵痛，但当制度完善之后，这项制度才能更好的发挥积极作用。与此同时，保障了劳动者的合法权益后，对一些用工单位来说，劳动派遣制度也就没有了吸引力，劳务派遣的用工数量和比例自然会下降，达到国际上的合理水平。

（作者单位：山东司法警官职业学院，山东 济南 250000）