逻辑学视角下的推定*

赵飞龙

(西南政法大学法学院,重庆 401120)

作为诉讼证明中实践理性的典型代表，法律在一定程度上借助推定巧妙地平衡了法治理想与司法实践之间的距离[注]李富成.刑事推定研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.34.，这也就意味着推定是立法者与司法者对法治理想和司法实践双向妥协的产物。自产生之日起，推定便在法律领域处于十分重要的地位。虽然推定无法直接提高人类认识案件事实的能力，但作为认定案件事实的方法之一，在信息不完全的情况之下，缓解了证据证明无法直接发挥作用所带来的紧张[注]褚福民.证明困难解决体系视野下的刑事推定[J].政法论坛,2011,(6):51-56.，保障着司法活动的平稳推进[注]Edna Ullman-Margalit, On Presumption. Journal of Philosophy, 1983(80):143-163.。

推定以变更证明对象的方式缓和了司法活动中证明能力与证明需求之间的紧张关系，在证明目标不变的情况下，将证明可能性的风险转化为恒常汇合规则可靠性的风险。这种转化是证立假定事实的纵向延伸，以“证明对象向前迁移，似真力向后转移”的方式保持了证明体系的完整性，此即推定的实践特性所在。作为一种非常态的事实认定方式[注]窦璐.刑事推定辩证[J].政治与法律,2017,(11):109.，正是这种特性使得推定在诉讼证明中虽然适用范围有限，但却是必不可少组成部分，其适用已然成为当代刑事司法的突出特征之一[注]劳东燕.认真对待刑事推定[J].法学研究,2007,(2):21-37.。与司法实践中推定的广泛应用不同，在理论探讨过程当中，学者们却不堪其扰，甚至对其概念及内涵的厘定仍然存在颇多分歧，进而使得建立在此基础之上的其它研究始终根基不稳。学者们在徘徊于概念本身的界定时，往往借助于复杂的文义分析，却鲜有结合其逻辑本质就此展开讨论的。推定的内容可以千变万化，但其作为法律论证的逻辑本质却相对稳定。借此不仅可以避免迷失于复杂的文义分析当中，也可以更准确地反映其特点及属性。对推定的讨论并非仅仅局限于其本身，同时也要与证明责任的分配、证明标准的设定等内容一起展开讨论，此时其逻辑本质便为这些讨论提供了一个更加合理有效的工具。

莱姆法官将推定喻为飞翔在晨曦暮霭中的蝙蝠，虽然在事实的阳光下会迅速消失，但正是这些晨曦暮霭使得学者对推定的研究如雾里探花。笔者认为，此雾霭产生的根源正是推定研究中对其逻辑本质的研究有限，为此，本文将以推定的逻辑本质为起点，对诉讼证明中的推定进行讨论。

一、推定的逻辑本质

推定活跃于每个理性活动领域，作为未知信息的实践来源[注]即跨越实际获得的信息而提出主张，并在没有得到有效反驳的情况下默认该主张为真。参见[美]尼古拉·雷舍尔.推定和临时性认知实践[M].王进喜译.北京:中国法制出版社,2013.25.，并服务于后续的相关活动。在学界，人们对推定的概念存在多种界定[注]王学棉教授从六个不同的角度对现有的推定概念进行了较为全面的概括：第一，从事实之间的关系角度来定义，即认为推定是描述某一事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的关系。第二，从推定与证明责任的关系来定义，认为推定是法官用以决定诉讼中证明责任之归属的装置。第三，从事实认定角度来定义，认为推定是指法律对某种事实所作的，但允许当事人举证否认的一种认定。第四，从动态方面定义，即认为推定就是由甲事实的存在，推演出乙事实存在的诉讼活动。第五，从证据法则的角度来定义，认为推定就是一种运用证据来认定事实的法则。第六，从证明方法的角度来定义，即认为推定就是一种证明方法。参见王学棉.论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系[J].政法论坛(中国政法大学学报)，2004,(1).，但也达成了一定的共识，即“推定是一个标准化的司法实践，据此对某些事实在有关其证明其它事实的效果方面作一致的处理。”[注][美]约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据[M].汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2003.660.亦即，推定在严格意义上是对尚未证实之事的预计。在司法实践中，这种预计是基于对某一事实或若干事实与另一特定事实或若干特定事实之间的盖然性联系，即当前者存在时，后者存在的可能性要大于不存在的可能性[注]王雄飞.论事实推定与法律推定[J].河北法学,2008,(6):181-187.。在没有得到有效反驳的情况下，对该特定事实进行认定的一种“猜测性”活动。借此，法官不仅节省了时间[注]王桂芳.证据法精要[M].北京:法律出版社,2015.449.，同时也维护了对那些依证据直接进行证明存在固有困难的事实进行认定时的基本理性。

可以看出，一个完整的推定主要由两部分内容组成：其一是猜测性的依据，即被先验承认的那种盖然性联系，这也是推定进行的根基所在；其二则是在前者基础之上所展开的司法认知活动。这正如自动售货机一般，前者如售货机所内设的程式，简化之后即为：投币→出货，后者则是通过投币来获取货物这一活动。没有前者，无法完成这一活动，没有后者则前者的存在也就失去了其应有的意义。同样，在获取货物时，该活动也需要接受“反驳”，即购买者投入的是否为假币、残币，其购买的商品是否有货，程序是否正常等。其原因在于最终的“货物”是我们在缺少相反证据的情况下，视之为当然之物[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.5.，而非经证实的确证之事。这也是推定潜在的可辩驳性的一种体现，被视为推定得以成立的必要条件之一。据此，在讨论推定的逻辑本质时，笔者将从推定的依据和活动两个方面进行。

(一)推定依据的逻辑本质

在当前对推定的讨论中，一般将推定按其性质分为事实推定和法律推定两类。其唯一的分别在于基础事实与假定事实之间的盖然性联系是否存在明确的法律规定[注]何家弘.从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思[J].法学研究,2008,(6):110-125.。但这种区分也受到了一些学者的质疑，他们指出这种区分没有任何实际意义，事实上只存在一种推定，即法律推定[注]有学者在解释推定时，直接用“法律推定”一词，二者交替使用，并未作出区分，也未提及“事实推定”一词。See Aquino, Tracy, Essential Evidence, Lodon: Cavendish Publishing Limited, 2000.11. 威格莫尔教授则明确地指出“法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大陆法词语。实际上只有一种推定，而‘事实推定’一词应当作为误用和引起混乱的东西予以废除。”See Wigmore, Evidence, Chadbourm Rev, 1981.2491.。对此有学者指出“推定则是推测和想象，一般并不特别关注基础事实与推定事实之间是否具有相关性和逻辑性，而是基于某些社会政策而创设一种法律关系。”[注]张保生.推定是证明过程的中断[J].法学研究,2009,(5):175-194.这种观点似有将法律关系与逻辑关系二元分离之意。但问题在于推定所依据的是“基础事实与假定事实之间的常态联系”[注]何家弘.证据的语言——法学新思维语录[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009.111.，这种常态联系是人们根据其一般生活经验归纳得出的，必然是符合逻辑的。固然它服务于一定的价值取向或社会政策，但其必然反映着一定的逻辑关系，以这两项事实之间一般逻辑关系为基础[注]Barry P. Hogan, Criminal Law—Presumptions and Burden of Proof—Permissive Presumption of Possession Meeting Subjective More-Likely-Than-Not Standard Deemed Constitutional[J]. N.D. L. Rev. 1980(56):423.，没有逻辑关系的两项事实之间不会通过法律确立特定的关系。

这种关系被称为名词性质的推定，即“两个事物或两类事物之间的具体逻辑联系”。王学棉教授将之视为一种结果，是最终所确立的。如前所述，这种联系是司法人员进行推定的依据，因此它并非推定最终的结果，而是其前提。在推定进行之前便先验地存在，为人们所承认。从逻辑学的角度来看，有学者将其刻画为A～>B或A～>┐B，它们分别读作“如无例外，如果A存在，那么B存在。”[注]张继成.推定适用的逻辑基础及其条件[J].华东理工大学学报(社会科学版),1999,(4):54-58.还有学者将之刻画为，如果A→B与A同时为真，那么B一定为真[注]王学棉.论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系[J].政法论坛(中国政法大学学报),2004,(1):165-172.。相较而言，二者都以蕴含命题的形式来刻画这种联系，两者保持了对这种联系偶然性的警惕，这种联系是我们基于“未知空间和时间内的自然法则的运作与已知空间和时间内的自然法则的运作相同”这一假设所得出的，它完成了空间和时间的双重跳跃，即从个别事例中引申出普遍性的结论，并且从已观察到的事实引申到未观察到的事实。这种总结本质上是一种在尚未出现反例的情况下所进行的一种预设。这也是推定具有可辩驳性的原因之一。而在认识论的意义上，则是关于基础事实和推定事实之间关系是否具有必然的引起和被引起的关系，这种关系是建立在以往的经验基础之上的，它的预设已然超出了“当下的经验”，过渡到了完全经验的层面[注]铁省林.休谟问题及其效应[J].文史哲,2004,(5):134-141.。因此，这种充分条件的近似性是需要引起我们注意的。

与一般的常态联系不同，在刑事司法实践当中，基础事实并不是当然成立的，它本身也是需要通过证明才能加以认定。而由于基础事实发生于过去某个时刻t，所以这一客观事实是不可能完全为人们所认识的，因此无论在哪个国家的证据法中所规定的证明标准都是存在可能性的标准。换言之，基础事实的成立与否并不适用逻辑学中一般使用的符合论标准，即简单命题的内容是否完全描绘了客观事实,证据法对此提出了特殊的要求。因此，在完整刻画其逻辑形式时，应当将“可能”这一模态算子及时间算子“t”纳入考虑范围。基于此，笔者认为这种常态联系的逻辑形式应当刻画为：◇(∃t)p(t)→q，其中t表示过去的某个时刻，(∃t)p(t)表示在过去的某个时刻t曾经发生了事件p，而◇则表示在过去的某个时刻t，事件p的发生是可能的，在诉讼证明过程中，这种可能性的大小是由证据所决定的[注]虽然普莱亚等学者根据时间的限量命题来定义模态命题，他们认为所谓必然就是时间的全程，所谓可能就是时间的存在。换言之，就是认为◇p≡(∃t)p(t)，但是这种观点将模态和时间简单的混同了。例如：“罗马可能下雨”与“罗马在过去某个时间t曾经下过雨”两个命题所表达的意思是完全不同的，所以本文在抽象推定的逻辑形式时，并未从接受这种观点，简单的用◇p来代替(∃t)p(t)。参见[日]杉原丈夫.时间逻辑[M].瞿麦生译.石家庄：河北人民出版社,1988.70.。

需要说明的是，“没有受到反驳”是推定成立的必要条件之一，但却是在推定活动中对这种关系发起的挑战，因此在刻画此依据的逻辑形式时，笔者并未将“如果不存在反例”纳入考量范围，而会在后文中对此加以论述。此外，之所以使用简单命题q来表示假定命题，是因为在假定这种逻辑关系成立的前提之下，如果◇(∃t)p(t)依法得到证明，就直接认定其成立。因此，虽然假定事实q也发生在过去的某个时间点，但这对其成立并不产生实质的影响，所以为了形式的简化并没有加入这两种算子。

由此可以看出，由于对假定事实q存在与否的证明存在固有的困难，为了司法活动的顺利推进，便依据事实p与事实q之间的常态联系，运用理性经济的手段为事实q的成立找了一个临时性的替代物，即事实p。换言之，为证明事实q成立，便临时通过对事实p的证明来估计或预计事实q成立[注]黄泽敏.案件事实的归属论证[J].法学研究,2017,(5):88.。这也就意味着，在证明目标不变的情况下，证明对象由事实q转变为事实p。

(二)推定活动的逻辑本质

在刑事证明过程中，推定是一类“将本来无法证实的事物视为当然”[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.10.的特殊证明活动。许多学者都将推定活动的逻辑本质视为一种推理活动，例如，张保生教授认为推定属于推理的子概念[注]张保生.推定是证明过程的中断[J].法学研究,2009,(5):175-194.，何家弘教授则将推理视为推定的基础[注]何家弘.短缺证据与模糊事实[M].北京:法律出版社,2012.146.。在讨论二者之间的关系时，学者使用了复杂的文义分析，但却并未得出令人满意的结果。笔者认为推定和推理并不是同一事物，虽然同是证明活动，但二者之间却存在着天然的区别。

“推理是一个命题序列，它是由一个或一些一致命题推出新命题的句群。”[注]魏凤琴.逻辑学[M].北京:中国政法大学出版社,2011.36.它包含了演绎推理和归纳推理两种，由前述学者们所刻画的逻辑形式可以看出，他们认为推定是一个演绎推理中蕴涵命题的肯定前件式。根据蕴涵命题的逻辑性质，如果前提事实p为成立，则可以直接认定假定事实q成立，这没有问题；如果前提事实p为不成立，则并不能确定假定事实q成立与否。但在适用推定的过程中，如果◇(∃t)p(t)不能得到证明，就不能认定假定事实q的成立。这显然与蕴含命题的逻辑性质是不相符的。

由前述可知，推定的适用是为了满足司法人员想要使假定事实q成立，从而将目光转向基础事实p的证明。这在推论结构上满足了实践推理两个结构特征：第一，假定主体有一个陈述的目标；第二，主体能够执行并完成目标的行为[注][加]道格拉斯·沃尔顿.法律论证与证据[M].梁庆寅,熊明辉等译.北京:中国政法大学出版社,2010.58.。在推定过程当中，假定事实q便是主体的目标，其证立可以由司法人员经基础事实p的证立来完成，这种成立可能性由前提事实p向假定事实q的转移与其潜在的可辩驳性都是实践推理的特点。实践推理虽然名为推理，但却是法律论证的一般形式之一，所以推定活动的逻辑本质是一种论证活动而非推理[注]Alexander M. Burrill, Treatise on the Nature, Principles and Rules of Circumstantial Evidence. Especially That of the Presumptive Kind, in Criminal Cases, London: Forgotten Books, 1868.38.。实践推理的推论结构为：

(PInf.)q是目标。

要使q成立，则需要使p成立。

因此，需使p成立。

其中“需要”意指在司法实践当中“应该”。这是实践推理的标准结构，也是论证过程中最宏观的推论结构。其中并没有将实践推理的可辩驳性体现出来。有学者在论述刑事推定的构造时，将其基础结构刻画如图1[注]郭晶.刑事推定的构造与“应当知道”的认定——以推定之逻辑构造为基础[J].中国刑事法杂志,2012,(8):70-77.:

图1

可以看出这种刻画，是以推定的适用主体为基本要素进行展开的。这种宏观的刻画仅仅能够表明不同主体在推定适用过程中，其证明活动所需达到的证明标准为何，但这种刻画却并非论证的逻辑结构。笔者认为，最符合推定的论证结构应当是图尔敏论证模式，如图2：

图2

上图中，C表示主张即假定事实q；G表示该主张提出的根据，即基础事实p；W表示由G得出C所遵循的正当理由，即前述◇(∃t)p(t)→q；B表示对于正当理由的保证，即◇(∃t)p(t)→q这组关系的成立；R表示破坏根据支持主张的反证，即对假定事实q的反证；M表示限定词即由根据得出主张的推论强度，这些限定词包括通常、可能、必然、绝对等模态量词，在适用推定的过程当中，这一部分的存在仅具有象征意义，并非具有绝对性的全称命题。

图尔敏论证模式的特点便是在论证过程当中，考虑到了可能遇到的反驳。其中主要包括三个方面，首先，由前述可知，◇(∃t)p(t)→q这一命题本身不具有必然性，但却是推定的根基所在，因此要进行推定，要接受挑战的首先是这组关系，B在这里便扮演了支持其成立的角色。其次，这一论证的目标是证明C成立，那么要反驳这一论证，最直接的办法便是证明C不成立[注]Aquino, Tracy, Essential Evidence.London:Cavendish Publishing Limited, 2000.12.，推定的直接目的一经消解，那么其存在也就失去了意义。最后，严格意义上来说，在推定过程中，在上述两次反驳都无功而返之后，G作为C的近似充分条件，便需要接受挑战，其内容为◇(∃t)p(t)中的◇是否得到了满足。

以巨额财产来源不明为例，其论证结构应当如图3：

图3

其中，实线表示推定活动的展开，虚线A表示推定过程中似真力由证明对象向证明目标的转移，而虚线B则表示为实现证明目标，证明对象的前向迁移。有学者指出图尔敏模式忽视了控方论证和被告方论证的分析与评价[注]熊明辉.诉讼论证——诉讼博弈的逻辑分析[M].北京:中国政法大学出版社,2010.129.，但论证过程本身就是一个互动的动态过程，控方发起推定，而应方则从前述三个方面进行反驳，此时控方则需要消除被告方所表达的怀疑[注]当然控方在发起推定之前也会从这三个方面来审查自己所发起的推定，但这并不影响被告方对于推定的审查与反驳，只有经过有效的反驳，推定方才成立。当然，从这三个方面发起的质疑活动并不总是同时出现。See Douglas N. Walton, Fundamentals of Critical Argumentation. New York: Cambridge University Press,2006.2-6.。因此作为推定的论证结构，图尔敏模式并不存在这一问题，反而能够很好地表示推定适用的逻辑本质。

二、逻辑学视角下的推定与证明责任

推定自始至终都与证明责任紧密相连。有学者将证明责任分为最初的证明责任与面对相反因素进一步回应的证明负担。前者指任何首先提出主张的人，都要在论证中承担支持它的负担，而后者则指“只要具有重要证据意义的因素被提出来，这一论证都可能被临时视为成立，直到就此提出某些足够的回应。”这种用证据来回应的证明责任总由论点的反对方承担[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.14-15.。在实质意义上，前者相当于一般学者所说的“举证责任”，而后者则相当于“说服责任”。在刑事诉讼的证明过程中，基于无罪推定原则，一般由控方承担证明责任。而在推定的适用过程中，由于情况特殊，所以法律规定由被告方承担证明责任。这种形式被视为对“谁主张谁举证”这一一般原则的违反，转而成为“我主张你举证”。亦即被告一方相对地、有条件的承担证明自己无罪的责任[注]卞建林.刑事证明理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.211.。

对此论断，笔者并不认同，这里仍以前述关于巨额财产来源不明的推定为例，在该推定中，由于证明某S超出合法收入的部分为非法所得(D)存在固有困难，因此，根据《刑法》第395条的规定，只需控方证明三点基本内容即可：第一，某S是国家工作人员(A)；第二，某S的财产或支出明显超出其合法收入(B)；第三，超出的差额巨大(C)。虽然证明的目标仍是某S超出合法收入部分为非法所得，但实际的证明对象却向前迁移，转变为上述三点内容，这三点内容则通过闭合结构的形式发挥着◇(∃t)p(t)的作用。其结构如图4：

图4

因此在控方将A、B、C三项内容证明至法定标准之后，证明责任被认为由法律规定强制被告人承担证明D不成立，亦即所谓的证明责任的倒置。但问题在于，证明责任往往与证明对象形影相随，脱离证明对象讨论证明责任问题是没有意义的。在上述推定中，虽然证明目标并未改变，但伴随着证明对象的迁移，控方应当承担的证明责任转变为对A、B、C三个证明对象的负责。在这一点上，控方仍然具有绝对的证明责任，这种责任既无法转移，也不可能出现倒置的现象。

在控方发起该推定时，只有未受到有效反驳该推定才能得以成立。有观点将被告方对控方主张的反驳视为证明责任的倒置。但是，随着证明对象的迁移，推定暂时卸下了控方对D的证明责任，却同时使其担负起了证明基础事实A、B、C的证明责任[注]Olin Guy Wellborn Ⅲ, Casesand Materialsonthe Rulesof Evidence. Eagan:West Academic Publishing, 2017.597.。这是一种在“没有已经证成的相反之证反对它”时才能成立的论证活动，被告方在回应这一论证时，或选择沉默，或提出新的主张进行反驳。应当注意到，控方在这里的主张包括五点：其一，◇(∃t)A(t)；其二，◇(∃t)B(t)；其三，◇(∃t)C(t)；其四，◇(∃t)p(t)→q；其五，D。理论上，这五点都可以成为被告方反驳该推定的内容，亦即这些主张的否定形式都可以成为被告方的证明对象，它们包括：其一，┐◇(∃t)A(t)；其二，┐◇(∃t)B(t)；其三，┐◇(∃t)C(t)；其四，┐(◇(∃t)p(t)→q)；其五，┐D。由此可见，除第五项外，被告方在反驳时，其证明对象已经发生改变。其中，将┐D作为反驳的主张时，它既是证明目标，同时也是直接证明对象。而将其它四个主张作为其反驳的主张时，证明目标虽然没有变，但其直接证明对象却发生了向前的迁移。

推定使得假定事实具有了初步被接受的效力，在法律程序当中，对它进行反驳的一方承担提出针对该主张的证明责任。此时的论证与反驳是控方与被告方之间在推定这一框架之下进行的论证博弈。在刑事诉讼中，控、辩、审三方为了己方利益的实现，均在不完全信息条件下进行着诉讼博弈活动[注]熊明辉.诉讼论证——诉讼博弈的逻辑分析[M].北京:中国政法大学出版社,2010.79.。诉讼博弈是建立在三方各自提出论证的基础上的，在推定的论证框架之下，控辩双方同样也进行着这样的论证博弈。其中，控方承担最初的证明责任，进行推定论证的主体部分，辩方则在此基础上对其主张进行反论证。需要注意的是，此时双方进行的博弈是一个动态的博弈过程。根据无罪推定原则的要求，控方承担证明被告人有罪的责任，在控方完成初步证明之后，辩方在推定所涉及的范围之内进行反论证。双方可以就对方进行的论证进行质疑或反驳，直到控辩双方对于假定事实的认识裂解得以消弭为止[注]魏斌.一种渐进式论辩语义的论证博弈模型[J].计算机科学,2017,(4):261.。

在推定中，控辩双方的分歧在于某一个事实是否存在，由于双方“基于该事实产生了相互冲突的权益诉求，原本统一的、唯一的案件事实，在不同当事人那里形成了不同的事实感知们产生了相互对立的事实认识，原生事实被对立的事实叙述分割为诉称事实和辩称事实。”[注]张步文.司法证明原论[M].北京:商务印书馆,2014.40.正是这种对原生事实认识上的“裂变”形成了控辩双方诉讼论证中不同的诉讼主张。基于论证评价的语境因素，诉讼论证一共存在三种功能：第一，证成功能，即证明己方的法律主张成立；第二，反驳功能，即证明对方的诉讼主张不成立；第三，说服功能，即说服目标听众接受论证者的法律主张。控辩双方进行的论证都各自服务于自己的主张，其首要目的是证成自己的主张，这是实现论证后两种功能的基础。只有自己的主张成立，才有可能借此来反驳对方的主张。而说服功能的实现则是依靠证成功能和反驳功能的交互作用才能发挥作用。

在刑事证明体系当中，无论是证成还是反驳，都是以说服目标听众为最终目的[注]杨猛宗.法律论证可接受性的内涵与类型之探析[J].湖北大学学报(哲学社会科学版),2017,(2):110.。由于“推定所言之事必须被看作真，直到受到反驳”[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.27.，而对于推定的反驳总是由对方来进行，因此学者们便认为推定天然地拥有着将证明责任转给对方的力量，从而强加给对方证明负担。在前述有关巨额财产来源不明的例子当中，我国《刑法》第395条规定，可以责令某S说明其财产来源，亦即要求被告人证立┐D。何家弘教授指出，推定规则导致了证明责任的倒置，即主张推定事实不成立的一方承担证明责任。可以看出，在这个例子中，控方的主张为D，被告人的主张为┐D，这显然是上文所说的博弈双方对同一原生事实产生的不同认识，并不存在控方的主张需要由被告人来证明。无论被告方从前述哪一点出发对推定进行反驳都不存在控方主张，辩方举证的情况。

此外，有学者还指出，推定对证明责任的影响包括两个方面：其一，强制性举证责任转移，即“在一方满足了基础事实的证明之后，将举证责任转移到被告，被告必须提供推定事实不真实的证据，否则就会获得不利的裁决。”其二，强制性说服责任的转移，即“推定将说服责任转移到对其效力承担不利后果的当事人身上，要求反对该推定的当事人对争议问题承担说服责任。”[注]张保生.推定是证明过程的中断[J].法学研究,2009,(5):175-194.前者意味着“我证明我的主张，你证明你的主张”，这显然仍旧符合“谁主张谁举证”的一般原则。对于各自的诉讼主张，双方分别承担证明最初主张的证明负担，举证责任始终在于控方的情况并未发生改变。而对于后者，显然将证明责任和证明权利相混淆。在刑事诉讼中，被告人虽然不承担证明责任，但却享有证明的权利，亦即被告人可以行使这种权利积极地说服目标对象，但如果他放弃这种权利，那么不会因此承担不利的诉讼后果[注]何家弘.证据的语言——法学新思维语录[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009.180.。同时，根据无罪推定原则的要求，被告人享有沉默权以及不被强迫自证其罪的权利。这也就意味着不得依被告人消极的诉讼行为作出对其不利的判决。那么又如何能够因其不积极证成自己的主张，说服目标对象而使其承担不利后果呢？这显然与无罪推定原则的精神不符[注]孙长永,黄维智,赖早兴.刑事证明责任研究[M].北京:中国法制出版社,2009.541.。需要说明的是，虽然在被告人不积极进行反驳时，基于推定会作出对其不利的裁判，但这种裁判结果不是由未能履行其证明责任造成的，而是由法律基于政策、司法经济等原因作出的强制性规定。这种强制性源自于前述图尔敏模式中M，即法律规定中的模态量词。

综上所述，推定实质上是证明对象的前向迁移，在证立假定事实这一目标不变的情况下，应方在反驳过程当中，其证明对象也可能随之发生迁移。但无论如何迁移，控辩双方的诉讼主张自始至终都是不同的，有时甚至是相互矛盾的。而对于这些主张的论证，则是由控辩双方交互进行的一系列论证组成的论证体系，这种体系在双方的动态博弈过程中完成搭建。控辩双方都努力证立自己的主张，借此来消耗对方论证的可接受性。在这一过程当中，由于权益诉求的不同，双方各自提出了不同的主张，这也使得控辩双方的身份在不断地转换，进而证立主张的证明责任也在双方之间来回流转，让证明责任看起来发生了倒置，但实质上，却一直忠于论证的发起方[注]卞建林.刑事证明理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.589.。

三、逻辑学视角下的推定与证明标准

除证明责任之外，讨论推定还应与证明标准联系起来。证明标准是衡量证明责任是否有效履行的标准，即“承担证明责任的主体运用证据证明案件事实所应达到的程度。”[注]黄维智.刑事证明责任研究[M.北京:北京大学出版社,2007.71.在推定的论证框架中，即是认定事实命题为真的标准。“以事实为依据，以法律为准绳”一直以来都是司法机关应当坚持的基本原则，它要求裁判过程中，司法人员将案件事实置于优先地位。在适用推定认定案件事实时，情况却发生了变化。由于根据证据直接认定特定案件事实的不能，为了推进司法工作的顺利前进，此时便会将事物之间的一般性联系置于优先地位，亦即将“规律性、共同性、常态性及其同类属性”置于优先地位。比如前述有关巨额财产来源不明的推定中，我们会将“国家工作人员”“其财产或支出明显超过合法收入”“且差额巨大”与“这些超出合法收入的部分是非法的”之间的联系置于优先地位或控制地位。这是因为在刑事法系统背景中，与缺乏相关信息的特定事实而言，司法人员将这种常态的联系视为更具有信息性的命题。此时其论证结构为：

在通常情况下，如果x是p，则x是q。

x是p。

所以，x是q。

其中p和q表示描述事实的命题集。对此，推定规则还有一个默认的限制，即没有受到应方有效反驳的要求，则其结构可以相应地加入缺省规则，即不能证明p为假，则p即为真。这也就意味着如果应方无法通过前述三个方面中的任何一个对推定进行有效的反驳，则待证事实得以证立。

有学者将具体案件中推定适用的形式刻画为：(∀X)(C(X)⟹[～D(X)⟹P(X)])[注]Nicholas Resher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.31.，其中C(X)表示基础事实，D(X)表示有效的反驳，P(X)表示待证事实。在C(X)和P(X)之间的一般性联系处于优先地位的情况之下，只要C(X)得到了满足，那么结果性质的P(X)就具有了推定地位，实质上并不是被证明的地位。因为P(X)仅是其证明的目标，而非证明对象，此时被证明的只有C(X)。

P(X)的推定地位是一种被接受为真的地位，亦即就目前所知而言它是真的。这种地位并不独立存在，具有着高度的临时性和有条件性。其有条件性表现为，它要想被接受为真，则完全依赖于C(X)为真。而其临时性则表现为，虽然P(X)被接受为真，但是受到应方的有效反驳(D(X))，则其立即拒绝接受为真。其中条件性的达成依靠的是控方对基础事实的证明，而临时性的推翻则依赖于应方对于其所选反驳路径中主张的证明。这即是讨论推定中证明标准时应当关注的两个方面。

就其有条件性而言，伴随着推定中证明对象的前向迁移，证明责任也在发生了向前的迁移，相应的其衡量标准——证明标准也必然随之发生向前的“迁移”。换言之，即我们在讨论推定中控方的证明标准时，是讨论其针对基础事实C(X)的证明标准，而非作为证明最终目标的P(X)。

推定除了具有作为信息来源的作用外，还有其实践性的一面，即指导我们在现有信息的基础上，对后续的行为作出决策，以此来促进案件的解决。民法中下落不明人员的死亡推定便是一个很好的例子，为解决遗产的分配问题、事故责任的认定问题等，不得不推定其已经死亡。推定的似真性使得宏观上看起来控方对证明目标的证明标准有所降低，但在微观上，此时控方的证明已经不对证明目标负责，而是对迁移之后的证明对象负责，即对◇(∃t)p(t)负责。

比如，在某人失踪后的死亡推定当中，对于某人下落不明后是否死亡，其已经死亡是控方的证明目标，而所需证明的对象则是以下三者之一：第一，某人下落不明已满四年；第二，某人因意外事故下落不明已满二年；第三，某人因意外事故下落不明，且经有关机关证明该公民不可能生存。对于控方来说，某人失踪之后，其是否在世是一个难以获得有效信息的主张，难以对此加以证明。由此便将目光从较难证明之事上转移到较易证明之事，这种证明难度的降低本身就是一种由直接证明转向间接证明的转变，具有一定程度的危险性。

诉讼证明是一种指向历史事实的回溯性认识活动，所需证明的事都发生在过去某个时间点t，只存在于历史的彼岸，由于人们无法追溯过去的时间，也并非拥有上帝视角的特权者，无法对案件进行全面的再现或审视。这种时间上的特殊性使得案件事实并没有走入人们的认识视野，在时空已然发生转换的情况下，人们能够感知的只有原生事实[注]原生事实，即指纠纷事实本身，是实际发生过、存在着的客观事实。参见张步文.司法证明原论[M].北京：商务印书馆，2014.39-42.所遗留下来的物质及其痕迹记录，通过这些证据回溯时空，获得原生事实的基本内容。需要注意的是，这些记录所反映的信息是碎片状的，并不能反映完整的原生事实。在理论上，这些证据在转化为诉讼证据时，必须具备两方面的条件，其一是人类对其证明价值已经有所认识；其二则是其已经被具体的收集活动所收集[注]有学者指出人证的转化必须经由回忆、复述等主体活动并以语言形式表现出来，因此有别于物证。但笔者认为这仅是因信息载体的不同而产生的不同解读方式，在转化为诉讼证据时，二者所需的条件并无差别，因此文中并未对此加以区分。参见吴宏耀.诉讼认识论[D].中国政法大学博士论文，2002.。此二者是证据能够进入诉讼活动的基本条件[注]例如，根据2016年3月5日洛杉矶警方发布的消息，一把疑似辛普森案的作案工具被警方发现，这虽然增强了人们对于该案的兴趣，但由于这把刀具并未在案件的侦查过程中被收集，因此未能进入诉讼活动，也就对该案的诉讼证明活动没有任何意义。参见[美]艾伦·德肖维茨.合理的怀疑——辛普森案如何影响美国[M].金成波，杨丽译.北京：中国法制出版社，2016.序言.，这一过程由诉讼当事人完成。在进入诉讼活动之后，首先面临的便是证据规则的检验。只有通过证据规则的检验，证据才最终能在诉讼证明活动中发挥其作用。

在诉讼证明活动中，每一个结论都需要证据的稳定支撑。这种支撑依凭的是“证据与案件事实之间的客观联系”，而这种客观联系的表现则有赖于人的主观活动，因而必然无法达到绝对的客观真实[注]张中.实践证据法[M].北京:中国政法大学出版社,2015.54-55.。此外，诉讼证明中实质上发挥作用的是证据所承载的抽象信息，对这些抽象信息的解读不仅受限于前述这一原因，同时囿于个人先见、主体能力以及环境因素等，所形成的认识都是一种相对的真实。基于此，无论是对证据信息的解读还是针对案件事实展开的论证，其结果都是似真的，即必误差概率的增大。即使在理想状态下，其概率或会无限趋近于0，却总是存在的。这就使得最终案件事实认定的准确率始终小于1，因此人们在设定证明标准时，为这种有限的认识留下了退路，亦即对负有证明责任的一方并不要求其证明达到绝对真实的程度。

这也正是笔者在前文刻画推定依据的逻辑结构时，选用◇(∃t)p(t)表示基础事实的原因，其中◇便是对证明过程中，控方主张为真的可能性的表述。刑事诉讼中法定的证明标准为“案件事实清楚，证据确实充分”，有学者也称其为“确信无疑”，并认为这一标准所要求的应方主张为真的概率为90%[注]何家弘.证据的语言——法学新思维语录[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009.178.，也有学者认为这一概率应当为95%[注]郭晶.刑事推定的构造与“应当知道”的认定——以推定之逻辑构造为基础[J].中国刑事法杂志,2012,(8):70-77.。二者虽然在设定概率时为司法人员的有限认识预留了大小不同的后退空间，但都认可控方对基础事实◇(∃t)p(t)的证明应当达到最高的证明标准。

在英美法国家，出于对人权的保障，根据罪行轻重适用不同的证明标准[注]也有学者根据犯罪人是否为初犯，为辩诉交易制度设置了不同的证明标准。See Russel D. Covey, Longitude Guilt: Repeat Offenders, Plea Bargaining, and The Variable Standards of Proof, FLORIDA LAW REVIEW, vol. 63, 2011. 436.，而德国和日本则对程序法事实和实体法事实的证明采用了不同标准。可以看出，二者之间的差别在于依据不同的划分标准将证明对象进行二分，共性在于都认为应当根据不同的证明对象采用不同的证明标准。笔者赞同这种划分方法，认为在刑事推定中讨论证明标准问题时，也应当采用这种对证明对象进行二分，然后规定不同的证明标准。

当前在讨论推定中的证明标准时，一些学者习惯于根据不同的证明主体而设置不同的证明标准。其中，有论者认为应方在对推定进行反驳时，由于是证明责任的倒置，因此其证明责任并没有控方那么高，但需达到优势证据的标准，其概率为60%。也有人认为与控方应当达到排除合理怀疑的证明标准相应，被告方反驳时的证明标准仅需达到引起合理怀疑即可[注]汪海燕，范培根.论刑事证明标准层次性——从证明责任角度的思考[J].政法论坛(中国政法大学学报),2001,(5):81-91.。此外，还有学者认为被告方进行有效反驳时，由于仅对部分反驳对象承担证明责任，所以对不同的反驳对象适用着不同的证明标准。首先被告方对基础事实的反驳不承担证明责任，因此对其没有规定证明标准，只需达到引起合理怀疑即可。而对推定事实的反驳，由于其需要承担相应的证明责任，所以对其存在证明标准的要求，即需要达到优势证据的证明标准。

相较而言，前两种观点按照证明主体所承担的不同证明责任来确定证明标准为何。证明责任与证明标准共同服务于证明对象，二者不可分离。但是证明责任却并非如学者所言，存在倒置的现象。反驳一方实质上并不承担由另一方倒置而来的证明责任，仅对自己提出的主张承担证明责任，因为此时其身份伴随着主张的提出转化为论证的发起方。随着控辩双方论证博弈的进行，这种身份的转化在不断地发生，因此证明责任也在不断地往返于二者之间。如此一来，按照双方所承担证明责任的不同来确定对其证明标准的要求，就不再合适了。笔者更加赞同第三种观点依据证明对象不同来提出证明标准的要求，这一出发点是好的，但并不赞同其对反驳方证明责任的观点。

在按照证明对象进行划分时，不应再受控辩双方身份固化的影响。在推定的适用过程中，一般将证明对象分为基础事实与假定事实，对证明标准的讨论应在此基础上展开。但是划分却不应就此止步，还需更进一步的划分，即将对同一事实主张的肯定与否定之分纳入考量范围。由前述可知，应方对推定的反驳可以从三个方面展开，其中基础事实与假定事实之间的常态联系在刑事诉讼中一般由相关法律进行强制性规定，所以这方面的反驳一般并不常用。当然，在法条竞合等特殊情况下，对此进行反驳也不失为一种好的选择。所以，通常应方的反驳一般要么针对基础事实展开，要么针对假定事实展开。

需要明确的是，在刑事诉讼中，被告方提出与控方相反的主张，并对此进行论证是其享有的权利而非责任。因此无论是针对基础事实还是假定事实展开的论证，都是被告方为了维护自己的权益诉求而积极进行的。其中针对基础事实展开的反驳，因其提出了与控诉相矛盾的主张，所以对该主张来说，被告方才是实质上的论证发起方，因此他需要对此负责，证立该主张。根据矛盾律，同一事物不可能既真又假，在此即同一事实不可能同时成立又不成立。此外，推定的基础事实本就是降低证明难度的产物，虽然法律并未就此确立明确的目标，但为了足以消解对方论证的可接受性，被告方的论证应当达到与控方一样的证明标准，即确信无疑。比如在巨额财产来源不明罪中，对国家工作人员身份的证明，无论是对控方还是对被告方都是比较容易证明的问题，所以没有必要也无需降低其证明标准。

针对假定事实展开的反驳，同样是提出了与控方相反的主张，但与基础事实不同，控方并不对此进行实际意义上的证明[注]张继成.证据基础理论的逻辑、哲学分析[M].北京:法律出版社,2011.190.，而是通过对基础事实的证立来推定其成立。而这种推定暗含着一种对假定事实成立的假设，这也是控方积极进行推定的起点与目标，对此被告方的证明只需达到引起合理怀疑的标准即可[注]陈瑞华.论刑事法中的推定[J].法学,2015,(5):105-116.。仍以巨额财产来源不明罪为例，对于差额财产来源的合法性只要被告方说明，进行简单的论证即可。这就足以动摇控方进行推定的前提，为了维护其前提的稳固，对该论证进行反驳的任务就回到了控方手中，由控方进行。当然，被告方有权放弃进行反驳的权利，同时这些反驳都是建立在控方已经证立基础事实的基础之上的，否则根据无罪推定原则的要求，被告方的权益并不会受到侵害，也就没有了进行反驳的必要。

四、结语

事实认定是诉讼活动所需解决的首要问题，随着人类司法实践进程中证明方法的转变，证据成为了认定事实的主要手段。然而并非所有待证事实都能够通过证据直接加以证明，在图尔敏模式的框架中，之前无法加以证明的待证事实，在推定的指引下，由于基础事实的证实而被接受，即其接受力的向后转移。这种以“事实间相关性”来代替“证据与事实间相关性”的证明活动，实质上即是威格莫尔图示中由“T(证据)→P(最终待证命题)”向“T(证据)→C(一种情况)→P(最终待证命题)”的纵向扩张，并借此维持证明体系的完整。这不仅为这些事实的证明提供了一个可供选择的替代方式，同时也在为这些事实的认定提供了最基本的理性保证。

作为司法证明的有机组成部分，在宏观层面上，推定是为保障诉讼活动的顺利进行，对证明风险进行的适当调控[注]徐成.论风险升高理论的法理证成——基于事实推定的视角[J].苏州大学学报(法学版),2018,(4):19.；而在微观层面上，尽管事实上的直接证明对象发生了改变，但推定仍是依靠证据对假定事实进行的证明活动。有关推定的讨论，本不应囿于其本身，但正确认识推定却是推定理论和制度的出发点。相较于文字定义，逻辑本质更能准确地反映推定的性质和特点。借此在避免陷入文义分析的“旋涡”之余，也为证明责任和证明标准等相关问题的讨论提供了稳定的基础。未来，在对相关规制等问题的后续讨论中，仍需以此为基础和工具。