海外投资并购的环境尽职调查研究

梅凤乔 陈梓正 张爽 熊中浩

摘要：海外项目投资并购的环境尽职调查意义重大，有效的环境尽职调查关键在于形成有效的调查体系。文章通过对国内外相关环境尽职调查的实践进行梳理和总结，归纳出环境尽职调查的方法学，包括核心问题、工作程序和方法。

关键词：海外投资并购；环境尽职调查；环境场地调查

随着中国政府“走出去”战略和“一带一路”倡议的提出，中国企业在海外的投资迅速增长，从2011年至2016年，中国占全球对外投资的比重从4.8%增长至13.5%。 据相关研究指出，大部分的投资流向了容易给环境带来较大影响的行业中，加上投资者环保意识淡薄、东道国法律不确定性等因素的影响，环境风险已经被视为对外投资收益的重大风险。因此，有关部门开始重视海外投资环境风险管理体系的建设，2017年9月，中国金融学会绿色金融专业委员会等七个行业协会和政府机构联合发布了《中国对外投资环境风险管理倡议》。该倡议鼓励企业充分了解投资所在国的法律标准，深入开展环境尽职调查，并基于尽职调查的发现作为项目改进或信贷投资决策的依据。由于相关的实践和研究较为稀缺，针对海外投资如何实施环境尽职调查成为必须解决的问题。本文基于研究相关国家对环境尽职调查的规定和ASTM等组织关于环境尽职调查规范，分析跨国公司实施环境尽职调查的案例，提出海外投资环境尽职调查的核心问题、工作程序和实施方法。

一、 环境尽职调查的两种类型

环境尽职调查，是在涉及到环境风险和责任的投资或并购过程中，由卖方或买方配合专业人员对可能的环境风险和环境责任进行调查和审核的过程。随着商业实践的发展，环境尽职调查呈现出多种实践形态，除了传统的由法律驱动的环境尽职调查外，基于商业目的的环境尽职调查目前更加受到关注。此外还存在依据行业规范、借贷担保方要求、企业管理体系要求完成的尽职调查，但是后面的环境尽职调查的要素基本都体现在前两者环境尽职调查之中。

传统的环境尽职调查起源于法律的要求。最先出现在美国的法律中，随着《环境应对、赔偿和责任综合法》（CERCLA法案）和《资源保护和回收法案》的施行，环境尽职调查出现在实际的交易中。这种传统法律规定的环境尽职调查是免于承担后续法律责任的必要条件，主要目的在于识别法律规定的公认环境污染状况，是以实际环境问题和责任为核心的尽职调查。

而非法律要求的商业实践中的环境尽职调查，则是以投资、收购公司的环境风险与责任为核心，通过对并购企业和资产过去、现在和未来有关环境的资料和信息进行评估，确定和估计可能的环境风险和责任。这种环境尽职调查不同于法律要求的环境尽职调查，往往更加关注企业的环境管理状况、环境绩效表现、合规性、社会责任履行状况和社会影响，最大程度确定公司的环境风险，为投资并购提供参考和依据。甚至还需要对补救和修复措施进行成本估计和选择，对供应链上的相关企业进行调查。这一程序越来越成为国际并购流程的一般要求，也是投资银行/担保机构的必要要求，比如世界银行等多边投资机构。

二、 环境尽职调查的相关实践

1. 法律要求的环境尽职调查。法律要求的环境尽职调查最早起源于美国，后来逐渐在全球化进程中被诸多国家所接受。美国的环境尽职调查缘起于1980年的《环境应对、赔偿和责任综合法》，这一法案对环境侵权责任主体进行了扩张，使得污染项目的收购者、投资者和贷款者都可能要为环境损害承担连带侵权责任。1986年美国通过了《超级基金修正案和授权法案》（SARA）对1980年的法案进行了修订，创设了“不知道且没有理由知道”即“无辜购买者（Innocent Purchaser）”的辩护理由，所以法案要求收购者在收购之前需要对所收购的财产和适用情况进行“适当调查”。为了满足这一法案的要求，美国测试和材料协会（ASTM）开始制定自愿共识标准，供商业地产购买者使用。该标准的第一个版本“第一阶段场地评估标准指南（E1527）”在1993年发布，其核心目的是对场地上的CERCLA法案规定的污染物和石油产品进行评估。这就成为法律中环境尽职调查的最初要求。

2002年《小企业责任减免及棕地再生法》进一步修正了CERCLA法案，创设了“邻近所有者”辩护和“善意准买家（Bona Fide Prospective Purchaser）”辩护。这两种辩护都要求购买者“根据普遍接受的良好商业和惯例标准，对财产的历史进行‘所有适当的调查”，对于已经存在但在“所有适当调查（All Appropriate Inquiries）”之后仍不能发现的环境污染责任，可以避免承担连带责任。由于该法几乎是所有行业的所有企业都要面对的法律，因此使得环境尽职调查得到了广泛实践，并逐步拓展到了其他法律要求，形成一个独立的和标准化的评价工具。

“所有适当调查”规则的主要目标是“确定能够指示在财产之上、内部或靠近财产释放和威胁释放有害物质的情况”。2013年，美国试验和材料协会（ASTM）颁布了最新的“第一阶段场地评估标准指南（E1527）”。这一标准被美国环境保护署认可为“所有适当调查”的標准程序，巩固了E1527作为环境尽职调查行业标准的地位。

第一阶段场地评估的目标是在可行的范围内根据规定的程序，识别确定与场地有关的公认环境状况，即确定是否存在或有迹象显示有害物质直接排放或泄露到了环境中。其基本方法是通过用户自身和环境专业人员收集的信息对场地环境状况进行评估，具体而言信息收集包括三种方式：记录和资料审查、现场勘查、采访和访问。信息收集围绕场地与周边场地当前和历史用途以及环境状况展开，通过用途判断污染物存在的可能性，并基于实地勘察识别是否存在相关的污染物。

此外，ASTM还公布了“有限环境尽职调查（E1528）”和“第二阶段场地评估（E1903）”两个指南。在正式的环境尽职调查之前，或者对于并不需要实施完整环境尽职调查的项目，可以进行有限的环境尽职调查，有限尽职调查同样是基于资料审查、现场勘查、采访询问收集信息，但是不需要环境专业人员的参与。对于经过第一阶段的标准尽职调查的项目，如果发现存在污染物或其他问题，可以依据E1903通过第二阶段场地评估中的采样和分析进行判断。第二阶段场地评估是通过在可能存在目标污染物的位置采集环境介质样品，进行化学测试后根据化学分析的结果和其他项目信息，确定场地的环境污染分布及其浓度情况。

环境尽职调查并非所有国家的法律要求，但是从相关的收购案例中，可以发现其他国家的相关公司经常参考ASTM制定的准则进行环境评估，因此ASTM的环境尽职调查规范被视为广泛接受的环境尽职调查指南。

2. 商业中的环境尽职调查。商业中的环境尽职调查尤其是跨国公司开展的环境尽职调查与法律要求的环境尽职调查有较多不同之处，突出的表现在更加关注国际标准和企业实际的环境管理情况而非仅仅考虑法律责任，但是在操作程序上还是经常参考ASTM的指南。

以为英国石油公司、壳牌公司提供国家环境咨询服务的RSK公司为例。该公司指出当前的环境尽职调查的范围已经超越过去的传统责任评估，开始考虑在交易中考察其他环境相关事项的可能性，比如考虑可持续性和管理实践，对于开发银行资助的项目来说还需要考虑社会绩效。同时RSK公司非常重视国际标准，比如国际多边开发银行制定的标准以及国际借贷原则如赤道原则。该公司的环境尽职调查的一般步骤包括三个阶段：（1）文件审查，文件审查主要是审查背景信息以确定环境责任的可能性，通常被用作基本的风险筛选工具，以确定是否需要进行更详细的调查；（2）第一阶段场地环境评估；（3）第二阶段深入式场地评估。

同样在其他的商业环境尽职调查中，除了传统的场地环境评估，还会包括更多的要求。比如，美国Antea Group公司还会根据国际金融公司的绩效标准以及欧洲复兴开发银行的绩效要求，开展社会和文化风险评估，以满足国际社会的要求。在英国绿色投资银行制定的环境尽职调查指南中，除了一般尽职调查关心的许可、表现记录等内容，还要求关注项目的环境政策和管理计划。

三、 环境尽职调查的核心问题

通过上述两个类型环境尽职调查的讨论可以看到，商业实践中的环境尽职调查以确定所投资收购的企业的环境风险和责任为核心问题，此时的尽职是对社会责任、企业运行的责任；传统法律要求的环境尽职调查的核心问题是识别场地存在的公认环境污染状况及其背后的法律责任，此时的尽职是对法律要求的负责。

所以两者在实践上存在一定的差异性，但是却依然有较大部分的重合，因为除了商业实践的尽职调查更多关注企业自身的管理体系、合规情况和社会责任等方面，两者都关心实际的环境责任和环境绩效，当然商业实践的环境尽职调查可能在确定现场存在的环境问题等方面的严格程度不及传统法律要求的环境尽职调查。

从这些实践来看，除少数需要通过采样和分析实施的调查，大多数环境尽职调查都是通过调查问卷或调查清单指导现场勘查、访谈、资料收集等信息收集环节，在此基础上识别相关环境问题和责任后果。环境尽职调查问卷和清单中的问题应该需要能够识别出以下类型的环境责任：历史的、现有的或潜在的责任；涉及民事纠纷的责任，如损害赔偿、禁令或与职业病有关的个人索赔；合规/监管事宜，包括与罚款、起诉或执法行为等刑事事项有关的责任。

考虑环境问题时，工业场所及其附属活动，以及用于废物处理通常这些具有较高风险的事项是重点考虑的问题，因此在问卷中需要重点关注：该场地或物业的活动和生产是否给人类造成损害；向大气、水体和土壤的污染排放是否产生了法律责任；在现场使用、存储或处置的化学原料和化学品；许可证及其他审批材料；通过原有的监管或者报告程序的信息，了解可能或者潜在的问题。

四、 环境尽职调查的程序与方法

从已有的环境尽职调查实践来看，环境尽职调查的工作程序主要包括组建尽职调查小组制定工作方案、现场调查、信息评估和报告撰写三大部分。

1. 组建小组制定工作方案。熟练和有训练的人员是完成尽职调查工作的关键，除了公司内部的人员外，必要条件下可以聘用外部顾问协助公司内部的团队进行尽职调查。团队的组成必须针对待调查的设施进行量身定制，通常包括了解技术、项目和法律的专业人员。

與此同时，调查团队必须制定调查的议程和工作方案，工作方案围绕尽职调查调查目标进行设计。在工作方案中应该制定调查方案，制作调查问卷或者调查清单。在收购环节中，通常被收购方可能会开放资料室以供查询，收购方也可以主动提出资料收集申请。对于环境尽职调查而言，应该充分利用这些信息了解所收购的项目情况，制定针对性的调查问卷，列出调查时需要询问和关注的项目内容。

在工作方案中应当明确所在项目所适用的基本法律规范范围，应当根据具体项目的实际情况确定环境尽职调查所依据的规范。通常而言包括当地的法律规范、公司内部的环境规范，此外还可以根据行业环境管理的国际指南作为依据，比如世界银行的社会与环境政策、国际金融公司（IFC）的行业环境社会导则等。

2. 现场调查。现场检查是调查员完成数据收集流程的过程，调查应遵循先前由工作小组完成的调查问卷逐项调查。在现场调查中环境尽职调查中搜集的信息手段分为四类：书面或在线资料和文件审查；访谈；现场勘查；抽样和化学检验。其中审查资料和文件、访谈和现场勘查是环境尽职调查所用到的基本信息手段，抽样和化学检验只有在需要确定具体的污染情况时才需要使用。

现场调查应该重点收集五个类型的信息：（1）项目类信息：包括项目的基本情况，场地的边界、地理位置，周边地区的土地使用情况，项目设备和建筑设施等情况，以及企业制定的规章、管理规则、运行活动记录；（2）环境类信息：污染物排放数据、废物产生情况、污染物处理情况、政府登记有关环境的设备和设施的信息、环境应急事件记录、公众对环境的反映意见；（3）历史类信息：场地及周边地区历史的使用情况、土地所有权的变更信息；（4）法律类信息：环境许可、执照、环境影响评价、违法及处罚记录、环境合规审计报告、有关诉讼的信息以及适用的当地法律范围；（5）政府社区类信息：政府公布的区域规划、相关政策背景、人口和社会资料等。

3. 信息评估和报告撰写。报告是基于对调查阶段收集的信息的评估所完成的。环境尽职调查的核心目的是判断是否存在公认的环境污染状况，对于历史存在的公认环境污染状况、已经受控制的公认环境污染状况以及微小状况情形同样属于尽职调查所识别的问题。

公认环境状况中的“公认”（Recognized）体现了环境尽职调查的核心内涵——环境尽职调查就是要寻找在一般情形下大多数人均能发现的环境污染情形，对于例外的情形不是环境尽职调查的内容。正因如此环境尽职调查并非穷尽一切和掘地三尺，而是利用普遍接受的途径获取可获得的信息，依靠普遍认可的专业知识对于这种环境污染状况进行可复制的、可接受的逻辑推理和判断，由此方可称为“尽职调查”。

正因如此，环境尽职调查的评估应该尽可能地呈现“尽职”和“公认”的特征，即完整地呈现所发现的信息、完整地呈现依据信息进行合理推断的过程并最终得出结论的过程。这一过程同时包括了对信息缺失的评估，对证据可信度的评估，最终完成对问题发现的可信度的评估。

所以在尽职调查的过程中，应按照“证据—信息—发现—意见”的逻辑来组织评估工作，即用资料抽取出信息，用信息支撑发现的问题，并对证据的可信度、信息缺失的程度以及推理的依据进行说明。在上述信息收集和发现整理的基础上，需要由专业人员对这些信息进行评价，结合所选择的准则和标准，识别和确定场地存在的环境问题。

五、 结论

对于海外投资而言，环境尽职调查已经成为一项法律和商业目的共同驱动的工具，以识别环境问题和责任为核心的尽职调查具有了比纯粹的法律责任更多的内容。海外项目的尽职调查首先需要根据项目的视角情况确定尽职调查的目标和范围，设定参照的法律法规和评价准则。在此基础上，通过资料审查、现场勘查、相关方访谈收集有关项目和场地的项目类信息、环境类信息、历史类信息、法律类信息和政府社区类信息。通过对上述信息的评估，发现项目存在的环境问题得到最终的结论。对于还需要进一步确定污染类型尽职调查，还可以利用采样和检验的办法实施调查。

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基金项目：中国石油天然气股份有限公司“十三五”科研项目“HSE风险、绩效评估与合规性评价研究——上游”（项目号：2016D-4605-01）。

作者简介：梅凤乔（1965-），男，汉族，湖北省黄梅县人，北京大学法学博士，北京大学环境科学与工程学院副教授，研究方向为环境政策与法律、环境标准及其实施、国际环境履约；陈梓正（1996-），男，汉族，河南省许昌市人，北京大学环境科学与工程学院硕士生，研究方向为环境规制与立法；张爽（1981-），女，汉族，北京市密云县人，中国石油安全环保技术研究院有限公司海外HSE技术中心科长，高级工程师，研究方向为HSE管理工作与研究；熊中浩（1988-），男，汉族，北京市平谷县人，中国石油安全环保技术研究院有限公司海外HSE技术中心工程师，研究方向为HSE管理。

收稿日期：2019-01-11。