人格主义法益观视角下自杀关联行为的评价

摘 要：在适用《刑法》第232条故意杀人罪之规定时，传统观点一直坚持两项原则：一是故意杀人行为仅限于正犯行为;二是故意杀人的行为对象是他人的生命。在涉及对自杀参与行为的评价时，这两项原则已被放弃。然而，放弃第一项原则，会导致刑法规范体系的矛盾和评价冲突;放弃第二项原则，同样会导致评价冲突。因此，在评价自杀参与行为性质时，传统的两项原则仍应被坚持。从人格主义法益观的视角看，自杀剥夺了继续形成中的人格的生命，故而属于剥夺“他人”生命的行为;基于共犯从属性原则，自杀参与行为也构成故意杀人罪;参与他人自杀的行为的不法较轻和存在共犯量刑的特殊规定，是自杀参与行为得以减免处罚的根据;安乐死和尊严死存在被正当化的余地;阻止他人自杀的行为不是正当防卫而应是紧急避险。

关键词：自杀参与;故意杀人罪正犯;故意杀人罪共犯;人格主义法益观

中图分类号：DF624

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.14

一、问题的提出

《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”长期以来，在适用《刑法》第232条时，学界和实务界一直坚持两项基本原则：1.因为《刑法》分则规定的是基本构成要件①

，《刑法》第232条规定的“故意杀人”行为应限定于实行行为，不包括教唆行为、帮助行为等参与行为;2.作为故意杀人罪对象的“人”的生命应限定为“他人”的生命

参见：王作富.刑法分则实务研究[M].5版.北京：中国方正出版社，2013：730.。然而，在涉及对自杀参与行为的刑法评价时，最近的司法实践做法和学说却放弃了这两项基本原则。

首先，司法实践中直接根据《刑法》第232条的规定评价自杀参与行为的做法，意味着实务界实际上放弃了《刑法》第232条规定的“故意杀人”行为应限定为实行行为的基本原则。

其次，与司法实践中放弃对故意杀人行为的定型性要求的做法不同，最近有力的学说仍然坚持《刑法》第232条规定的“故意杀人”行为应仅限于实行行为的原则;但在故意杀人罪的行为对象的问题上，转而认为，故意杀人罪的行为对象不限于“他人”的生命，还包括自杀者的生命。据此，因为自杀行为属于《刑法》第232条规定的故意杀人行为，基于共犯从属性原理，自杀参与行为属于参与他人自杀的共犯行为，应依据《刑法》总则关于共犯的规定而非直接依据《刑法》第232条，处罚自杀参与行为。

以上针对《刑法》第232条所作的最新诠释，都旨在在坚守罪刑法定原则的前提下，尽可能地为处罚自杀参与行为提供规范依据，并且，单纯从文义解释的角度看，也基本上实现了这一目标。但是，无论哪一种诠释方式都认为，自杀者的行为不应当受到处罚，应当予以处罚的仅是教唆、帮助自杀的参与行为，由此导致的问题是：直接支配了自杀者死亡因果流程实现的自杀行为不受处罚，仅是间接惹起自杀者死亡的自杀参与行为反而受到处罚，至少从表面上看，存在违背平等原则的疑虑。另外，无论持何种诠释方式，如何评价阻止他人自杀的行为，同样成为一个难题。尤其在认可自杀构成故意杀人罪时，如何妥当界定第三者阻止他人自杀的行为限度，更成为一个亟须解决的问题。

案例：被害人在精神兴奋的情况下具有自伤的倾向，在被害人精神兴奋之际，被告人对被害人脸部施加了暴力，并出言恐吓。由此导致被害人遭受了需要一周治疗好的伤害。法院认为：“本案中能够预想到的被害人的自伤行为是被害者用厨刀刺击自己的胸部、腹部等具有生命危险的行为，结合刑法上规定的自杀参与行为，应当将之评价为违法行为。”在此基础上，法院进一步认为，被告人的行为是挽救被害人生命的行为，构成正当防卫。

如果我们认为自杀行为属于故意杀人行为，并像案例那样，将阻止他人自杀的行为视为正当防卫，原则上我们应当根据《刑法》第20条的规定，评价第三人阻止他人自杀的行为。根据《刑法》第20条第3款的规定，防卫人对于侵害生命法益的行为可以进行无过当防卫。因此，如果认定阻止他人自杀的行为构成正当防卫，救助者通过杀害或者重伤自杀者的方式阻止他人自杀的，将不构成犯罪。然而，这必然会导致救助目的和救助手段关系的乖离。

面对由最新的见解带来的一系列理论和实践难题，在检讨学说和司法实践最新动向的基础上，笔者认为，我们仍然应当坚守传统学说在适用《刑法》第232条时所坚持的两项基本原则。但是，我们也应当从人格主义法益观的视角对“他人”的概念作出新的解释。只有如此，才能真正克服理论和实践中的混乱状态，并尽可能推导出具有妥当性的结论。

二、自杀参与行为不应被评价为正犯

将自杀参与行为评价为故意杀人罪的正犯行为的观点，或者是以单一正犯、扩张正犯理论作为教义学根据，或者是将自杀参与行为视为奠定自杀参与者救助义务的先行行为。如下所论，这两种解释路径都存在很大缺陷。

（一）单一正犯或扩张正犯理论会导致体系矛盾和评价冲突

司法实践强调自杀参与行为构成故意杀人罪的理由是，自杀参与行为和被害人的死亡结果之间具有因果关系，或者说自杀参与行为侵害了自杀者的生命权。然而，以自杀参与行为与自杀者的死亡结果之间具有因果关系为由，肯定自杀参与行为构成故意杀人罪的正犯行为，是将故意杀人罪的实行行为解读为“惹起死亡结果”的行为。这意味着司法实践在确定故意杀人罪的正犯范围时，采取了单一正犯或者扩张正犯理论。即使此种理论构成能为处罚自杀参与行为的做法提供某种教义学根据，我们也不应支持这些见解。因为，单一或者扩张正犯理论不但不符合现行立法的规定，而且还会导致体系矛盾与评价冲突，并且不能合理说明对自杀参与行为应当减免刑罚的理论根据。

首先，单一正犯、扩张正犯理论同既有的刑法规范体系相矛盾。我国的共同犯罪立法采取了作用为主兼顾分工的分类体系。正如高铭暄教授指出的那样，分工分类的目的是解决定罪问题，作用分类的目的是解决量刑的问题[1]209。自杀参与行为是否构成故意杀人罪是一个定罪问题，在现行的立法模式下，如果我们赞同自杀参与行为构成犯罪的结论，我们首先应当从分工的视角说明其构成犯罪的根据。因此，从不区分共犯和正犯的单一正犯理论的视角论证自杀参与行為的可罚性，必然同既有的刑法规范体系相矛盾。

在承认区分制的立法模式下，为了说明自杀参与行为构成正犯，另一个可能的路径是认为，我国《刑法》分则采取了扩张正犯概念，总则关于共同犯罪的规定是限缩的处罚事由。根据扩张的正犯理论，如果不能根据《刑法》总则有关共犯的规定将自杀参与行为评价为共犯，说明不存在将本来的正犯评价为共犯的限缩处罚规定，此时，我们可以直接按照《刑法》分则的规定，对自杀参与行为以正犯论处。在扩张正犯体系下，《刑法》总则有关共同犯罪的规定作为限缩处罚事由，只不过是解决共犯者之间的量刑评价问题。然而，如前所论，我国有关共同犯罪的立法采取了作用为主兼顾分工的分类体系，其中，分工分类的目的是解决定罪问题，作用分类的目的是解决量刑的问题。因此，如果我国《刑法》采取的是扩张正犯概念，根本就没有通过分工分类解决定罪问题的必要。再者，我国刑法分则中存在很多将共犯行为正犯化的规定，如果我国《刑法》分则采取的是扩张正犯概念，所有的共犯行为本身都应当是正犯行为，立法者没有必要再通过共犯正犯化的方式，处罚一些犯罪的教唆或者帮助行为。换言之，扩张正犯概念的理论进路同样不能获得支持。

既然我国刑事立法并未接受单一正犯体系或扩张正犯概念，如果坚持认为《刑法》第232条采取的是单一或者扩张正犯概念，该条必然是同时包括了处罚教唆、帮助他人自杀等行为类型的特殊规定。这种特殊规定的本质是，在《刑法》分则中通过专门立法的方式，将自杀参与行为等共犯行为作为正犯行为加以单独规定。基于罪刑法定原则，特殊规定应当具有明确性。事实上，在我国的刑事立法中，将共犯行为作为正犯评价都存在明确的规定，例如，《刑法》没有规定吸毒、卖淫行为构成犯罪，基于共犯从属性的原理，参与他人吸毒或者卖淫行为本不应构成犯罪，但是通过《刑法》第353条、359条的规定，教唆或者帮助他人吸毒、卖淫的行为，都被作为独立的罪行加以处罚。日本《刑法》第199条规定了普通杀人罪，在限制正犯的立法体系下，自杀参与行为本不应当构成犯罪，正因如此，通过日本《刑法》第202条的规定，自杀参与行为被作为独立的正犯行为处罚。鉴于我国共犯立法采取的是限制正犯概念，在《刑法》并未专门规定自杀参与罪之时，我们很难认可《刑法》第232条属于包括自杀参与行为在内的特殊规定。所以，即使曾赞同《刑法》第232条属于特殊规定的学者，最近也转而认为，自杀参与行为构成故意杀人罪的正犯，仅限于“形式上的教唆、帮助行为，具有杀人的间接正犯性质时”。换言之，不具有间接正犯性质的自杀参与行为，根本不能被评价为《刑法》第232条的故意杀人行为。亦即，我国《刑法》第232条不属于特殊规定。

其次，将“杀人”理解为“惹起死亡结果的行为”还会导致评价矛盾。具体而言：（1）在限制正犯立法体系下，如果没有处罚自杀参与行为的特殊规定，并且刑法并未将自杀规定为犯罪，基于共犯从属性原理，自杀参与行为甚至都不能被评价为故意杀人罪的共犯行为。然而，为了实现处罚自杀参与行为的目的，将参与他人自杀的共犯的行为评价为故意杀人罪的正犯行为，属于将不法程度较轻的行为评价为不法程度较重的行为的评价失衡。（2）传统观点肯定自杀参与行为构成故意杀人罪的正犯的原因在于，参与行为对死亡结果都具有较大因果力。但是，在自杀者死亡的因果流程中，自杀者自主决定并控制、支配了死亡结果的发生[2]169。既然如此，相较于自杀参与行为，自杀行为的不法性应该更大，对因果流程具有支配作用的自杀行为不被作为犯罪处罚，反而处罚对结果仅具有间接影响的参与行为，也是一种评价上的矛盾。

最后，将教唆、帮助自杀等自杀参与行为理解为“杀人”行为，还不能说明自杀参与行为得以减免处罚的根据。传统观点认为，对教唆杀人的“可以考虑从轻处罚”，对帮助他人自杀的“按照情节较轻的故意杀人罪从轻、减轻或者免除处罚”[3]456。如果将自杀参与行为视为自杀行为的共犯，自然可以从主犯、从犯区分的视角说明对自杀参与行为减轻处罚或者免除处罚的法定根据。但是，在将自杀参与行为认定为正犯时，则没有相应的法定刑罚减免情节可以适用，正因如此，在司法实践中，很多判决并未因行为人是帮助他人自杀就对其减免处罚。例如，在“被某某故意杀人”案中，法院直接认为：“被某某与被害人程某某系夫妻关系，对被害人有扶助义务，在被害人产生轻生念头并实施自杀行为未果后，其尚未穷尽有效措施加以阻拦，而是实施帮助自杀的行为，与社会伦理严重相悖，本院认为对其适用法定最轻刑罚及适用缓刑尚不足以惩戒，辩护人的量刑建议没有法律依据。”参见：云南省禄丰县人民法院（2015）禄刑初字第145号刑事判决书.或许通说会主张，由于自杀者本人具有意思决定的自由，因而教唆、帮助自杀行为的社会危害性较小，应按照情节较轻的故意杀人罪予以从轻、减轻或免除处罚[3]462。这实质上是认为，基于被害人承诺，自杀参与行为的违法性得到了减轻。然而，问题的关键在于，单一的正犯概念一开始就放弃了共犯从属性原理，导致“不法（构成要件该当性及违法性）的判断永远是要就个人的情形独立判断，不法的情况是根本无法从属的”[4]520。这样一来，试图直接根据被害人的承诺原理说明对自杀参与者减免刑罚的论证方式，存在逻辑上的跳跃。

（二）自殺参与行为不应被评价为“先行行为”

也有部分学说认为，自杀参与行为作为先行行为，使自杀参与者产生了救助自杀者生命的义务，如果自杀参与者不履行该义务，将构成不作为的故意杀人罪。这种主张存在以下几点疑问：

首先，作为和不作为具有等价性，是不作为构成不真正不作为犯的基本原则，具体而言，这种等价性要求：（1）先行行为造成的危险必须是具体的、紧迫的危险参见：张明楷.不作为犯中的先前行为[J].法学研究，2011（6）：136-154.。（2）行为人对结果的发生原因具有排他性支配参见：黎宏.排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路[J].中外法学，2014（6）：1573-1595.。而自杀参与行为很难符合以上两点要求。最近的学说已经指出，在被害人自我答责的情形，应当由被害人对最终的法益侵害结果负责。其实质理由在于：“在能肯定被害人自我答责的情形，意味着被害人可以独占性地支配‘死因产生之后的整个因果流程。”参见：蒋太珂.“死因”在死亡结果归责分配中的功能[J].法学，2018（10）：143-152.具体到自杀参与行为，自杀者的死亡结果由自杀参与行为和自杀行为共同引起，其中，自杀参与行为只不过相当于共犯行为，而自杀者的行为则相当于正犯行为。相较于正犯行为，共犯行为只不过是间接惹起法益侵害结果的行为。换言之，真正支配死亡结果实现的是正犯者的实行行为。因此，自杀参与者的参与行为并未能形成足以使参与者产生作为义务的排他性支配。并且，正如遗弃罪和不作为的故意杀人罪的区别显示的那样，在扶养义务人将被扶养人放在人流众多的闹市时，对于被扶养人最终因饥饿而死亡结果，扶养义务人不承担故意杀人罪的刑事责任。究其原因，在行为人不能对最终结果产生排他性支配之际，对最终结果的因果影响最多只是一种抽象的危险，不能被评价为急迫的危险。既然如此，对于自杀者的死亡结果而言，自杀参与行为既不能被评价为制造了急迫的危险，也不能被评价为对死亡结果的实现具有排他性支配。因此，自杀参与行为不能被视为能够使得参与者产生救助义务的先行行为。

其次，原则上不应当承认故意行为可以作为能产生作为义务的先行行为。我国《刑法》第24条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”对于中止犯减免处罚的规定说明，对于故意犯罪而言，现行《刑法》原则上并没有赋予行为人防止侵害结果发生的义务参见：黎宏.刑法学总论[M].2版.北京：法律出版社，2016：89.。即使承认故意犯罪可以作为先行行为，为了避免对同一行为或者结果的重复评价，亦应将之仅限于“后续损害后果超出了先前故意犯罪的内容范围”之时参见：王滢.论犯罪行为的先行行为保证人地位[J].法学家，2013（2）：119-129.。自杀参与行为的参与对象是支配自杀者死亡结果的自杀行为。换言之，后续不救助行为引起的死亡结果并未“超出了先前故意犯罪的内容范围”。或许有观点质疑，因为自杀参与行为本身不构成犯罪，所以故意犯罪行为作为先行行为的界限不适用于自杀参与行为。可是这种质疑违背了平等原则的要求。例如，参与他人杀人行为与参与他人自杀行为，除了行为对象不同外，并无实质不同。但是，通说一般将前者按照共犯处罚，后者的不法程度较轻反而被按照刑法分则的规定以正犯处罚，此时存在评价矛盾。因此，如果直接认定自杀参与行为是不作为故意杀人的先行行为，必然会扩张不作为犯的成立范围。另一方面，因为，教唆者通过电话远距离教唆自杀，就没有救助义务的可能性，不构成不作为犯罪[5]16，这也会导致不作为犯的成立范围被不当限缩。

最后，将自杀参与行为按照不作为的故意杀人罪的正犯论处之时，将不能说明对自杀参与行为减免刑罚的根据。因为，《刑法》第232条并未规定法定的减轻或者免除处罚的情节，所以，对自杀参与行为的减免刑罚最多只能是酌定的刑罚减免。

三、以共犯处罚自杀参与行为的既有学说存在缺陷

如前所论，将自杀参与行为视为故意杀人罪的正犯行为，扭曲了自杀参与行为的本质。因此，除非《刑法》分则条文中有将自杀参与行为正犯化的特别规定，否则，我们仍应当借助总则中的共同犯罪的立法，从共犯的视角说明自杀参与行为可罚性的教义学根据。

（一）侵害国家法益的观点不能被正当化

根据自罗马法时期就被确立的规则，没有人能处分自己不具有的权利，只有在处分人具有处分权限时，其对法益的处分才是有效处分。因此，如果故意杀人罪同时保护个人法益和国家法益等非个人法益，自杀者对个人法益的放弃虽然不违法，但是，因其自杀行为同时侵害了国家法益，存在将自杀行为认定为故意杀人罪的余地。基于共犯从属性的原理，自杀参与行为也将构成故意杀人罪的共犯行为。我国就有学者指出：“个人是国家、社会的成员，个人不能随意地让与和支配这种利益，它既是个人利益，同时又属于国家和社会公共利益。因此，同意他人将自己杀死的行为，不能免除行为人的责任。”[6]828这种观点的实质是，基于社会连带思想，生命法益之上负担国家利益，自杀者在处分自己的生命法益的同时也侵害了国家或者公共利益。由于我国《刑法》第四章的标题系“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，此种观点一开始就背离了立法者的目的。除此之外，此种观点还存在以下问题：

首先，该种观点同今日居于主导地位的法思想相矛盾。根据今日占主导地位的法思想，国家和政府旨在增进或者维护个人之利益，其本身并不具有绝对的价值。即使公共利益、国家利益，也只有在能被还原为个人法益之时，才具有通过刑法加以保护的正当性。生命法益从属于公益的观点，不外乎承认，国家和政府本身就是目的，而个人只不过是实现国家和政府利益的手段。该种观点背离了人民主权这一奠定现代国家合法性基础的宪法原则。再者，如果个人生命的价值完全从属于公共利益，意味着国家基于所谓公共利益的需要得随时牺牲个人的利益。这不但会使国家的犯罪化没有内在的限制，同样也会使得国家刑罚权的发动不会遇到内在的限制。

其次，即使承认生命负担着国家或公共利益的观点具有一定的合理性，也并不当然意味着处分生命法益的行为能被犯罪化。因为，自杀行为侵害国家法益的前提是，自杀者是该国家或者集体的一员，而这种成员资格本质上不过是国籍而已。既然我国现行法律并不禁止国民放弃自己的国籍，国民自杀是国民解除同国家之间的权利义务关系的事实行为，因此，国家没有理由将国民采取自杀的方式解除同国家的契约关系的行为犯罪化。而且，即使处分生命法益的行为侵害了一定的国家法益或者集体法益，在高度发达的现代商品经济社会中，尤其是在我国这样的人口大国，部分社会成员的自杀完全不足以危及社会共同体的存续或影响社会的稳定[7]1567。如果认为国家、集体利益是指“周围人的精神和经济利益”

参见：陈山.自殺关联行为的刑法应对[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2012（3）：76-82.，正如批评意见指出的那样，此种观点会导致如下问题：（1）对于那些对病患者具有扶养义务的人而言，长期履行扶养义务会产生精神和经济上的压力，因此，患者的死亡可能更符合其精神和经济上的利益[8]88。（2）如果自杀侵害的是周围人的利益，在周围的人放弃自己此部分利益需求时，自杀参与行为将因未造成任何法益侵害而不受处罚。

最后，侵害国家法益说还会导致处罚不均衡。我国对于战时自伤罪等损害国家利益的犯罪，一般处3年以下有期徒刑，只有情节严重之时才处3年以上7年以下有期徒刑;对于虐待罪一般仅处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，只有致人重伤、死亡之时才处2年以上7年以下有期徒刑;对于遗弃罪也仅处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。这些犯罪行为都对国家或者周围人法益产生了急迫影响。而自杀以及自杀参与行为，最多只是对国家或者周围人的利益产生间接或者抽象的危险。因此，自杀行为与自杀参与行为对国家利益的损害，在不法程度上要轻于以上几种侵害国家法益的行为，在刑罚程度上也应当轻于以上几种犯罪。根据《刑法》第232条的规定，故意杀人罪“情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”。因此，如果我们坚持认为故意杀人罪保护的法益是国家利益，必然会产生处罚不均衡的情形。亦即，对国家法益造成紧迫危险的行为处罚较轻，对国家法益造成间接危险的行为处罚反而较重。此外，认为自杀行为侵害了国家法益的观点，还不能说明不处罚未遂的自杀行为的理由。因为，如果认为故意杀人罪同时保护国家法益，自杀行为虽然没有侵害个人法益，但其侵害了国家法益，应该构成故意杀人罪。与之相应，如果认为自杀者不具有可罚性，也应当承认自杀参与者不具有可罚性。否则，在自杀行为和自杀参与行为同样侵害了国家法益时，对自杀者免除刑罚，对自杀参与者加以处罚，将会导致刑事处罚的不均衡性。

（二）侵害个人法益的理由会导致评价冲突

最近有力的学说仍然坚持，故意杀人罪保护的是个人法益，并以此为前提，说明处罚自杀参与行为的根据。黎宏教授指出，《刑法》第232条的规定和《刑法》第234条明确规定“故意伤害他人身体的”构成故意伤害罪不同，《刑法》第232条关于故意杀人罪，只是简略地规定“故意杀人”的，没有“他人”的要求，这意味着凡人皆不可杀[9]212。因此，即使是自杀行为也符合故意杀人罪的构成要件。继而，根据共犯从属性的立场，教唆或者帮助他人自杀的行为自然具有可罚性。

以《刑法》第232条和第234条规定的不同为由，将“杀人”解释为包括自杀行为的主张，采取的是一种体系解释方法。然而，在《刑法》第四章的规定中，我们可找到大量相反的事例，来反对该种基于体系解释推导出来的结论。例如，《刑法》第233条规定“过失致人死亡的”构成过失致人死亡罪;《刑法》第253条之一规定“出售提供公民个人信息的”构成侵犯公民个人信息罪;此外，《刑法》第263条的抢劫罪，仅规定为抢劫“公私财物”，《刑法》关于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等的立法也并未明文规定“他人”的限定词。虽然立法者对以上侵害公民人身权利、财产权利的犯罪，并未使用“他人”这一限定词。但是，学说上一致认为，这些犯罪的对象不包括被害者。因此，仅根据体系解释就肯定故意杀人罪的行为对象包括“自杀者”的主张，并非是一种充分的论证。为证成这种主张，还需要其他更加实质的理由。

事实上，支撑故意杀人罪行为对象包括自杀者的观点之实质根据是，生命法益具有最高的价值且不具有恢复可能性，因此，应当承认刑法家长主义可以例外地限制处分生命法益的自由。然而，这种实质理由存在两个疑问：（1）承认自我决定权本身就是承认个人具有决定自己幸福的权利。幸福是高度主观的概念，既然如此，即使我们认可法益主体具有处分生命法益的自由，也不能说与自我决定权的本质相矛盾。（2）由于现今的刑事立法原则上是以自由主义的法思想为依托，因此，承认刑法家长主义必须以存在刑法的明确规定为前提参见：松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武，译.北京：中国政法大学出版社，2014：102.。《日本刑法》除了规定故意杀人罪外，还规定了处罚自杀参与行为的条款，本身就是一种例外规定的体现。我国《刑法》仅规定了故意杀人罪，如前所论，该规定不能被视为例外规定，所以，将刑法家长主义作为限制被害人自我决定权的原理，违背了罪刑法定原则。

而且，因为《刑法》第232条并未规定对自杀行为可以减免刑罚，如果像黎宏教授那样解释该条规定，势必会导致自杀行为也构成犯罪并加以处罚的结论。或许会有观点认为，处分生命的自杀者因系自己的决定，因此，其行为的违法性低，不值得处罚[10]104。但是，根据共犯从属性的原理，正犯是承担第一次责任的人，共犯是承担第二次责任的人参见：山口厚.刑法总论[M].东京：有斐阁，2001：253.，既然正犯的不法行为减轻至不值得处罚，作为共犯的参与行为也应该因为不法减轻而不值得处罚。现实的情况是，力主处分生命法益的承诺无效的学者认为，自杀参与行为有罪但是自杀行为无罪。然而，共犯从属性说不能对这一结论做出合理说明。或许还会有观点认为，由于“不法是连带的责任是个别的”，如果认为自杀行为具有可罚的违法性，但不具有可罚的责任，則可以合理说明为何只处罚教唆或者帮助自杀的人，而不处罚自杀者。但是，该说存在的问题是，在自杀者基于真诚的意思实施自杀行为，或者说可以期待自杀者不实施自杀行为之时，自杀者的责任为何能被阻却？

（三）无正犯的共犯视角的说明违背刑法规定

还有一些学者从共犯的处罚根据以及共犯的二重性视角，说明自杀参与行为构成故意杀人罪共犯的理由。王志远教授指出：“共犯行为之所以应当受到处罚，从根本上在于教唆、帮助行为引起正犯者实施对法益侵害，并对法益侵害提供了间接但重要的原因，而并不在于正犯行为是否着手，也不在于正犯行为在刑法上性质到底是否属于犯罪。”[11]56基于此种理由，王教授认为，可以“将单纯教唆、帮助自杀行为解读为一种可罚的参与行为” [11]57。此外，还有学者认为从我国共犯二重性说的立场看，教唆他人自杀的教唆行为具有严重社会危害性，因而具有处罚必要性，并进而指出：“在我国《刑法》中，教唆他人进行自杀的行为无疑符合故意杀人罪的构成要件，应当以故意杀人罪处罚。”[12]200

以上观点实质上都认为，即使自杀行为不构成犯罪，自杀参与行为也可以构成故意杀人罪的共犯行为。这实际上承认存在无正犯的共犯。暂且不论导出以上结论的出发点是否存在问题，单就我国刑法的规定而言，以上结论难谓妥当。根据我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”;根据《刑法》第29条的规定，教唆犯是“教唆他人犯罪”的行为。因此，共同犯罪必须以共同参与者的行为都构成犯罪为前提（不法意义上的正犯），根本就没有无正犯的共犯存在的余地。另外，支撑共犯二重性的立法根据是《刑法》第29条第3款关于教唆未遂的规定。但是，此款规定以被教唆的行为是犯罪行为为前提。由于我国《刑法》并未规定自杀构成犯罪，教唆他人自杀不属于《刑法》第29条规定的“教唆他人犯罪”的行为。因此，即使认为《刑法》第29条第3款是关于共犯二重性的立法，也不能认可教唆他人自杀的行为构成故意杀人罪共犯的观点。

四、自杀参与行为构成“共犯”的实质理由

（一）实质问题所在

通过以上分析我们可以看出，无论既有学说是将自杀参与行为评价为故意杀人罪的正犯行为还是将之评价为共犯行为，都存在或多或少的问题。但是，以上各种理论构想对于所涉问题的最终解决，并非毫无益处。因为，这些学说从反面为我们提示了有益于解决问题的思考方向，具体而言：第一，在教义学构想上，我们应当从共犯的视角说明处罚自杀参与行为的教义学理由。第二，在基本立场上，我们应当坚持故意杀人罪保护的是个人法益。第三，在建构合理的教义学构想之时，要合理化解不处罚自杀未遂者和处罚自杀参与者之间的矛盾。第四，能合理说明对自杀参与行为减轻、免除处罚的根据。

以上四点中的前两点涉及定罪问题，后两点涉及刑罚裁量问题。定罪是量刑的逻辑前提，因此，对于自杀参与行为的评价而言，在坚持共犯从属性这一立场之下，我们首先应当解决的问题是，自杀是否构成《刑法》第232条规定的故意杀人罪。只有我们肯定了自杀行为构成《刑法》第232条的故意杀人罪，才能进一步根据共犯从属性的原理，肯定自杀参与行为构成故意杀人罪的共犯行为。在前文的讨论中，笔者业已指出，倘若以《刑法》第232条规定的罪名处罚自杀行为，必须说明在故意杀人罪保护的是个人法益这一前提之下，“自杀”为何属于剥夺“他人”生命法益的行为。

（二）自杀与剥夺他人生命

通说认为故意杀人罪的对象是他人的生命，而自杀属于剥夺自己生命的行为。依照此种见解，自杀自然不应当构成故意杀人罪。然而，概念虽然是僵化的，但概念内涵则是流动的，其应当配合客观社会情势的发展以及法秩序内在伦理的要求。

刑法的目的是保护法益，但是，法益自身仅具有工具价值，其最终目的是服务于人格的自由发展。针对财产权的意义，德国联邦宪法法院曾经指出：“基于宪法，所有权保障原则承担的任务是使基本权利主体在财产法领域获得一定的自由空间并由此使得个人能够自由发展以及自我负责地构建自己的生活。”[13]311其实不仅财产法益如此，德国宪法学者黑塞也指出，生命与人身不受伤害的权利以及人身自由，服务于人格尊严的生存保护[14]292。在刑法领域，德国权威刑法学者罗克辛指出：“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身的一种现实或目的。”

参见：克劳斯·罗克辛.德国刑法学（总论）：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2003：15.正所谓，生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。

法益服务于人格实现和发展的人格主义法益观，不仅是德国的一种地方性知识，于我国法学界也获得相当支持。例如，我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国宪法学界有论者指出，该条规定可以分为两部分：前一句是关于人格尊严的一般规定，后一句是对于具体人格权的规定，并且认为：“我国现行《宪法》第38条中的‘人格尊严，在规范性表述的语句形式上可以容纳类似德国的‘人的尊严又或日本的‘个人的尊重之实质内涵空间。”参见：韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：362;谢立斌.中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷[J].政法论坛2010（7）：53-67.而人性尊严意味着：对于国家“人本身就是目的而非客体”;对于个人而言“得自我负责地形成其生活”。我国刑法学界也广泛认同此种立场。张明楷教授认为：“法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”参见：张明楷.刑法学（上）[M].北京：法律出版社，2016：63.对于此种奠基于宪法基本原则上的生活利益，黎宏教授进一步指出，“刑法将和个人生活相关的各种利益作为法益加以保护，目的仅仅是为了个人的自由发展和自我实现。”参见：黎宏.被害人承诺問题研究[J].法学研究，2007（1）：84-104.正是在这个意义上，刑法学者王钢指出法益具有“作为权利人人格发展之工具的性质”[2]169。因此，与其说故意杀人罪是单纯保护生命法益自身，不如说其更实质的理由在于保护人格自由发展之物质基础。不仅持自杀合法的学者支持此种理解，即使是认可刑法家长主义的学者，其在强调自杀是对自我决定权的毁灭

参见：井田良.刑法総論の理論構造[M].东京：成文堂，2005：195.或者应“为了补全法益主体的自律性，违反其当时的意志而保护其身体”之时

参见：松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武，译.北京：中国政法大学出版社，2014：102.，其指向的也是生命对人格发展具有重要意义。

然而，认可生命的意义是服务于人格的自由发展，并不意味着处分生命法益的行为毫无界限。因为，人格本身并非是静态的而是不断发展的。今日的刑法教义学对此种思想并不陌生，并且很多教义学结论也是建立在该前提之上。例如，人格行为论认为，行为是人格的现实化，而人格是在先天以及后天环境作用下逐渐形成的参见：団藤重光.刑法綱要総論[M].东京：創文社，1990：106-107.。换言之，人格行为论本身就承认人格在环境影响下的变动性。尽管人格行为论受到质疑，但人格是社会环境综合产物的观点并未被质疑。又如，预防刑中教育刑的观点本身也是以人不是天生犯罪人，而是具有可改造性为前提的。通过刑罚实现赎罪的报应刑，本身也以人格的可变性为前提;否则，怎么可能期待犯罪人赎罪呢？具体到刑罚执行制度的设定，也体现出了承认人格变动性的一面。例如，适用缓刑的条件有“有悔罪表现、没有再犯的危险”;又如“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的”可以实施减刑;再如，对于执行一段时间刑罚的犯罪人“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯危险性的，可以假释”。遵守监规、接受改造、悔改表现以及没有再犯危险性，本身就表明了犯罪人的人格态度的转变。换言之，这些制度都建立在承认人格具有变动性、发展性的基础之上。德国联邦宪法法院针对终身监禁的刑罚措施曾经指出：“原则上为被宣判为终身自由刑者保留部分重获自由的机会，亦属于符合人性尊严的刑事执行的前提。”此种理由的实质原因在于：“刑事执行的主要目标是‘再社会化，终身自由刑的假定是，行为者不会因为服刑而有所改善，即被判处终身自由刑者如果回归社会，仍具有相当的危险性，而这显然并不能施之于所有谋杀者之上”[15]188-189。可见，德国联邦宪法法院对终身自由刑的反思，也是以犯罪人的人格具有发展性为前提。换言之，只要承认人具有相对的自由，环境对人格的发展具有影响，就不得不承认人格会逐渐形成、逐渐改变。

（三）自杀参与行为间接侵害了“形成中的人格”

既然人格本身是发展的概念，即使肯定行为人自杀是实现其人格的表现，我们最多只能认为，自杀行为是对自杀者现在的人格之实现。由于人格本身是发展的，自杀行为在实现自杀者现在的人格的同时，也剥夺了自杀者正在发展中的人格。因此，自杀可以被理解为，在将来的自己与现在的自己部分不同的限度内，应被禁止的对他者（将来的人格）的加害行为[16]93。换言之，自杀是剥夺继续形成中的人格的生命的行为[17]84。亦即，在人格主义法益观的视角下，自杀是剥夺发展中之人格之生命的行为。既然从人格主义法益观的视角看，自杀属于剥夺发展中的人格的生命的行为，且通过故意杀人罪保护生命法益本身就是为了保护促成人格发展之物质基础。那么，作为生命法益主体的人，应该从“人格”的角度加以理解。因此，我们可以肯定，即使我们坚持故意杀人罪的行为对象是“他人”的生命，自杀行为也因为剥夺了正在形成中的人格之物质载体，而能被理解为剥夺“他人”生命的行为，因而构成故意杀人罪。与之相应，基于共犯从属性的原理，结合《刑法》总则中的共同犯罪的立法，自杀参与行为也能够被作为故意杀人罪的共犯行为加以处罚。

五、若干教义学难题的阐明

从共犯从属性之视角出发解决自杀参与问题之时，始终面临两个难题：处罚自杀参与行为、不处罚自杀行为的实质理由何在？如果认为自杀行为具有违法性，我们应如何说明阻止他人自杀的行为的限度？

（一）不处罚自杀未遂者的教义学根据

自杀行为不受刑事处罚是学界和司法实践的共识，但对其具体理由，一直存在争议。我国传统观点认为，我国《刑法》第232条规定的行为对象仅限于“他人”生命，因此，自杀行为不构成犯罪。最近有力的见解则认为，自杀行为虽然是《刑法》第232条规定的故意杀人行为，但因其不具有可罚的违法性，所以不受刑事处罚。正如前面提及的那样，既然正犯是第一次答责的人，共犯是第二次答责的人，在不法层面说明处罚共犯反而不处罚正犯的理由，存在难以克服的评价冲突。基于笔者对故意杀人罪保护法益的解读，如果我们站在人格主义法益观的视角看待该问题，无疑可以给出更为妥当的说明。因为，生命法益服务于人格的自由发展，现在的人格以及未来形成中的人格，都以同一生命作为物质载体。因此，自杀虽然构成犯罪，但是，我们并不能判处自杀未遂者以刑罚。因为，如果我们处罚自杀未遂者，受制于生命和自由作为现在人格和未来人格共同基盘的物理事实，刑罚处罚的直接效果是妨害未来人格的自由形成。既然故意杀人罪保护生命法益的目的是保护作为人格自由发展物质基础的生命，处罚自杀未遂者，会同故意杀人罪的规范目的存在目的性冲突

关于目的性冲突的法学意义，具体参见：于改之.法域冲突的排除：立场、规则与适用[J].中国法学，2018（4）：84-104.。从这个意义上看，不处罚自杀未遂者并非因为其行为不构成犯罪，毋宁说，其实质根据在于，自杀者的身份是一种阻却刑罚的事由。

（二）对自杀参与行为减轻、免除处罚的教义学根据

从人格主义法益观的视角看，对于自杀参与者减轻或者免除刑罚，应当是基于两方面的原因。一方面，相较于其他类型的参与故意杀人的行为，自杀参与行为的不法较轻，这是自杀参与者能够获得减轻或者免除处罚的实质根据。故意杀人罪的保护对象是作为人格自由发展基盘的生命。因此，非法剥夺他人生命的行为，不仅剥夺了他人现在的人格，同时也剥夺了他人继续形成中的人格。但是，自杀行为与一般的故意杀人行为存在很大的不同。由于自杀者对于现在人格之处分属于自我决定权的实现，因此，对于现在的人格的处分而言，自杀者的行为并不具有违法性。对于自杀者而言，自杀行为具有故意杀人罪的违法性的原因在于，自杀行为在处分现有人格的同时，也剥夺了继续形成中的人格的生命。因此，相较于他杀行为同时剥夺他人现在人格以及未来人格形成的物质基盘，仅仅剥夺未来人格的自杀行为的违法性明显减小了。基于共犯从属性之原理，自杀参与行为的违法性也随之减小。其次，自杀参与行为不法减轻的另一个根据是《刑法》第27条、第29条的规定。

从人格主义法益观的视角看，对教唆或者帮助他人实施安乐死和尊严死的行为，存在无罪化的余地。因为，法益侵害的本质是法益状态的恶化参见：蒋太珂.介入因素导致死亡时间提前时的归责分配[J].政法论坛，2017（6）：131-141.，既然生命的意义是服务于人格的自由发展，判断生命法益状态是否发生实质性恶化的标准就在于，生命法益是否还能继续服务于人格自由发展目标的实现。生命状态无法顺利支持病人自主生活，延展人格时，病人对于生命的价值就会失去依附。换言之，在此种极端的情形，由于生命已经不能服务于人格自由发展，被害人基于自我决定放弃生命的行为将不被认为侵害了正在形成中的人格的生命。当然，这必须以接受尊严死或安乐死的人存在真实意思为前提。为了防止安乐死和尊严死被滥用，对于实施安乐死和尊严死的行为都应设定非常严格的条件。

（三）阻止他人自杀的行为属于紧急避险

既然自杀是违法行为，阻止他人自杀的行为应该被理解为合法行为。但是，此种合法行为在理论上应当如何定位，则存在疑问。传统的观点认为，阻止他人自杀的行为属于正当防卫[10]102。然而，正如前文指出的那样，将阻止他人自杀的行为一律视为正当防卫，仅能为第三者的救助行为不具有違法性提供理由，却不能妥当说明救助行为的内在界限。因为，根据《刑法》第20条第3款的规定，防卫者对于故意杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪实施的防卫行为，不存在防卫过当的问题。由于自杀往往是危及生命安全的暴力行为，根据《刑法》第20条第3款，即使第三者采取消灭他人生命的方式，阻止他人自杀，也不存在手段不适当和结果不适当的问题。然而，阻止他人自杀的目的是挽救他人之生命而不是毁灭他人之生命。因此，为了合理限制阻止他人自杀行为的限度，我们不应将阻止他人自杀的行为认定为正当防卫。

合理限制阻止他人自杀行为的限度，本身就是要求，对于救助自杀者生命这一目的而言，阻止他人自杀的行为必须满足手段和效果均衡性的要求。“均衡性原则对于正当防卫的作用有限，但却是紧急避险成立的必备要件。”

参见：于改之，吕小红.比例原则的刑法适用及其展开[J].现代法学，2018（4）：136-149.因此，我们应当认为，阻止他人自杀的行为属于紧急避险行为。一方面，自杀行为对继续形成中的人格的生命而言，是一种急迫的危险;另一方面，紧急避险说也能得出较为妥当的结论。因为，紧急避险要求避险行为的必要性和相当性。如此一来，凡是那些不符合比例原则限制的阻止他人自杀的行为，均不应被视为合法行为。

六、结论

将符合国民规范意识和刑事政策诉求的处罚或者不处罚的需求，通过各种教义学构想的方式予以正当化，是法教义学的基本任务。关于自杀及其关联行为评价的争议，就是一个明显的例子。是否处罚自杀参与行为既涉及宏观的刑事政策决断问题，也涉及微观上的教义学构想的问题。对于宏观的刑事政策决断而言，应该认为自杀参与行为具有刑事可罚性。但是真正的问题则是，在微观的教义学层面，我们能否肯定自杀参与行为具有可罚性。对该问题，我国刑法学界提供了按照故意杀人罪的正犯处罚或者按照故意杀人罪的共犯处罚自杀参与行为的理论进路。在这两种不同进路中，还存在很多不同的具体教义学构想。基于避免评价矛盾的考虑，应当认为，自杀参与行为只能被作为故意杀人罪的共犯处罚。其实质根据在于，《刑法》第232条的规范目的是通过禁止剥夺生命法益的行为，维护作为人格自由发展基盘的生命。自杀行为因剥夺了继续形成中的人格的生命，故而构成故意杀人罪。因此，基于共犯从属性原则，自杀参与行为构成故意杀人罪的共犯。从人格主义法益观的视角出发，自杀未遂不可罚的理由不是自杀行为的违法性或者责任较轻，而是自杀者的身份是一种阻却刑罚的事由。《刑法》总则对于共犯处罚的规定是对自杀参与行为减免刑罚的形式根据，自杀参与行为相较于一般的故意杀人罪的不法程度较轻，是对自杀参与行为减免处罚的实质根据。将阻止他人自杀的行为评价为正当防卫，可能违背了正当防卫的规范目的，应当将阻止他人自杀的行为评价为紧急避免，如此才能更好地保护自杀者的生命法益。

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