区块链监管：“法律”与“自律”之争

［英］凯伦·杨（Karen Yeung）著 林少伟译

内容摘要：区块链这一革命性技术给传统法律监管带来前所未有的挑战，采取何种监管策略与态度已成各国当务之急。依照不同区块链应用对国家合法利益的威胁性不同，传统法律与区块链系统内部规则之间的交互关系可大致分为“乘间伺隙”“相辅相成”以及“减轻交易摩擦”三种情形。由于网络数字化时代公共与私人领域边界的动态变化和不确定性，以上三种交互关系中都存在国家干预的模糊性和代码监管的局限性等挑战和冲突。据此，传统法律在应对区块链时至少需要评估区块链网络活动是否属于私领域以及其是否存在危害参与者及广大公众的风险这两大要素，以便制定区块链治理的最低标准，避免法律与代码的无谓争斗，进而实现法律与区块链的共存共荣。

关键词：区块链 代码 法律 监管

中国分类号：D912.29  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）03-0121-136

一、引  言

科技的创新向来不是沉默无声的，以当下炙手可热的分布式分类账技术（通常称之为“区块链”，虽然这不是分类账的唯一形式）为例，其声势之浩大，不可小觑。区块链之所以能够引发狂热，原因在于它使得陌生人可以凭借分布式计算机网络的加密软件算法开展交易，并通过可实时调节的不可变 〔1 〕总账保障点对点交易的安全进行。在传统的交易模式下，交易方需要可信赖的第三方中介来担保交易的顺利达成。在当代社会，此类中介是国家或跨国机构之类的权威机构。然而，在区块链中开展的交易则无须第三方中介居中协调，这一技术有望彻底改变现有社会经济权力的分配方式。〔2 〕在缺少可靠高效法律机构的发展中国家，区块链能够带来翻天覆地的变革。举例而言，在洪都拉斯，土地和商事登记记录不准确且不完善，许多贪官污吏借机篡改登记记录以攫取财产，侵害公民的财产安全。〔3 〕为解决这一问题，新任政府利用区块链建立安全的土地业权登记记录机制。区块链同样为发达的工业化经济体（尤其是金融服务和商业领域）带来巨大影响，交易方可通过区块链顺利安全地达成交易，同时无须担心传统法律机制固有的程序费用、延时和低效率问题。〔4 〕此外，作为一种通用型技术，〔5 〕区块链的适用范围当然不仅限于商业和金融领域。以公共部门为例，英国首席科学家发现，可以利用区块链技术帮助政府收缴税款、提供社保福利、签发护照、记录土地登记情况、保障商品供应以及确保政府记录 〔6 〕的透明可靠。〔7 〕通过建立新的无中央权威社会-社区合作形式，这一技术的革命性也延伸至其他领域，引发集体决策的民主化和去中心化。

区块链技术的运行能够且必将独立于国家这一中央权威，脱离传统法律的规制范畴，这一假设是否经得起严格推敲呢？鉴于区块链技术尚处初生阶段，对这一问题下结论还为时尚早。笔者建立起分析框架，对传统法律与区块链这两种截然不同的人际交互治理制度的相互作用進行探讨。在对区块链系统进行法律干预时，何种程度以及何种形式的干预才是必要且合理的，这是传统法律制定者和执法者必然会遭遇的问题，也是笔者展开讨论的初衷。网络学者劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）提出，只要网络基础设施和软件代码能够监管、约束并保障线上行为和交互，〔8 〕那么在网络领域中，“代码即法律”这一观点正是全文讨论的出发点。通过检验“区块链治理”与传统法律的分离程度，笔者对传统法律（即“法律”）和区块链系统内部规则（即“自律”） 〔9 〕这两种迥异治理模式展开分析考证，列举“法律”和“自律”随着科技的发展和成熟，可能出现的不同交互关系。

笔者认为，若能满足以下两个条件，区块链系统可以脱离传统法律而独立存在：其一，区块链提供全新的治理框架，能够替代传统法律，提供同等（或更高）效率的安全保障，令传统国家法律制度再无立锥之地;其二，国家的重大合法权益并未受到区块链网络或应用的威胁，或其合法权益受到威胁，但其并无能力采取有效救济措施预防或减轻威胁，因此只能放任自流。但笔者认为，这种观点并不具有可行性。因为区块链不仅会对国家的合法利益（尤其是法律规制的普适性）造成威胁，其提供的安全保障也仅限于“交易安全”。此外，即使区块链系统能有效保障交易安全，其也无法像传统法律一样，提供其他关键的安全保障（包括保护财产权益不受侵犯，保障健康和安全不受威胁以及消灭不平等剥削）。

笔者把余下内容分为四个部分。首先，笔者从技术层面对分布式分类账系统（以下简称“区块链系统”）的运行机制加以阐释，证明区块链系统的去中心化性质必然会对传统法律制定者和执法者制定妥善有效处理措施带来一定的挑战。其次，笔者通过对比网络和传统法律中交易参与者的动机和目的以及分析特定区块链应用潜在危害的性质、范围以及程度，提出“法律”和“自律”相互作用的三种情形，分别为：（a）“乘间伺隙”，指故意利用区块链来规避法律的实质性限制;（b）“相辅相成”，指利用区块链系统来弥补传统法律的不足，强化对既定标准的遵守;以及（c）“减轻交易摩擦”，指为规避法律程序的低效复杂，节省传统法律程序中需要缴纳的交易、监控和代理费用，利用区块链应用协调各参与者的行为。以上三种情形导致了区块链代码与传统法律制度的不同的动态交互关系，笔者分别将之称作“猫戏老鼠”“（夫权）婚姻之乐”以及“相敬如宾和相互怀疑”。再次，笔者在第三部分对两种治理模式交互关系隐含的挑战和矛盾之处进行分析，这些挑战和矛盾之处在前述第三种情形中尤为突出，且可以归咎于数字化时代公共与私人领域边界的动态变化和不确定性。最后，笔者对本文进行总结。

二、“法律”与“自律”的交互形式

在探讨传统法律与区块链系统的交互形式之前，首先需要对区块链的定义、运行模式以及其导致第三方中介被淘汰的原因加以阐释。

（一）分布式分类账技术（区块链技术）概述

区块链指在由多台计算机连接组成的网络中存储、保存和更新的、只具有添加属性的分布式数据库，在该网络中，每一计算“节点”均储有数据库的相同备份。〔10 〕通过加密算法，可以达成数学共识，保障每笔交易数字记录的一致性，并将记录永久储存于数据库中，杜绝修改和删除的可能性。〔11 〕区块链中的信息以加密货币的形式存在，保证了信息在技术层面的真实性。区块链系统会记录匿名账户间代币的分配，自动记录各账户的代币交易并更新数据库备份至每一节点。同时利用密钥和签名来对共享分类账有关人员的权限加以分类和限制，确保分类账的安全和准确性。〔12 〕若数据库不同备份之间出现冲突（例如有人试图篡改数据），密码共识机制 〔13 〕将被激活，确保只有与数据库中存储的前版数据一致的更新才能永久记录于区块链中。区块链型分布式分类账系统将交易聚集成一个个“区块”，利用加密签名与已有区块串联成“链”（因此称之为“区块链”）。〔14 〕在公共（或者“无许可的”）区块链系统 〔15 〕中，前述记录完全透明，网络中的任何人均可获取该记录，建立起具有恒定客观公共信息存储库性质的“分布式共享加密数据库”。〔16 〕

仅从区块链技术运行模式的简述可能很难解释这一技术的伟大之处。之所以被称为变革性的技术，是因为区块链能够提供“形式分散但内容准确的记录”，〔17 〕简化了现有信息记录和存储模式，令我们不再需要中央机构来确保交易及相关记录的精准性。〔18 〕区块链技术的问世预示着交易从传统信任模式到“无中介信任” 〔19 〕模式的转变。在“无中介信任”模式下，当事方在去中心化计算网络中建立“计算信任”来保障交易安全。《经济学家》将区块链技术定义为一种“信任工具”，〔20 〕而安东诺普洛斯（Antonopolous）同样提出区块链代表了“从信任人到信任数学的转变”。〔21 〕这样一来，区块链有望将网络从信息传输的机制转变为价值转移 〔22 〕的机制。由于所有的参与者都相信事实本身的准确和精确性，因此行为人可信与否无关紧要，〔23 〕价值可以通过区块链进行安全转移。2009年，公共区块链比特币（加密货币）问世，建立起首个以去中心化点对点网络为基础的电子支付系统。比特币使用的区块链技术属于通用型技术，可用于多种不同用途（例如电子记录和登记、供应链核验以及数字处理的持续归因 〔24 〕），且需使用分类账。区块链通过淘汰第三方中介（包括国家），实现个体的点对点直接交易，且相较于传统法律，不存在效率低下和其他弊端，因此许多人认为区块链可能会彻底摧毁现有政治经济秩序。〔25 〕

对区块链运行机制的简要概述为研究区块链系统和传统法律的交互关系提供了必要的技术背景。由于公共区块链采用去中心化网络的形式，很可能会给传统法律制定者和執行者带来特定挑战，因此在开展研究之前，需要确定以下两点：其一，确定行为人的哪些动机、意图、权利、利益及义务（如有）具有法律意义;其二，确定干预区块链网络运行的具体策略。

（二）去中心化系统中的众多参与者、利益和目的

传统法律中，单一的中央权威是法律权利和（或）义务的承担主体，但公共区块链的去中心化和分布式性质意味着其中不存在中央权威。因此，传统法律制定者和执法者在判断区块链的法律影响时，需要对特定区块链网络、应用和（或）参与者多样化的利益、目的和（或）意图加以区分，这势必会增加判断的难度。尽管法人的活动涉及不同利益相关者，且他们的利益、目的和意图各不相同，但法人一直是公认的具有法律人格的单一法律实体。因为法人并非自然人，其治理结构受法律规制，需要制定基本的章程性框架（通常指公司备忘录和章程），对公司的行为加以约束和限制（即公司董事须照章办事）。此外，随着时间推移，传统法律制度建立起既定原则——为实现特定法律目的，法人中特定个体的意图和动机可合法归因于该法人（例如刑事处罚通常要求证明行为人具有犯罪意图）。〔26 〕由于直接参与区块链运作的行为人数量众多，在时间和空间上均具有极大的分散性，且其利益、机遇以及参与网络的形式和动机迥异，〔27 〕因此公共区块链在许多方面均与法人类似。前述行为人包括：提出和开发区块链新应用创意的个体创业者;设计、实施以及贡献公共区块链运行相关开放式软件源代码以及加密协议的软件开发者（包括在开放式软件源代码社区德高望重的软件“核心开发者” 〔28 〕）;节点操作者（即提供计算能力、执行加密证明并储存分类中副本的主体）;私人密钥的持有者（即通过交易加密货币在网络上开展交易的主体）和“钱包”服务提供商（为有意在区块链网络开展交易但缺乏专业技能、能力和信息不能亲身执行的主体提供便捷的服务接口 〔29 〕）。但不同于法人的利益相关者，法律并未将区块链网络的参与者视为单一的中心化组织。至少至今为止，传统法律并未对区块链的治理结构作硬性规定，某种程度上是因为决定区块链治理结构的是软件架构而非社会化架构。传统法律如何解决区块链网络相关人员意图的相关性和属性问题只有等到技术成熟并积累丰富经验后才能真正确定。但毫无疑问，传统法律制度必然会以具体情况和需要考量的问题为依据。〔30 〕也就是说，笔者希望立法者和执法者能够像约束网络行为一样，实事求是地行使主权权力——若法律制定者和执法者认为区块链网络的运行对国家的合法利益造成重大威胁，则他们可进行干预，对那些可以确定的能够影响区块链网络和（或）活动的行为人（无论认定其为责任人是否符合道德标准）采取措施，以此来保障国家的利益。

传统执法者在对公共区块链网络运营进行干预的过程中也会遇到类似的挑战。去中心化计算机系统的显著优势之一是不会出现“单点故障”，尽管这可以增强网络稳定性和运行的弹性，〔31 〕但对于传统立法者和执法者而言并非乐事。因为若要对区块链网络进行干预，就需要以整个网络作为对象，而无法像以往一样追究单一的组织或个人的责任。〔32 〕当下对区块链可监管性的担忧和争论与早年因特网可监管性的学术争论颇为相似。网络自由主义者称，网络的分布式、全球化性质令国家很难成为其监管主体，且由于网络空间的参与者身份不明且流动性极强，随时可以转移到其他区域，〔33 〕法律也很难实施有效的约束。而网络家长主义者则认为，网络空间的本质属性并未脱离法律的规制范围。例如，莱斯格指出，政府可以像在现实世界中制定法律规制相关主体的行为一样，在网络空间设置代码，对相关行为进行监管。但此举能否奏效，取决于网络空间的具体特点以及国家通过控制代码本身或生成代码的机构来监管的具体对象。〔34 〕随着时间推移，因特网逐渐成熟，网络家长主义者的预测得到了印证。〔35 〕至于在区块链系统和传统法律制度之间的动态关系中历史会不会重演，让我们拭目以待。

（三）“法律”和“自律”可能的相互作用形式

笔者依照不同区块链应用对国家合法利益的威胁性提出了区块链和传统法律制度的三种交互关系。笔者认为，以下两种核心利益可能会受到特定区块链应用的威胁且传统法律制度有义务予以保障：其一，法律规则及其广泛适用性;其二，公民的安全。此外，笔者还提出，上述利益是否会受到区块链应用的威胁取决于以下两组变量：第一，区块链网络参与者在从事区块链网络活动时对传统法律持有的态度和目的;第二，特定区块链应用可能（对网络参与者和第三方）造成的损害的性质、范围和程度。依据以上标准，笔者将区块链应用的作用分为以下三类，分别为：“乘间伺隙”“相辅相成”以及“减轻交易摩擦”。以上三种情形导致了区块链代码与传统法律制度的不同的交互关系，笔者分别将之称作“猫戏老鼠”“（夫权）婚姻之乐”以及“相敬如宾和相互怀疑”。

1.乘间伺隙：猫鼠游戏

（1）利用区块链规避实质性法律责任和义务。

在前一部分，笔者对区块链技术如何利用加密算法保证交易有效性，从而实现人际点对点社会合作，无需国家或第三方中介来保证交易安全进行了阐释。然而，若参与者故意利用区块链技术来规避实质性的法律责任和义务，就会直接威胁到法律的权威性。因而，在前述情况下，若参与者故意利用区块链系统来规避传统法律的义务，国家执法者即可行使法律职权，以制止此类行为。〔36 〕若国家法律机关未能采取措施制止公然逃避法律制裁的行为（可能包括犯罪行为），不仅会严重伤害潜在的受害者，还会像欧洲银行业管理局所警示的那样，破坏监管主体的声誉以及国家法律制度的整体公信力。〔37 〕相应地，若有人故意利用区块链网络（尤其是交易加密货币的区块链网络）规避税务立法、金融市场监管立法、强制性消费者保护立法以及类似法律规定的实质性义务，且可能对社会和个人造成巨大损害，则国家法律制度应采取强制措施予以制止。

传统法律必须应对的挑战之一就是对区块链网络参与者及其参与动机的多样性加以引导，批准合法利用区块链系统的行为，同时强力打击故意利用区块链规避实质性法律义务的行为。例如，比特币之父中本聪在提出比特币这一概念时，是将其定义为一种国家法定货币的替代支付方式。〔38 〕但这种支付方式的建立对法治造成的威胁并不比社区内居民的跳蚤市场威胁大。但相较于传统货币，比特币的匿名性较高，因此极易受到犯罪分子的青睐。

因此，若有人利用比特币之类的加密货币钻法律空子，规避纳税义务或其他法定义务，并設立固定场所来实施不法行为，因而对传统法律的权威造成威胁，则有管辖权的机构可有选择地逐一对上述活动[以及（在可能的情况下）活动参与者]进行制裁。但比特币网络的分布式性质以及缺少单一法律实体的事实意味着，传统法律权威在制裁利用比特币规避法律义务的行为时，需要以整个数字生态系统中使用加密货币实施的不法行为为制裁对象，而非比特币网络本身。举例而言，“丝路”网站是一个线上市场，不法分子利用比特币在该市场进行非法商品买卖，美国联邦监管机构遂直接关闭该市场，而没有对比特币的使用加以限制。〔39 〕同样地，国家机关也没有专注于确认和打击利用加密货币逃避履行法定义务的个人。相较于惩治首恶，以儆效尤，国家机关更倾向于防范于未然，将利用加密货币逃避法律义务的行为扼杀在萌芽状态。因此，针对比特币，各国的监管机构大多避免使用一刀切的监管措施。当然，也有个别国家例外——2013年，泰国宣布禁止使用比特币（结果不尽人意）;而中国则采用立法措施限制比特币与商品的交易，有效杜绝其成为实际交易货币的可能。〔40 〕

同样地，金融监管部门也积极作为，对加密货币生态系统中参与者为犯罪或逃避实质性法律义务提供便利的行为进行干预。举例而言，2013年，美国金融犯罪执法网（FinCEN）发布指引，指出去中心化货币需要遵守反洗钱规定，并成功对Ripple Labs Inc提起强制执行诉讼（Ripple在2015年经营一家虚拟货币交易所），对该公司处以700000美元的民事罚款。〔41 〕与此同时，美国联邦检察官办公室加州北区分局也对Ripple展开有关违反反洗钱规定的刑事侦查，Ripple与该分局就此项调查达成和解，同意支付450000美元的刑事罚款，作为FinCEN罚款的一部分。FinCEN作出的强制执行解释了为何传统法律制定者和执法者（至少在参与者故意利用区块链来逃避传统法律规定义务时）能够对区块链生态系统进行规制——在本案中，FinCEN认定Ripple故意不遵守反洗钱规定的行为系属为有组织犯罪提供便利，若不能有效制止此类行为，法律的权威和普适性必将受到影响。

（2）“猫鼠大战，胜者为王”。

古亚达穆兹（Guadamuz）和马斯登（Marsden）指出，政府之所以没有采取强力监管措施彻底取缔比特币（或其他加密货币），不仅是因为目前加密货币还未对其造成实质性的威胁，还因为区块链网络的分布式性质令政府根本无从下手。由于区块链运行的网络本质上是去中心化和分布式的，〔42 〕在全球范围内广泛分布的网络节点中建立共享分类账，各节点存储的分类账完全相同，因此许多人相信国家很难成为公共区块链的有效监管主体。〔43 〕尽管缺少中央控制主体难免会大大增加区块链网络的监管难度，但其开展应用、交易和实践的生态系统是和现实世界有交集的，〔44 〕故开展此类活动的主要中介机构仍是监管干预的重点。因此，FinCEN的行政指引以及随后的强制执行都是以加密货币的交易为对象，而非运行加密安全协议的矿工或比特币买家。〔45 〕

以中介机构为监管对象并非万全之策，若区块链活动不涉及通过中介进行的货币交易，例如利用加密货币直接购买货物或服务，则此类监管措施便形同虚设。尽管如此，短期内此举仍不失为一种有效的监管手段。国家法律制度也可制定合法可执行的规定，对货物和服务供应商接受虚拟货币进行限制。在这种情况下，“法律”和“自律”之间的交互关系可以称得上是一场“猫鼠游戏”——随着区块链活动及其生态系统（尤其是以规避实质性法律义务为目的的区块链活动）的发展，传统法律制度需要开展监督，并重新审视是否应当采取其他策略打击故意规避法定和监管义务的区块链活动，切实保护公共利益。〔46 〕就此而言，布莱克特审查（Blackett Review）得出了较为乐观的结论：与公众认知相反，（无许可区块链的）基本架构令其能够更方便地跟踪交易并确认滥用系统的相关责任人。监管者已掌握控制该系统价值流入和流出的诀窍。〔47 〕

然而，随着区块链网络的兴起并大举攻占金融资产领域，中介机构的生存空间将遭到大幅挤压。若如此，国家机构则需重新确定监管义务的承担主体。〔48〕尽管布莱克特审查对政府通过影响定义区块链的技术代码对之进行有效监管持乐观态度，但在中介机构不再是监管对象的情况下，〔49 〕国家法律制度能否制定实际可行的策略，有效打击不法区块链活动，许多人对此仍疑虑颇深。〔50 〕但若佩希的预言是正确的，则以上疑虑都无关紧要了。佩希认为，至少在区块链金融网络中，无许可的网络很难大规模推行，因为国家通常会将金融系统定性为关键公共基础设施，继而禁止受管制金融机构入场。佩希指出，区块链金融网络很可能会采用许可网络的形式，设置明确的控制节点，方便国家监管机构进行管控。〔51 〕虽然无许可的区块链网络可以继续运行，国家仍可以通过以下方式限制其与金融系统的接触：杜绝此类网络交易法定货币的可能性，以及对虚拟货币交易以及网络和现实世界的其他接口进行监管。〔52 〕

总而言之，当有人故意利用区块链网络规避保护个人和公众利益的义务，且这种行为可能造成严重后果时，〔53 〕国家法律制度绝不会袖手旁观。由此可见，在传统法律采取措施防止行为人通过公共区块链匿名交易攫取不法利益的过程中，“法律”和“自律”之间，必有一场激烈的对决。这种对抗并不是“你死我活式”的，而是一种“此消彼长”的对抗。国家法律机关不断发现并填补漏洞，使利用区块链规避法律义务的使用者无机可乘。在这种动态关系中，国家法律机关监管的对象也会不断变换。虽然在理想状态下，国家希望以罪魁祸首，也就是利用区块链规避实质性法定义务的个人或组织为监管对象，但在实际操作中，以连接区块链网络和现实世界的中介机构和其他中间人 〔54 〕为监管对象更加方便高效。不过随着无许可区块链提供的服务愈发丰富，中介机构将逐渐退出历史舞台，国家法律制度可能直接以代码开发者和矿工作为法律义务的承担主体，此举能否成行，至少现在还没有确切的答案。〔55 〕

2.相辅相成

（1）利用区块链支持和增强传统法律的执行效率。

尽管之前的讨论指出了区块链系统和传统法律制度之间的对立关系，但两者之间的关系并非一定对立，也有可能是相辅相成。因为区块链是一种通用型技术，可以辅助传统法律制度，开发者尝试对区块链系统的能力加以节制，使之成为维护法律规范和适用的工具，近期的政策文献称之为“监管科技”（RegTech）。英国的布莱克特审查指出：“对法律和技术代码的交互关系加以利用不无可能。例如，可以通过将法律和技术代码相结合来实现公共监管，改变现有仅仅依靠法律的单一监管模式。实际上，我们可以利用技术代码来确保监管对象遵守法律，同时降低相应成本。这是利用科技加强监管（也称‘监管科技）的‘使用实例之一。” 〔56 〕

区块链监管科技的代表之一就是R3的Corda项目，该项目由多家受管制金融机构（包括巴克莱银行、苏格兰皇家银行、瑞士信贷集团、摩根大通、德意志银行及瑞士联合银行）参与实施，旨在设计、建立并打造一个分布式分类账平台，用以记录、管理和同步其与正当当事人订立的协议。R3的Corda平台是一个许可系统，特定交易的信息只有相关方才能共享，不对其他人开放。尽管该平台的数据并未采取区块链的架构，也不使用“工作证明”，但其的确是以基本分布式共识为运行基础的分布式分类账。〔57 〕与典型的加密货币不同，Corda平台旨在弥补现有法律架构的不足，代码的运行是为了生效可执行成文契约（Corda称之为“法律条文”）规定的权利和义务。平台的设计和操作将法律条文与特定节点捆绑，一旦识别相关条文，该节点会自动执行相应的义务。Corda的开发者清晰地认识到，复杂的合同纠纷必然存在，所以当平台参与者的法律义务与平台操作冲突时，应以履行义务为先。换言之，为了平台的运行和治理，Corda平台明确不支持“代码即法律”这一主张。

明确承认合法的成文契约规定的参与者权利与义务凌驾于网络中缔结的关系，这反映出Corda的主要目的是“利用成熟的技术，为金融服务用例建立一种能够融入现有法律框架的共享型分类账结构”。但Corda的目标远不止于帮助私人金融机构提升交易执行效率、缩减交易成本以及节省交易时间，还致力于加强金融和其他相关监管主体的监管力度，通过技术手段帮助他们获得实时交易信息。例如，Corda平台可授予许可，允许监管主体确认是否存在涉嫌欺诈、洗钱或其他犯罪行为的交易。换言之，Corda的提议可以代表一些政策文件中设想的“监管技术”，而伊利诺斯州则是第一个加入R3联盟的政府监管主体。

（2）“法律”和“自律”的相互支持作用。

Corda平台中技术代码与法律的交互关系并不是对立的。相反，Corda的创始人有意令分类账成为传统法律的辅助，从而建立一种机制，更加高效地执行规定参与者和使用者应当履行的责任和义务的传统法律（不仅仅是合同法）。同时还建立起技术机制，方便监管的实施。鉴于技术网络是有意嵌入传统法律之中的，以传统法律有权规制网络参与者的关系和交易为基础，因而两种监管模式也不再是水火不容的关系。

然而，有人认为，至少在法律权利和义务无法轉换成技术代码或平台当事方之间的交互与规定两者权利义务关系的法律文书不符的情况下，这两种监管模式还是可能会发生冲突的。因此，尽管两种监管模式的交互关系可以相辅相成，但偶尔还是可能出现对立和冲突。换言之，两者的交互可以用“婚姻之乐”来形容，是一种和谐与冲突并存的长期协作关系。事实上，用“（夫权）婚姻之乐”来描述似乎更加贴切，因为相对于平等的合作关系，这种关系的稳定是以一方愿意接受并服从另一方管制为前提条件的。

与此同时，若合同当事方有意以区块链智能合约的方式履行合同，虽非有意，但很可能会对非合同当事方的第三方造成负面影响。例如，两家主要金融机构就其交易适用条款（包括适用于各自零售客户的条款条件）订立了主合同。当事方随后希望通过以分布式分类账为基础的智能合约执行该合同。正如芬克所言，“智能合约”事实上并不是法律合约，且其需要外部输入才能对事实进行决断，所以智能合约本身也不是“智能的”。相反，智能合约只是一组会自动执行某项协议特定条款的计算机程序代码。〔58 〕因此，其执行当事方订立的协议可能对第三方造成损害不足为奇。〔59 〕这引发了新的问题，即受损害的第三方如何获得救济——若合约的当事方有意充分履行传统法律规定的交易权利和义务，则只能寄希望于当事方能够换位思考，尽力平衡第三方利益与传统法律规定的权利义务;若权益受影响的第三方无法获得区块链社区的支持，得到恰当的解决方案，〔60 〕则其可以寻求传统法律的帮助，在这种情况下，上述区块链应用与传统法律的关系就不是“相辅相成”，反而更符合第三种情形（“减轻交易摩擦”）。

正如部分区块链开发者（例如Corda项目的开发者）公开接受传统法律并大力促成区块链和传统法律的结合，国家法律制定者也积极行动，欢迎并从法律上认可区块链，虽然这种欢迎和认可是建立在“法律”优于“自律”的前提之上的。许多地区都开展立法改革，国家法律制度尝试对区块链系统中的交易行为予以法律层面的认可，从而减轻法律上的不确定性并增强区块链对潜在使用者的吸引力。2017年3月，亚利桑那州通过一项立法，对区块链和智能合约使用引发的可执行性问题加以澄清;英国属地曼岛的政策制定者则提议对《2008年犯罪所得法案》（Proceeds of Crime Act 2008）进行修订，接受加密货币，为数字货币项目创造安全的环境，吸引区块链创业企业，希望能够像之前接受线上赌博和电子游戏一样，刺激当地经济的二次繁荣;澳大利亚的做法与英国属地曼岛的做法异曲同工，该国联邦议会通过立法，不再对加密货币购买行为征税，使其享有与其他外币相同的税收待遇。〔61 〕尽管政策制定者支持这些立法举措的动机因各地对区块链系统的欢迎程度而异，但总体上呈接受态势。

总而言之，若区块链系统建立的目的明显是为了支持和配合传统法律制度，并更加快速、高效、安全和可靠地履行法律层面具有可执行性的权利和义务，则两种监管模式之间的动态交互关系可称为“（夫权）婚姻之乐”。与此同时，在“法无禁止即可为”的自由法律制度中，一些传统法律制定主体已经采取措施，从法律层面承认区块链系统交易活动的有效性，反映出从容忍到鼓励的态度转变。尽管这些措施是为了避免“法律”与“自律”之间的正面交锋，但“法律”的确略胜一筹。至于这种优势能否延续，笔者会在下一小节进行阐述。

3.减轻交易摩擦

至此，笔者列举了区块链参与者对传统法律的两种迥异态度：其一，利用区块链规避传统法律规定的实质性义务;其二，利用区块链技术支持和履行传统法律规定的实质性义务。可以肯定的是，这两者之间还存在第三种态度，即利用区块链实现新的合作关系，规避传统法律的程序负担以及相关成本和手续问题。接下来，笔者将指出，传统法律对区块链的态度不再是“一刀切”的爱憎分明，而是犹豫谨慎并呈现出一种“相敬如宾又相互怀疑”的动态关系。

（1）利用区块链支持新的社会协调形式。

区块链之所以能够吸引无数拥趸，在于其能够规避传统法律的程序负担和交易费用，实现高效可靠的人际社会合作。由于网络罪犯能够利用比特币向高风险用户勒索钱财或从暗网购买违禁品，比特币往往与犯罪活动挂钩。但值得注意的是，正是因为2008年全球金融危机后，人们对传统金融体系丧失信心，才导致了比特币的产生。全球性的金融危机令加密社区开始反思，能否脱离传统金融体系（依赖大型金融机构和传统法律机构来确保交易安全），建立新型货币交易体系，因为银行业精英只追求短期个人收益，最终导致整个金融体系的崩溃。换言之，通过正式法律程序实现法定权利和义务往往进展缓慢、耗时耗力、结果不定且代价高昂，〔62 〕而作为人际社会关系的协调手段，区块链最大的优势就在于能够规避传统法律在保障交易安全方面的种种弊端。由于这些弊端，即使是在法律制度完善的高度发达稳定的经济体制中，依靠正式法律程序保障法定义务的履行也是例外而非常态，因为实践中，法律程序的繁冗常人根本难以承受。〔63 〕

新型区块链应用的发展，并不是为了规避传统法律的实质性义务，而是为了规避传统法律的程序、成本和暂时性的弊端。传统立法者和执法者处理此类应用的方式取决于其对区块链的具体态度（是否认为有必要对区块链进行干预，如有必要，应采取哪种手段）。以下两种新型应用形象地反映了传统法律制度在评估过程中面临的挑战：一是创业企业通过“首次代币发行（ICO）”发起的众筹;二是点对点能源交易平台。这两种应用都利用区块链建立和保持网络参与者之间的社区合作，规避法律程序的低效、摩擦和费用问题，而不是规避传统法律规定的实质性义务。传统法律制度对第一种应用并未形成统一成熟的应对之策，导致ICO成为“监管灰色地带”，令传统法律机构进退两难。因此，“法律”和“自律”的关系可以称得上是相敬如宾。

（2）首次代币发行：区块链众筹。

ICO的迅速发展形象地阐释了如何利用区块链实现社会和经济的协调。据《纽约时报》报道，自2017年年初到7月，ICO已经募集到10亿美元的资金，ICO可谓是炙手可热，但这同样引发了巨大的争议。ICO目前有两种形式。一是“代币销售”，购买代币（或“应用币”）的人希望获得活动参与权，在可以购买产品和服务之时享受相应优惠。例如，某一代币的持有人可以购买某创业公司待发行的数据存储或网络安全服务。二是“代币发行”，将财产权益（通常是企业或企业未来盈利的部分所有权）授予代币购买人，所以代币相当于数字股票证书，利用区块链来记录代币交易，且投资者通常可以在二级点对点交易所进行代币交易，从中获利。

是否应当将ICO等同于首次公开发行（IPO），并适用相同的监管规定，以保护投资者的利益，由于这一问题尚无定论，因此引发了巨大争议。ICO是以风险投资为目的的融资工具，旨在为普通投资者投资创业公司和项目提供机会，而此类投资项目通常只对风险投资家和对冲基金（以私募投资者身份）开放。ICO因而被称为“众筹和传统股票IPO的结合体”，〔64 〕任何人都可以购买该风险投资基金的“代币”，持币者享有投票权，可参与产品和项目决策，同时对该创业公司的收益享有权益，通过这种方式确保运营完全透明且（多数情况下）完全受股东控制。由于預期收益与ICO募集的资金数目以及发行人如何使用资金执行预定计划直接挂钩，若持有的应用币升值，则其既可以选择卖掉代币，赚取大笔差价（即资本收益），也可以获得更多资本购买标的产品或服务。投资人购买普通证券，同时获得证券附带的表决权、获益权以及管理决策参与权，但由于投资人可能会受到证券发行人的伤害和剥削，普通证券要受到严格的法律监管和监督，前述代币附带的权利可作相同理解。在某种程度上，ICO的争议焦点在于：证券立法规定的程序责任旨在切实保障广大投资者的利益，创业者不能利用区块链技术轻而易举的规避这种责任，为其高风险创业项目募集资金。

各主要金融市场的监管主体都对ICO采取了相应措施，有的比较谨慎，采取了“观望”态度：有的则采取了“一刀切”的方式，要么置之不理，要么直接适用普通证券的监管。美国证券交易委员会（SEC） 〔65 〕和英国金融行为监管局（FCA）均发布警告，宣布适用证券监管的规定对数字代币的发行和销售进行监管，但会依据具体情况作出调整。〔66 〕由于监管的不确定性，筹款人和投资者需要面对ICO规则和要求因地而异的问题，因此有人认为ICO是金融服务领域的“西大荒”，是“利用监管套利机会进行秘密证券发行”的“投机方法”，这种观点短视且不具创造力，未能认识到ICO和数字代币的真正潜力和潜在的风险。

（3）合作式能源生产、共享和分配区块链。

尽管ICO被视为助力高风险企业众筹的新形式，其同样具有传统募资形式的特点，因此本质上而言，ICO并不具有彻底的变革性。相反，另一类新兴的区块链应用更能反应区块链的变革性。世界各地的能源项目 〔67 〕已开始使用区块链平台实现直接的人际能源生产和买卖。在美国，TransactiveGri在以太坊区块链开发了“Brooklyn Microgrid”项目，对如何利用区块链技术实现邻际太阳能销售进行测试。2016年4月，试点项目开始运营，利用去中心化点对点电网，整合设有层顶光伏发电系统的建筑。将建筑的过剩能源售予附近的5座建筑，各建筑之间通过传统电网连接，而交易则通过中央区块链进行管理和记录。〔68 〕WePower与Brooklyn Microgrid有异曲同工之妙，尽管在撰写本文期间，该项目还未启动，但其正在整合可再生资源的生产者，同时吸引投资者，投资者只要购买该公司的加密货币WPR，就有权享受电站产出的能源，每一WPR代表1千瓦时的电能，且平台可追踪其去向。WePower将可再生能源代币化并纳入区块链中，目的是打破能源交易的垄断，使其完全向公众开放。WePower改变了传统的能源购买模式（即人们缴纳费用，相关公共事业代为购买能源），令参与者掌握主动、自主购买所需能源。因此，电费单上的价格并非电力公司公布的电价，而是交易双方在区块链平台商定的价格，但仍需支付电力输送和分配的费用。〔69 〕

全自动化智能合约是这些平台高效运行的关键。〔70 〕从理论上而言，发起交易时，智能合约会依照预定的规则发出信号，自动控制所有能源和存储流，保障供需平衡。当能源供大于求时，智能合约会自动将多余的能源储存起来，并在供不应求时自动予以分配使用。与此同时，能源生产者和消费者之间的智能合约可自主对供应和支付进行可靠的监管。若消费者未能按时支付费用，则智能合约会自动停止能源供应，直至消费者履行支付义务（合约双方需事先同意在合约中设立这一机制）。〔71 〕

当前能源领域的区块链应用开发项目仍处于构思或试验阶段，所以对于传统法律制定者和能源监管主体而言，将此类应用纳入规制范围还为时尚早。鉴于商品供应和质量安全保障、消费者保护以及供应商纠纷解决的相关法律和监管要求业已完善，传统法律制定者、监管者以及执法者很难再袖手旁观，尤其在上述项目规模扩大且利用区块链达成了大宗能源分配和消费的情况下。〔72 〕但值得注意的是，这些颇具规模的项目在实施过程中，必然会带来巨大的技术和治理挑战。〔73 〕

能源领域与金融服务领域大相径庭，前者交易的对象是实物（即电能），所以区块链能源网络上交易的不仅是价值和信息，同时还有通过网络基础设施传输的电能。若区块链分布式能源生产和分配系统仍停留在较小的邻际规模，且明确规定系统仅受内部规则和技术架构（可能包括内部纠纷解决机制）规制，则国家法律制度可能不会主动干涉，除非参与者选择法律途径解决相关纠纷。然而，即使在小规模的区块链点对点网络中，国家法律制度也不会放松对核心法律义务（即保障健康和安全）的要求。

（4）“相敬如宾和相互怀疑”。

在上一个部分，笔者对两种新型的区块链系统（ICO）和点对点能源生产系统进行讨论，证明区块链创造了新的点对点社会经济合作形式，但如何应对这一新兴科技，也是传统法律制定者不得不面对的难题。ICO迅速发展并募集到大量资金，促使国家法律机构采取应对措施，但态度却是小心谨慎的，相较于一刀切地适用统一明确的监管措施，这些机构更倾向于“观望”，对各筹款项目具体问题具体分析。因为区块链点对点能源生产系统还处于试验阶段，传统法律制定者暂时无须确定应对之策。只要这些项目仍局限于小范围小规模，不对人身健康、财产或环境造成实质性的危害，传统法律制定者一般不会横加干涉。目前，利用科技催生新的社会经济形式还不成熟，未来会有怎样的发展还是未知数，传统法律制定者已做好接纳新型区块链创新的万全准备，并不打算过早进行干预，因此形成两种监管模式“相敬如宾”的局面。此外，开发者的主要目的正是创造新的社会合作形式，规避传统法律机制的程序性、时效和金钱负担，提升人际交易效率，因此同样对传统法律多有防备，形成两种制度“相互怀疑”的关系。

三、普遍冲突和公私边界的变化：“法律”能否胜过“自律”

前述分析依据网络参与者在利用区块链系统时对传统法律抱有的目的和意图，确认了区块链系统和传统法律制度的三种不同交互关系，详情见下图。

在第一种和第二种情况下，传统法律的地位高于区块链不难理解。就前者而言，国家法律制度能够对其辖下规避实质性法律义务的行为人采取强制措施，切实保障个人和社区不受伤害和剥削。就后者而言，法律制度能够凌驾于区块链代码则是开发者有意为之，如此一来，不仅开发者的合法合理愿望能够得到满足，传统法律的适用性以及相关法律权利和义务的效力也能够得到增强。然而，在第三种情况中，开发者希望利用区块链技术创造新的合作形式，规避传统法律的程序性负担，这才是评估的难点所在。

（一）国家法律机关如何平衡不同的干预观？

与“共享经济”（数字聚合平台快速发展的产物）的政治主张相似，第三类区块链应用的主流观点认为这类应用能够帮助人们脱离既有制度的束缚，建立人际联系，同时赋予人更多“自由”。此外，他们还希望利用这一技术实现现有制度的过渡、破坏甚至是变革。〔74 〕此类应用以分布式计算机网络替代中央中介，实现直接的点对点交互。撇开意识形态的夸大，此类应用的确令传统法律制度头疼不已。自由民主宪法制度的基础是尊重个人自由和自治，但保障法律的权威、普适和公平以及全面保障公民权利同样重要。因此，此类应用无疑在法理上具有争议性，在情理上具有模糊性。在当代民主秩序中，法律的权威性源于社会契约，公民自愿放弃部分自由权换取国家的安全保障。〔75 〕国家保护其公民不受他人伤害，公民自愿放弃部分自由服从国家约束，这是社会契约缔结的基础。由此可知，若个人已充分了解特定活动的潜在风险，仍有意实施该活动，则国家没有义务对之进行干预，因为此时进行干预已经超过默示社会契约规定的范畴。但即使是在自由国家，个人承担的风险也是有限度的。〔76 〕此外，民主国家的公民放弃自由的限度有待商榷。〔77 〕

国家监管机构对ICO的谨慎态度反映出传统法律制度在平衡尊重个人自由和保障个人不受伤害之间的不确定性。一些国家监管机构利用“监管沙盒”，促成区块链开发者之间的合作，以此来解决不确定性问题并安抚行业和消费者。2016年6月，依照英国首席科学家 〔78 〕的提议，FCA身先士卒，率先提出监管沙盒这一概念。监管沙盒是一种“实验”方法，监管机构为其选定的科技创新服务公司提供机会，在特定领域和规定时间内，选定的公司可以通过客户和市场参与者对自身服务进行测试，但需受相关监管机构的监督，以确保不会对公众造成不当风险或伤害。监管沙盒运营一年后，FCA总结经验教训，发布报告，称分布式分类账技术是最受申请者青睐的技术，且初步证据显示，沙盒这一创举收效显著。〔79 〕

随后，中国香港地区、马来西亚、新加坡、蒙特利尔、英国属地马思岛、澳大利亚、巴林岛、泰国以及俄罗斯的金融监管机构纷纷效仿，致力于促进金融科技的创新，鼓励创业企业在监管范围内开展经营。〔80 〕至少在金融服务领域，国家监管机构希望通过开放和维护监管沙盒，保证金融科技创业者能够开发区块链和其他新兴科技，提升社会福利，同时还希望通过合作迅速将伤害和风险降到最低。换言之，通过对创新区块链应用进行监督测试，监管机构可以避免“法律”和“自律”从暗地的相互怀疑转变成明面的相互对立，防止區块链创业者效仿硅谷无视法度，在未征求传统法律制定者或执法者意见的情况下向公众推行技术创新。因为区块链创业者的目的是快速占领市场，提升政治和实际操作层面的干预难度，以此辖制监管机构。〔81 〕

（二）区块链监管的理想和现实：DAO攻击事件

传统法律适用于区块链交互的方式尚未确定，且缺乏明确的指导，而真正的风险在于当下的法律和技术体制很可能无法为网络参与者提供有效的保护和责任保证。〔82 〕DAO攻击事件便是例证（DAO是Slock.It在以太坊区块链发布的众筹项目）。DAO攻击事件不仅打破了区块链系统“无懈可击”的神话，还证明了区块链系统并非纯粹的技术系统，其实施和运行也会受到主观因素和政治判断的影响。DAO的创始人有意建立以营利为目的的实体，通过向投资者销售DAO币募集大笔资金，将之用于投资个人“项目”。〔83 〕而持币人可在其他支持DAO币二级交易的网络平台进行转售。发行期间，DAO发售了11.5亿的DAO币，用以交换1200万的以太币（ETH）（以太坊区块链使用的虚拟货币），价值约为1.5亿美元。但在投资个人项目之前，攻击者利用DAO软件代码的漏洞从DAO转移了近三分之一的资产（5000万美元）。攻击事件发生后的27天（在此期间，DAO代码禁止攻击者从账户提取以太币），以太坊社区就如何应对攻击展开热议，提出了三个解决方案：（1）袖手旁观;（2）软分叉，在以太坊代码上添加补丁，冻结被转移的以太币，使其不可流通;（3）硬分叉，逆转区块链中的交易，有效阻止攻击。经以社区成员投票，最终选择在2016年7月实施硬分叉追回被盗资产。

虽然攻击事件的影响和硬分叉方案超出了笔者探讨的范畴，但需要注意的是，这一事件反映出区块链治理的种种问题，并对区块链代码与传统法律的关系提出了质疑。DAO创始人发出的宣传资料均以规避传统法律管辖为目的，宣称所有DAO的活动依照软件代码执行，强调投资DAO风险极高，并发布有关DAO币的免责声明。〔84 〕还有人提出，虽然从普通投资者角度看来，攻击者的行为是赤裸裸的盗窃，但DAO采用“自律”模式，攻击者能成功利用代码漏洞转移DAO币，就有权享有劳动所得。DAO采用硬分叉及时挽回损失，因此无须传统法律制度介入。SEC虽未对DAO或Slock.It 〔85 〕采取刑事强制措施，但调查和报告显示，DAO币符合联邦立法对“证券”的定义，由于其发行未遵守适用于证券IPO的监管规定，因此违反了美国的证券法律制度。

若以太坊社区对DAO攻击事件袖手旁观，传统国家监管机构或其他法定机构是否愿意且有能力对网络进行管控，消除攻击事件的影响尚未可知。〔86 〕坚定的加密无政府主义者推崇适者生存，提出网络应由区块链代码和协议进行规制，但这一诉求注定不可能实现。换言之，传统法律机构发现，对于网络代码和内部规则未能充分保障的参与者而言，区块链网络是具有危害性的。此外，即便DAO的投资者自愿承担技术代码漏洞带来的风险，向DAO提供服务或与相关第三方未必同意放弃适用传统法律。佩希认为，区块链金融网络会对第三方以及市场稳定性造成威胁，因此不能单纯依靠软件来保障参与者的权利。〔87 〕假设区块链金融资产属于破产人的遗产，破产会导致智能合约生效，自动转移资产，这违反了传统破产法的同等权益原则，使得债权人无法正常行使合法受偿权。所以，尽管区块链网络是封闭式的网络，其不可避免地需要与现实世界对接，继而对不同群体造成影响，为保护这些群体的合法利益和诉求，国家在必要情况下，可对网络参与者的“私人”协议进行干预。

在许多方面，区块链技术创造的新的社会经济交互和组织形式都证明了网络数字技术是如何刷新现有社会、政治和文化对公私划分的认知和期待的。区块链网络利用在分散的分布式计算机网络上运行加密算法，实现可靠的点对点交互新形式，这对既有的组织形式以及现行的权力分配模式造成了威胁。作为应对，传统法律制度至少需要完成以下两点：其一，必须评估区块链网络的活动是否属于私领域的活动。而要完成这一点，必须确定这些活动是否会对网络参与者以及广大公众造成伤害、伤害的程度几何以及是否应当对超出国家管辖范围的活动进行政治判断。〔88 〕其二，若网络存在危害参与者及广大公众的风险，需要国家进行干预，则传统法律制度必须发挥主观能动性，采取切实有效的措施行使权利，对区块链网络项目进行规制。

结  语

20世纪90年代，一群密码朋克提出，可以利用区块链技术实现直接的人际点对点交互，无须第三方中介居中协调，这就是区块链的核心概念，也是比特币的由来。这群密码朋克本质上是无政府主义者，提倡一种极端的自由主义，即发展加密软件，通过去中心化货币实现用户的完全匿名，〔89 〕令商业活动脱离政府的管控。〔90 〕他们认为，可靠的人际点对点交互可以通过密码算法实现，且计算网络具有分布式性质，因此传统法律既无必要也无能力规制网络活动。笔者对此进行了仔细推敲，提出区块链系统只有在满足以下两个条件时，才能真正脱离传统法律而独立运行：其一，区块链提供新的足以替代甚至超越传统法律的治理框架;其二，国家的重大合法权益并未受到区块链网络或应用的威胁，或其合法权益受到威胁，但其无能力采取有效救济措施预防或减轻威胁。

由于当代宪法民主国家对其公民负有两项重要义务：一是保证法律的权威，确保法律保护的普适性;二是确保公民的基本安全。而区块链系统可能威胁法律的普适性，且其仅能保障交易安全，不能满足当代民主国家公民对安全保障的期待。因此笔者认为，实际操作中区块链系统很难独立于传统法律之外，且传统法律制定者和执法者也不会放弃对区块链活动的监管。〔91 〕区块链网络的分布式性质意味着法律机关在采取执法措施时，并没有直接的问责对象，因此问题的焦点不在于国家是否会对区块链系统和交互行使权力，而在于行使权力的前提条件是什么以及应当采用何种策略和技术才能成功达成监管目的。笔者就传统法律如何应对区块链系统提出多个假设，以期對两种截然不同的监管模式可能的交互关系加以剖析。

依照网络参与者参与网络交易的不同动机和目的，笔者提出了“法律”和“自律”的三种不同交互关系，分别为：

（1）當区块链参与者“乘间伺隙”，故意利用区块链规避传统法律的实质性义务，国家执法机构就会对区块链活动行使权力，形成“法律”和“自律”，“猫鼠大战，胜者为王”的局面。

（2）当区块链参与者利用区块链系统来补充传统法律的不足之处，简化或增强传统法律与统一标准的一致性，法律和代码的关系就不再是对立的，因为网络参与者自愿接受传统法律对网络和交易的规制。但法律和代码毕竟是两种不同的秩序形式，冲突在所难免，因此笔者将两者的动态关系比作“（夫权）婚姻之乐”，即一种和谐与冲突并存的长期协作关系，且在此关系中，传统法律明显占主导地位。

（3）当区块链参与者为减轻传统法律的交易摩擦，开发区块链系统应用，实现点对点协调和合作的新形式，形成法律和代码“相敬如宾”的动态关系。国家执法机构是否会采取措施规制某一区块链网络的活动取决于该活动是否会对第三方和（或）其他参与者造成重大伤害。但在传统法律真正对区块链活动实施干预之前，“法律”和“自律”之间关系可以用“相互怀疑”来形容。

笔者列举了法律和代码交互过程中普遍存在的挑战和冲突，并强调这种挑战和冲突源于网络数字时代公私领域界限的变化和不确定性。随着区块链科技的成熟和新应用的产生，法律和代码都将面临以下三个挑战，两者不同的应对也会对现有的交互模式以及两者的对立关系造成影响。

其一，若区块链开发者坚信可以通过区块链代码独立完成网络活动监管，则其注定会大失所望。通过研究指导未来行为的成文规定，法律学者发现，规则必然不完美。〔92 〕再缜密的规则都无法预测未来，必然会有既有规则无法规制的意外事件。而且无论规则采用语言还是代码形式，都不能忠实反映制定者的目的和期望。〔93 〕在这种情况下，就需要人对规则的适用进行解释和判断。DAO攻击事件就是形象的例证。若网络参与者不满意区块链社区的解决方案，则可诉诸法律，对不公平待遇进行救济。

其二，即使区块链网络能够实现比传统社会组织模式更加民主的点对点交互，但在实际操作中，其无法脱离其他网络和世俗世界而独立运行。区块链网络对外辐射的能力和影响不尽相同，但依照国家与公民的默示社会契约，传统法律制度需要保证公众的合法权益和愿望得到充分保护。因此国家法律制度需要确认、评估和权衡网络内外群体的合法利益，并在必要时对网络参与者订立的“私人协议”加以干预。换言之，即使区块链系统能有效保障交易安全，其也无法像传统法律一样，提供其他的关键安全保障。

其三，无论是通过DAO攻击事件还是其他方式，网络开发者、参与者以及用户都会发现，软件代码是一种不完美且有局限性的治理手段。代码不仅容易出现软件故障，其内部规则也需要随着社会、经济和政治环境以及使用者需求的变化而不断修正和更新，难以真正指导未来行为。因此，为保护网络用户和局外人的利益，国家法律制度需要依靠主观判断来确认是否有必要及是否有能力应对以上问题。此外，区块链去中心化的结构还会带来其他操作风险。安吉拉-沃尔什提出，公共区块的去中心化性质意味着任何人都无需对区块链软件的运行负责，就算软件濒临崩溃，也不可要求任何人对其进行维护。危机发生时，区块链的核心开发者也可选择袖手旁观，因为继续参与可能会引火烧身。由于缺乏明确的权利、授权或责任架构，哪怕有人提出了解决方案，也很难被社区其他成员接受并实施。〔94 〕布莱克特审查揭示出，即使是无许可的区块链也无法脱离主观规则制定，仅仅依靠数学算法进行规制。

“法律规定和技术代码需要由制定者制定和维护，比特币也需要定期更新，以解决运行环境中存在的漏洞、安全问题和变化。这种更新原则上可以改变软件的任何部分，包括会计和所有权规则。因此，对于DSL的参与者而言，由谁负责编写软件以及如何对编写程序进行管控才是至关重要的。” 〔95 〕

由此可见，对于面向公众的区块链网络必须满足哪些内部治理要求，现有法律并无规定，因此使用者只能任凭网络的创始人和开发者随意制定内部治理框架并选择通过技术代码实施。笔者认为，尽管可能不会出台强制性法律标准，但制定区块链治理的最低标准指日可待。简言之，区块链能否成功取决于是否具有有效合法的治理结构，不仅需要能够控制数字技术运行的代码（“自律”），还需要国家法律制度规定的传统规则（“法律”）。因此，如何避免法律和代码无谓的争斗，达到两者长久稳定灵活的平衡，从而实现共存共荣，巩固有效的社会、经济和政治交互，规避对网络参与者或社区造成不可接受的风险才是最大的挑战。

Abstract： The revolutionary technology of blockchain has brought unprecedented challenges to traditional legal regulation. What kind of regulatory strategies and attitudes should be adopted have become a top priority for many countries. It suggests that there are three ways in which the code of law may interact with code as law， based primarily on the intended motives and purposes of those engaged in activities in developing， maintaining or undertaking transactions upon the network， namely： ‘hostile evasion， efficient alignment and alleviating transactional friction. Due to the dynamic changes and uncertainties between the public and private domain boundaries in the digital age of the Internet， there are challenges and conflicts in the above three interactions， such as the ambiguity of state intervention and the limitations of code regulation. As such， legal and technical code should avoid engaging in an unhelpful battle for supremacy and find a way in which they can coexist and collaborate.

Key words： blockchain， code， law， regulation