层次化探究电子数据相关性

王宁 刘志军 黄玉萍

【摘 要】三大诉讼法已将电子数据作为新的证据类型，绝大多数技术规范和法律规定都难以适用于电子数据相关性的判断，电子数据在法庭上也经常受到质疑。在分析了当前电子数据若干法律规定和技术规范后，本文以电子数据的技术特征为出发点，层次化地探讨和分析了电子数据相关性。

【关键词】电子数据;证据相关性;犯罪调查取证

中图分类号： G642.423文献标识码： A文章编号： 2095-2457（2019）07-0064-004

DOI：10.19694/j.cnki.issn2095-2457.2019.07.026

【Abstract】China's three major procedural laws in turn made specific provisions of electronic evidence，establishing the electronic evidence as an independent category of evidences，but the electronic evidence usually have been questioned in the courts because most of the legal rules and technology standards cannot adapt the judgements of relevancy of electronic evidence.After analyzing the current legal rules and technology standards about the electronic evidence，this paper takes the technical characteristics of the electronic evidence as the starting point，discusses the relevancy of electronic evidence with the hierarchical analytical method.

【Key words】Electronic evidence;Relevance of evidence;Crime investigation and forensics

1 電子数据相关性问题的提出

通俗点讲，在司法实践中电子数据可以认为是在查处涉嫌犯罪或违法行为时，运用技术手段对以电子形式存在于数字设备中的电子信息进行提取、保存、分析和出示，生成的案件证明材料。电子数据有两个重要的作用，一个是作为案件侦查中的线索来源，另一个是作为诉讼中的证据材料。作为前者，当前电子数据在司法机关执法办案中发挥着越来越重要的作用已是不争的事实，作为案件侦查线索的电子数据其价值体现在，但不限于如下方面：一是可以明确发案的时间，二是可以明确发案地点，三是用于确定嫌疑人身份，四是用于确定案事件过程，五是用于判明案事件性质。

作为后者，经过真实性、客观性、相关性的审查并被法庭认定后，电子数据可成为证据。电子数据真实性可以借助一定的技术手段如MD5或hash算法、数字签名技术、认证技术和密码技术等来辅助判断其真实性并供法官分析。客观性，也称合法性，指的是证据表现形式合法性、取证手段合法性、调查程序合法性，其审查方式可以通过一些法律法规上给出的程序规则来审查。

证据的相关性是指证据与待证事实之间关联的程度，当前涉及电子数据相关性判断的法律规定和技术规范相当有限。电子数据及其依附的载体容易被篡改，破坏和伪造，且不易被发觉，在很大程度上电子数据分析是手工操作、经验性的证据分析。在司法实践中，法官若采纳电子数据经常会质疑一些电子数据的相关性问题，如电子数据与犯罪案件是否相关？电子设备中的电子数据与犯罪行为是否相关？电子数据是否能用于证明某项事实或处于某项状态的关联？犯罪嫌疑人实施了与案件有关的行为时，电子数据与犯罪嫌疑人之间是否存在某种联系的关联性？虚拟空间的人与物理空间中的人是否相关一致？等等一系列电子数据的相关性问题。由于电子数据作为证据关系到某一个人是否涉及牵连到犯罪或免于犯罪起诉，使得电子数据的相关性问题变成了调查者，侦查机关和被告等严重关注的问题，也成为学术界和司法实践部门的一个现实和急需解决的热点研究问题。

2 电子数据相关性发展现状

2.1 电子数据相关性的若干法律规定

技术和犯罪的高速发展，传统的犯罪形式向互联网发展迁移和变化，犯罪的手段更加智能化和多样化。在司法实践中，几乎各类刑事案件都涉及到电子数据，民事侵权的现象也多涉及到电子数据，一旦发生刑事犯罪或民事纠纷，电子数据就成了不可或缺的证据，在还原案事件真相，证明案事件事实的过程中，电子数据起到了至关重要的作用。

若干关于电子数据的法律规定包括2005年公安部出台的《公安机关电子数据鉴定规则》和《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，2009年最高人民检察院出台的《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行）》和《电子证据鉴定程序规则（试行）》，2012年最高人民法院出台的《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》。2013年1月1日实施的新刑事诉讼法首次将“电子数据”规定为一种独立证据形态，其后我国民事诉讼法在第六章第六十三条和行政诉讼法第五章三十三条中先后对现有证据规则体系进行了修改。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，2016年公安部出台的《公安机关执法细则》和2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》[1]，2019年2月1日施行的由公安部出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，以及还包括其它散见于赌博罪等司法解释中的相关规定。

2013年修订的《刑事诉讼法》仅是明确了电子数据作为证据的法律地位，为利于电子数据的司法实践应用，后续出台的相关司法解释规定和阐述了电子数据取证人员资质与技术要求、取证原则、电子数据的鉴定与检验等内容。整体上说，相关的司法解释和规范性文件规定较为原则，操作性不强。其次，关于电子数据相关性规定也较为抽象，例如，最新版的2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第十四条规定“扣押原始存储介质，应当收集证人证言以及犯罪嫌疑人供述和辩解等与原始存储介质相关联的证据。”那么如何区分和剥离原始存储介质的相关性和数据的相关性等问题缺乏描述，显得较为简约。

2.2 电子数据相关性的若干技术规范

电子数据作为一种全新证据形式在法律上已确立，相关的司法解释规也提出了电子数据的审查判断要符合相关的技术标准的要求。这里的技术标准可以理解为司法执法领域内共同遵守的一种技术规范，用以保障电子数据在诉讼中能够被合理审查认定的技术依据。例如，2005年公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》规定了电子证据的范围、保护电子证据完整性、真实性和原始性的方式;最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2014年联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中提出了收集、提取电子数据过程应当符合相关技术标准的要求，2016年7月5日实施的《公安机关执法细则（第三版）》规定了电子证据的固定、证据的封存、勘验检查等取证方式和取证程序等。

对电子数据提出技术标准要求的若干规定，也散见如《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等若干规定中。法律规范或程序规定一般是给司法实务工作者提供可操作性的指导，但是这些程序规定中涉及电子数据的若干规定，相对混乱，设置也不合理[2]。

就技术标准而言，目前已制订的有4项国家标准，公安部制订相关社会公安安全行业标准和技术规范有22项，司法部制定10项标准和技术规范，高检院发布了8项标准标准和技术规范。其中绝大多数技术规范都难以适用于电子数据相关性的判断，極少数涉及电子数据相关性的技术规范也只限于内容相关性方面[3]。迄今为止，目前已确立的司法鉴定技术规范、刑事民事取证制度等在电子证据相关性方面有所欠缺。

3 层次化的电子数据相关性分析

目前国内外对电子数据相关性问题的研究文献也比较少。但在当前社会发展中亟需提高打击计算机犯罪的能力和改善电子数据的应用状况，一方面需要研究电子数据相关性问题多，范围广，另一方面理论与实践的结合点不好找，导致一些学者在研究过程中出现很大的难度。作为技术性特征为主的电子数据，其相关性问题的解决也需要通过技术的方案来解决。本文结合电子数据的技术特征，从取证实践中的电子数据分析工作入手，将电子数据相关性分为三个层次来研究，即数据与犯罪行为的相关性研究、机器/电子设备与数据的相关性研究、人与机器/电子设备的相关性研究，其相关性问题研究如图1所示：

3.1 数据与犯罪行为的相关性研究

电子数据内容能否有效揭示犯罪行为，目前在司法实践中可采用侧面推定、依托司法鉴定意见书等形式来认定。数据与行为相关性这一阶段涉及到电子数据推理分析，侧面推定也好，司法鉴定书也好，其目前的推理分析主要是手工、经验性的电子数据推理分析，这些也容易导致法官采纳电子数据的质疑。这些质疑包括但不限于：电子数据是否与案件的事实相关？数据与行为关联的分析理论和技术依据是什么？

数据与犯罪行为的相关性研究至少包括两个方面的研究，一是该犯罪行为是否符合相应法律规定的描述，也就是法律特征和技术特征的对应关系分析。二是犯罪的行为特征集和电子数据内容集的对应研究，所提取和收集的电子数据，经过分析后，其内容是否能够有效地揭示特定的犯罪行为，案件中推理路线的选择是否具有相应的科学理论和科学方法依据。

3.2 机器/电子设备与数据的相关性研究

电子数据与传统证据不一样，它是多样化、多源化的分散在虚拟犯罪现场的各个角落，存储在不同的机器/电子设备上。在当前主要基于依经验和直觉评估和确定电子数据源的前提下，可能因为操作者的经验和直觉的偏差而使评估结果失准，可能会带来电子数据载体（也称机器/电子设备）及其载体上的电子数据的不相关，在推理犯罪过程中载体收集的缺失等。

犯罪类型的不同带来犯罪行为的表现不同，也会导致不同类型电子数据的产生，不同的操作系统和应用程序等也会把相应的电子数据存储在不同的地方，因此，机器/电子设备与数据的相关性要研究机器/电子设备其自身在物理上的关联性，要研究载体及载体之上电子数据的关联。前者用于描述犯罪构成中各个设备是否构成犯罪的实施过程，各个电子设备所扮演的角色，以及犯罪的实施过程（信息流）是如何通过这些设备进行的。后者用于说明机器/电子设备上是否存在着对应的数据，有数据源还是没有数据源，数据源是否删除等情况，用于认定机器/电子设备相应的表现方式与证据源之间特征的对应关系，既通过某一犯罪案件特征能判断出机器/电子设备上一定的证据源，机器/电子设备上的证据源体现出的特征能体现出一定的机器/电子设备上相应的表现方式。

3.3 人与机器/电子设备相关性研究

在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发文的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》不在采用嫌疑人口供的前提下，加上计算机领域的SODDI辩护（Some Other Dude Did It，在法庭上讲罪行推给其他人的辩护方式），如在法庭上出现“我计算机系统不具备完成犯罪行为的能力”、“我机器上的一些恶意代码未经我的同意就自动下载了内容（色情案件）”等的辩称。虚拟空间与物理空间中的人是否相关一致，物理空间中的犯罪嫌疑人是否操作机器/电子设备实施了犯罪等问题，也是当前法官等司法实务人员面临的新问题。

在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》等规定的要求下，采用嫌疑人口供或自认等方式是不足以解决人与机器/电子设备的相关性问题，认定人与机器/电子设备的关联性较好的方式是从技术的角度采用推论的方式解决。首先，展开系统运行环境的功能性分析和系统功能性分析的属性评价分析，确认机器/电子设备是否具备犯罪的能力;其后，展开机器/电子设备数据的属性特征和行为特征的研究，属性特征包括机器/电子设备如硬盘等存储介质上的电子数据的时间属性等，行为特征包括系统运行的内存数据现场取证等所揭示的数据行为信息;在基于对数据的属性特征和数据行为特征信息的分析研究后，构建人与机器/电子设备相关的推论依据和对应的相关性分析。

4 结束语

取证、举证、质证和认证是司法证明的四个环节，在司法实践中，取证是电子数据司法运用的第一环，也是最重要的一环。在取证环节，取证技术贯穿于整个电子数据取证过程中，直接影响甚至决定取证结果的证明能力和证明力。结合电子数据的技术特征，从取证实践中的电子数据分析工作入手，研究电子数据相关性分析，对于构建电子数据相关性分析的技术规则，以至于在技术规则之上的法律规制的构建，无疑具有重要的意义。

【参考文献】

[1]重磅|2016电子数据相关规定全梳理.[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_708ff5c80102wvf6.html.

[2]金波，杨涛，吴松洋，黄道丽，郭弘.电子数据取证与鉴定发展概述[J].中国司法鉴定.2016，（1）：62-74.

[3]刘品新.电子证据的关联性[J].法学研究.2016，（6）：175-190.