浅析法律规避制度的流变

摘 要：国际法律关系的复杂性决定着单单一本冲突规范的具体条款不能罗列全法律的大千世界，于是有了各种原则的指引。从法律规避到公共秩序保留再到直接适用法，又因为一定的融合性，对法律规避又产生了一定的冲突。本文试图从法律规避的含义、构成要件及效力出发，并基于现有的公共秩序保留和直接使用制度的分析对比，以期理清三者之间的关系。

关键词：法律规避;公共秩序保留;直接适用法

中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0247-01

作者简介：马思佳（1997-），女，汉族，江苏连云港人，江南大学，本科在读。

一、含义及构成要件

所谓法律规避，就是当事人通过故意去改变系属中的连结点，规避对自己不利的法律，趋向于对自已有益的法律。关于法律规避的构成要件学说界有各种不同的学说，有以为代表的董立坤的二要件说、徐冬根的三要件说、彭丁带的四要件说、黄亚英的五要件说、余先予的六要件说。笔者从六要素出发，在不遗漏的情况下删繁就简，概括出四要素：首先，当事人必须有主观上逃避的意图;其次，当事人通过改变事实或者法律状况等具体连结点的行为实现法律规避;接着，规避的法律是本应适用的一国强制性规定内容;最后，规避必须是既遂状态。

二、法律规避与直接适用法

（一）涵盖论

持涵盖论观点的学者他们大多认为法律规避可直接涵盖于直接适用法中，为直接适用法所替代。比较专业的回答见于肖永平的“理論上法律规避旨在维护的规范外延涵盖了涉外民事关系法律适用法第4条下的强制性规范。”[1]

（二）配适论

持配适论的观点的学者大多认为法律规避应当独立于直接适用法，不可混为一谈。虽然公共秩序保留、直接适用都可以实现法律规避，但是比起这些间接的方式，应该更为直接的去承认法律规避。[2]

法律规避和直接适用法最本质的区别应该就在于强制性规定的范围不同。法律规避的强制性规范明确见于最高人民法院的解释第十条规定中，是明确的私法领域。而直接适用法的强制性调整范围是系属于公法范畴，还是同时存在于公法和私法范畴，学术界存在极大的争议。法国学者巴迪福、利普斯坦均认为直接适用法具有公法性质，应当优先适用。如李浩培也认为警察法是公法，是一种行政法。[3]

笔者认为，无论直接适用法是否应该同时存在于公法和私法领域，还是独立的存在于公法中是没什么必要的。关于公私法划分这一传统议题，早已经给出了答案：“公法和私法的界限，不是原理的而是历史的。”[4]

三、法律规避与公共秩序保留

（一）涵盖论

公共秩序保留是指按照冲突规范的系属指引适用外国的准据法时，若发现该适用将会与我国的公共利益和公共秩序相抵触则排除适用。公共秩序保留制度几乎可以包括所有适用法律规避的情况。[5]在笔者的理解中，这里的外国的准据法就是外国的实体法，违背我国最基本的公共利益自然应当排除，但是当排除外国法的适用后该运用什么法却未做详细说明。笔者在查阅大量文献及咨询老师后发现，实践中大多直接适用法院地法，也有的国家依据其他冲突规范或者最密切联系原则确定新的准据法。

（二）配适论

这种持配适论认为法律规避是独立的于公共秩序保留的，二者之间还是存在极大的差别。认为法律规避是当事人改变系属中的连结点而造成的，属于一种纯粹的私行为。而公共秩序保留不论当事人的作为，仅针对其背后的法律，属于国家行为。完全不同的归属自然要泾渭分明。

法律规避的起因是当事人为了可以去使用趋向自己利益的具体实体法;而公共秩序保留是由于冲突规范所指向的实体法损害我们国家的公共利益或公共秩序。一为公行为，一为私行为。法律规避显然一种私行为。而公共秩序保留是国家司法机关基于公共利益的考量所做出的一种公行为。法律规避发生的是对当事人的效力;而公共秩序保留发生的是对外国法中不符合我国公共秩序的具体条款的效力。

四、结语

笔者越研究越发现法律规避实质上就是一国保护自己法律的手段。每一个国家都小心翼翼的维护着自己如果单从国际层面上来看，笔者是极其不赞成法律规避的利益，不利于国与国之间的交往。但是从一个国家的角度出发，势必还是要留下这道防线作为底牌。在其他国家都没有放弃法律规避时，我国如果仅从学理的角度放弃法律规避，也是非常不理智的行为。所以，综上笔者认为，倡导废除法律规避时有必要的，但是这些学者不应该局限在国内倡导，而应该在国际上去倡导，从本源上解决问题。

[ 参 考 文 献 ]

[1]肖永平，龙威狄.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学，2012（10）：121.

[2]刘贵祥.涉外民事关系法律适用法在审判实践中的几个问题[J].人民司法，2011（11）.

[3]李浩培.国际私法的概念.李浩培文选[M].北京：法律出版社，1999.25.

[4][日]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2002：21，150.

[5]法亨利巴迪福，保罗拉加德.国际私法总论[M].陈洪武，等译.中国对外翻译出版公司，1989：515.