浅议方法专利的延伸保护

我国《专利法》提供了方法专利延伸到产品的延伸保护。对于方法专利的延伸保护，传统观点认为其仅适用于制造方法。本文从“延伸”的客观属性、法律条文的语义解释以及立法本意等几个方面，分析得出传统观点针对方法专利延伸保护的认识具有局限性、作业方法也可同样适用于方法专利的延伸保护的结论。

针对方法专利延伸保护的传统理解

我国《專利法》第11条第1款规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《专利法》针对依照该专利方法直接获得的产品所提供的保护，即通常所说的“方法专利的延伸保护”。

对于方法专利的延伸保护，传统观点多认为这里所说的专利方法只能是制造方法，相应的，延伸保护的也只能是由该制造方法所制造得到的产品。

基于传统观点的认识，专利方法依照其属性不同被划分为三种类型，分别是制造方法、作业方法和使用方法。其中，制造方法作用于一定的物品上，其目的在于使之在结构、形状或者物理化学特性上产生变化;作业方法则不以改变所涉及物品本身的结构、特性或者功能为目的，而是寻求产生某种非物质性效果;使用方法即用途发明，它是对某种已知物品的一种新的应用方式，其目的是产生某种预期效果，而不是改变被使用的产品本身。1

传统观点认为，在这三种类型的方法中，制造方法能够作用于一定的物品上，使之在结构、形状上发生改变，从而产生《专利法》意义上的产品;作业方法所实现的能量转换或达到的某种非物质性的技术效果，显然并非是《专利法》所保护的产品;使用方法则仅是产品的新的使用方式，并没有改变产品本身。由此，传统观点认为，方法专利的延伸保护仅能适用于制造方法，作业方法和使用方法并不能基于方法专利的延伸保护获得相应的产品保护。2、3

本文认为，上述传统观点在认识上具有局限性，作业方法同样可以适用于方法专利的延伸保护。

基于“延伸”对象间的“决定”关系分析方法专利的延伸保护

从方法专利到产品专利，毕竟存在跨度。研究方法专利的延伸保护，其实就是在研究这种跨度是否可以被消除，如果结论为“是”，则可以基于专利方法提供延伸到产品的保护。

跨度的消除需要借助于不同对象间的关联关系。当一个对象“甲”具有对另一个对象“乙”的决定作用时，该决定作用使得从“甲”到“乙”之间的跨度得以被消除，从而实现了从“甲”到“乙”的延伸。类似地，当专利方法能够对专利产品起到决定作用时，这种决定作用的存在将使得从专利方法到专利产品间的跨度被消除，从而实现从专利方法到专利产品的“延伸”。

我国《专利法》中对于方法专利的延伸保护可以说是上述“决定”思路的具体体现。在《专利法》就方法专利的延伸保护的相关规定中，“依照专利方法直接获得的产品”的表述体现了专利方法对专利产品的决定作用，正是基于该决定作用，《专利法》提供了由专利方法延伸到专利产品的延伸保护。

不难发现，传统观点对于方法专利延伸保护的解读也是从方法对于产品的决定作用出发来进行的。具体的，传统观点将方法对于产品的决定作用落实为制造工艺对产品的决定作用，从该认识出发，其将不同的方法作为“产品”的制造手段，以分析所制造得到的产物是否属于《专利法》所保护的产品，从而得出方法专利的延伸保护仅针对制造方法这一结论。

本文认为，制造工艺对于产品确有决定性作用，基于此种决定作用确实能够得出制造方法可以延伸到其制造得到的产品以使其获得专利保护的结论。但对产品具有决定作用的并不仅有制造工艺，产品规格同样是产品的决定因素。在基于方法对产品是否具有决定作用的思路考虑方法专利的“延伸”时，传统观点仅考虑了制造工艺而没有考虑产品规格，故而其得出的结论是具有局限性的。

传统观点的局限性其实源自对产品的传统认识。在通信、计算机技术普及之前，产品的特性大多是以机械部件、电路来体现的，而对于这类产品而言，其产品规格对应于产品的结构、形状。这种看得见、摸得着的结构、形状显然并不属于“方法”。由此，即使产品规格属于产品的决定因素，在产品规格并不对应方法的情况下，自然也就没有必要在方法专利的延伸保护中考虑产品规格了。

但随着技术的发展，尤其是通信、计算机技术的普及，产品的表现形态也发生了变化。很多产品的改进不再体现为看得见、摸得着的形状、结构的改变，而是体现在其功能的改进上，此种产品的产品专利也多采用功能性限定的方式来加以限定。对于这样的功能性产品来说，其产品规格就是其对应实现的功能。例如，一个新的通信产品，其具有接收、信号处理以及发送等功能，对于该通信产品而言，其规格并非是该外在形状、结构，而是上述的这些功能。同时，产品所具有的功能往往是和该产品的作业方法相对应的。例如，在作业方法中描述如何利用产品接收信号、处理信号和发送信号，这些作业方法所描述的动作即是该产品所对应的功能，也即该产品的产品规格。由于产品规格对应于产品功能，而产品功能又往往对应于该产品的作业方法，因此，产品规格可以通过产品的作业方法加以体现。

在产品规格可以通过作业方法加以体现的情况下，当以产品的决定因素来分析从方法向产品的“延伸”时，完全有必要将产品规格作为决定因素之一加以考虑，从而得出作业方法同样可以对产品起到决定作用，进而得出应对作业方法提供方法专利的延伸保护这一结论。

即使不以上述“决定”的思路来分析方法专利的延伸保护，我们仅仅对《专利法》中方法专利延伸保护的相关法律条文进行语义分析，同样能得出上述结论。

基于法律条文的语义解释对方法专利的延伸保护进行分析

如前所述，我国《专利法》第11条第1款明文规定：“对于方法专利，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”在该法律规定中，从专利方法延伸到产品的保护是通过“依照该专利方法直接获得的产品”这一表述来体现的。在分析方法专利的延伸保护时，当然有必要对该表述进行语义分析。

在“依照该专利方法直接获得的产品”这一表述中，“专利方法”“产品”指的是延伸的源头以及延伸的结果，和“延伸”这一动作本身有关的表述是“依照……获得”。

在“依照……获得”这一表述中，“获得”的语义是“取得、得到”，该语义并未限定“取得、得到”的方式是生产制造，即不论采用何种方式，只要能够“取得”，则都在“获得”的范畴内。传统观点将“依照专利方法获得的产品”中的“获得”仅仅解读为“制造得到”，实际上限缩了“获得”的含义。事实上，通過对产品进行功能配置来得到一个具有新功能的产品也应属于“获得”的范畴。

“依照”的语义是“表示遵循某种标准行事”。由于“依照”是对如何“获得产品”的修饰，因此，“依照”语义中的“遵循某种标准”自然也就是“获得产品”的标准。而对于获得产品而言，其标准包括两方面：一是如何获得产品，二是获得何种产品。“如何获得产品”关注采用何种手段完成产品加工，是产品的加工标准;“获得何种产品”关注产品自身应具备何种形状、结构或者功能，是产品的规格标准。对于“获得产品”而言，加工标准和规格标准都会影响“获得产品”的行事方式，因此都是“获得产品”所需遵循的标准。

问题在于，如果基于对产品的传统认识，产品是以结构、形状为特征的，此种产品的规格标准当然也是相应的结构和形状，自然不对应于“方法”。而方法专利延伸保护的延伸源头是“方法”，在产品的规格标准并非属于“方法”的情况下，即使该规格标准是“获得产品”所需遵循的标准，也不能在方法专利的延伸保护中予以考虑。

但正如之前所分析的那样，当前很多产品的特点体现为具有特定的功能，此种产品的规格标准即为其功能特征，而功能特征又和其作业方法相对应，此时，作为“获得产品”所需遵循的标准之一的规格标准，就自然可以在方法专利的延伸保护中被考虑了。此时，方法专利延伸保护中“依照专利方法直接获得的产品”完全可以解读为：以作业方法对应的功能作为产品的规格标准，并依照该规格标准直接获得的产品。在该解读中，依照作业方法所得到的并非是技术效果，而是能够实施该作业方法所对应功能的产品，该产品符合《专利法》对于产品保护的要求，应当对其提供相应的产品专利的保护。

理论分析可能稍显晦涩，我们不妨通过实际场景验证上述观点。

假设一名研发人员开发了一种应用于产品上的作业方法，该研发人员所在的公司基于研发人员提出的该作业方法，生产了能够实现该作业方法对应功能的产品。公司所生产的产品是依照研发人员提出的作业方法所得到的产品，这一结论从通常的理解来看并无问题;反之，如果否认该产品是依照研发人员提出的作业方法而得到的，则会让人感觉不尽合理。由此，如果否认作业方法也可适用方法专利的延伸保护，则会在实际场景中产生有悖于公众通常认识的结论。

基于立法本意对方法专利的延伸保护进行分析

有观点从立法本意来分析方法专利的延伸保护，指出：就方法专利的保护方式而言，尽管我国《专利法》历经数次修改，但始终没有把“制造”依照专利方法直接获得的产品的行为纳入侵权范围，这不是立法的疏失，而是由于立法本意是只将制造类方法纳入延伸保护范围，而“制造”依照专利方法直接获得产品的行为和“使用”专利方法的行为是相同的，所以才不必写入条文中4。

本文对此观点有不同看法。诚然，当“依照该方法直接得到的产品”中的方法为制造方法时，制造该产品的行为实际上就是使用该制造方法的行为，《专利法》在已经将“使用方法”纳入侵权行为范畴的情况下，无需针对相同行为再做规定。但这并不意味着立法本意是将“依照该方法直接得到的产品”中的“方法”仅仅限定为制造方法。对于作业方法而言，如笔者在《对方法专利侵权中“使用”的意思考量》一文中所述，《专利法》第十一条中“使用其专利方法”中的“使用”不应局限于“执行”，而也应包括将专利方法复制、应用于产品上的行为5。使用作业方法的行为不仅包括执行该作业方法，还包括将该作业方法通过“复制、应用”的方式在产品中予以实现。而对于依照作业方法直接得到的产品，其制造过程中必然包括将作业方法所对应的功能“复制、应用”于该产品的过程，也就是说，针对依照作业方法直接得到的产品，其制造过程中包括了将作业方法应用于该产品上，即，包括了对于作业方法的使用行为。由于该产品的制造行为中的部分行为已经能够通过“使用专利方法”寻求到专利保护，自然也就没有必要再对该产品的整体制造行为再进行专利保护的规定了。这一思路同样能够合理解释《专利法》中为何未将“制造”依照专利方法直接得到的产品的行为纳入侵权范围。由此可以得出结论，即使基于对方法专利延伸保护的法律条文的解读，方法专利的延伸保护也是能够既适用于制造方法也适用于作业方法的。

谈到基于立法本意来解读方法专利的延伸保护，我们有必要从规定此种保护的出发点来进行分析。

规定方法专利延伸保护的出发点在于：其一，对于许多方法技术来说，其经济价值很大程度上体现为依照该方法所获得的产品;其二，如果没有延伸保护，方法专利甚至可以被轻而易举地合法绕开;其三，方法专利在维权时的取证难度明显高于产品专利6、7。针对作业方法提供方法专利的延伸保护，恰恰是和上述三点高度契合的。

首先，对于作业方法而言，其经济价值的实现往往并不在于方法的使用者执行该方法，而是相应的产品能够实现该作业方法，从而具有功能上的先进性，进而产生经济价值。举例来说，一个遥控空调的作业方法，对于空调的控制步骤本身并不产生经济价值，只有将该作业方法落实到相应的空调以及空调遥控器上，使得这些产品具有和现有产品不同的功能，才能使得这些产品具有竞争优势、产生经济价值。由此可见，对于作业方法而言，其经济价值的实现同样甚至更为依赖于依照该作业方法所获得的产品。由此，虑及方法专利延伸保护的经济价值，对作业方法提供延伸到产品的延伸保护是十分必要的。

其次，对于作业方法而言，很多情况下作业方法的执行者是普通用户。姑且不说普通用户是否是以生产经营为目的而使用该方法，仅就普通用户数量众多、分散广泛的特点来看，以普通用户为被告来进行专利维权是很难实现的。这造成作业方法专利实际上能够被轻而易举地绕开，难以发挥效力。如果能够针对作业方法提供延伸到产品的专利保护，专利权人则能够以具有该作业方法功能的产品作为权利载体，针对该产品的销售商等发起侵权诉讼，从而使得作业方法专利实际发挥其应有的效力。由此，从避免方法专利被轻易绕开的角度分析，也有必要对作业方法提供延伸到产品的保护。

最后，作业方法和其他方法一样，均属于动作的实施，相比于产品专利而言在取证方面具有先天的劣势，尤其是当作业方法由个人用户操作时，这种难度便进一步加大。如果提供由作业方法延伸到产品的延伸保护，则可以产品为目标，通过获取该产品具有的作业方法所对应的功能即可完成取证，无需在作业方法实施的特定时间点、特定场合来完成取证工作，降低取证难度。由此，从取证难度的角度考虑，对于作业方法提供方法专利延伸到产品的保护也是十分必要的。

结语

综上所述，本文认为，对于方法专利的延伸保护所针对的方法，不应仅局限于针对制造方法。不论是依照能够对产品起到决定作用这一“延伸”思路，还是基于对“依照”“获得”的语义解释，以及根据方法专利延伸保护的立法本意，均可以分析得出针对作业方法也可适用方法专利的延伸保护的结论。基于对产品的传统认识所形成的仅有制造方法可以实现方法专利的延伸保护这一传统观点，应该得到修正。

研究方法专利的延伸保护，其实就是在研究这种跨度是否可以被消除，如果结论为“是”，则可以基于专利方法提供延伸到产品的保护。

依照作业方法所得到的并非是技术效果，而是能够实施该作业方法所对应功能的产品。

对于方法专利的延伸保护所针对的方法，不应仅局限于针对制造方法。