论企业名称权和商标权冲突的法律适用*

张 晔,蔡永民

(江南大学法学院，江苏 无锡 214122)

一、 问题的提出

商标权和企业名称权是市场主体的两项重要标识性权利，对企业、消费者以及市场管理者都有重要意义[注]四川法院2016年十大知识产权典型案例(上)[EB/OL].(2017-05-10)[2018-02-03].http://www.pss-system.gov.cn/sipopublicsearch/portal/showUIContentDetail-showContentDetail.shtml?params=991CFE73D4DF553253D44E119219BF31366856FF4B1522262 FA5BBC8CD3E57403028E34AB967B99CDCFB272F518A8C70B3661BAC73B8DD41FBC4383BA1AF5C40950678780552CBB55F475EB3A8B2 DEE751E02730C0574CD913D0A260E6A53C45.。根据我国《商标法》第8条规定，商标[注]本文所研究的商标仅指由《商标法》保护的享有商标专用权的注册商标。是指“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”。境外对于“商标”的定义也都大同小异，都着眼于商标的本质，即识别特定来源、区别其他商品或服务的标志。

相比较之下，企业名称的概念及范围比较模糊。有学者认为，企业名称是企业具有标识意义的商业标志的统称，如孔祥俊在《反不正当竞争法原理》一书中提到的，“广义的企业名称还应包括企业名称的字号、简称、缩略语、代号、图形标志、外文名称等称谓。”据此，商标权和企业名称权的冲突是指商标权和广义的企业名称权的冲突。也有学者认为，字号(或商号)[注]大多数学者认为，商号是字号的同义词，而且只是组成企业名称的一个元素。在宿迟主编的《商标与商号的权利冲突问题研究》一书就认为，在当前意义上，字号与商号之间已无区别，均系英文 trade name的对译词，亦有译作厂商名称的。是企业名称中最能彰显其区别功能的核心组成部分，因此商标权与企业名称权冲突实质上是商标权与字号权(或商号权)的冲突[注]在司法实践中多以商标权与商号权(或字号权)的冲突为主，如华立仪表集团股份有限公司诉上海华立仪器仪表有限公司等不正当竞争纠纷案中，一审判决认为“所谓商标与企业名称的冲突，实际上就是企业名称字号中的文字与商标的文字的冲突。”。本文采广义的企业名称含义。

2013年至今，商标权和企业名称权冲突案件共有51个，约占2003年以来所有此类冲突案件的45%[注]数据来源于北大法宝。。可见近五年来，随着社会对商业信誉的日益重视，商标权和企业名称权冲突案件急剧增加，愈发暴露出立法的滞后和司法的混乱。在所有这些冲突案件中，由于法律法规对商标的规定较为明确和完善，使用商标的行为侵犯企业名称权的情况很少且司法上也逐步形成了一套裁判规范，使得冲突能得到合理的解决。因此，二者的冲突表现形式主要是企业名称侵犯商标，包括在先企业名称侵犯商标和在后企业名称侵犯商标，发生的比例大约为1∶3。

企业名称侵犯商标的行为中最典型最常见的是将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用。随着社会的发展，“傍名牌”“搭便车”的手法越来越多样和隐蔽，如使用与他人注册商标相似的企业名称，并突出使用其中相同部分[注]如安佑生物科技集团股份有限公司与自贡联合饲料有限公司、深圳安佑康牧科技有限公司商标权侵权纠纷案。，将他人注册商标作为企业名称在境外注册，但进入内地生产、销售相同商品等，导致冲突案件的扩大化和复杂化。如果这些通过企业名称侵犯商标的侵权案件不能得到妥善处理，不仅不利于商标权的保护，而且将会形成示范效应，引发越来越多的侵权纠纷，这无疑将破坏市场竞争秩序，进而阻碍社会经济的发展。因此，本文从对商标权的保护出发，探讨企业名称和注册商标相同或相近似时是否构成商标侵权，并且运用科学方法探求符合立法目的的法律解释与司法适用。

二、 企业名称权和商标权冲突解决的立法、司法现状

(一) 企业名称权和商标权冲突解决的立法现状

1.现行规定

2001年《商标法》未将企业名称和注册商标相同或近似的情形纳入商标法的保护范畴，随后在2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2002年司法解释)的第1条第1款[注]下列行为属于商标法第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。中将与使用他人相同或近似的商标作为字号，并且符合“相似性”和“混淆可能性”的行为纳入《商标法》第52条第5项规定的商标侵权行为中，依据《商标法》的相关规定进行处理。2013年《商标法》新增了第58条[注]将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。规定，又开始将他人商标作为字号的行为与反不正当竞争法挂钩，其理由是，新增第58条的立法目的主要在于将企业字号与商标的权利冲突问题交由反不正当竞争法规制。第58条规定的行为本质上属于不正当竞争行为，其规定是为了与反不正当竞争法相衔接[注]《中华人民共和国商标法解读》编写组.中华人民共和国商标法解读[M].北京：中国法制出版社，2013：121.。

在2017年的《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案第一次、第二次审议稿中，都对商标法新增的第58条作出了回应。即都在第6条[注]《反不正当竞争法》修订草案第一次审议稿中，第6条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易：(四)将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。”《反不正当竞争法》修订草案第二次审议稿中，第6条规定：“经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(四)将他人商标作为企业名称中的字号使用。”中明确了将他人商标作为字号使用的行为可能构成不正当竞争，从而与商标法进行衔接。但在2017年10月31日提交全国人民代表大会常务委员会的修订草案第三次审议稿以及最终通过的《反不正当竞争法》中，第6条的内容均删去了“将他人商标作为企业名称中的字号使用”的内容，并且相关的审议结果报告和修改意见报告中也均未对此变动作出解释。

立法的不明确给企业名称权和商标权冲突的行为的认定和法律适用留下了讨论的空间：将他人注册商标作为企业名称中的字号使用、误导公众的行为是仅认定为不正当竞争行为，用反不正当竞争法来处理，还是既可以认定为商标侵权行为，又可以认定为不正当竞争行为，因而既可以用商标法来处理，又可以用反不正当竞争法处理？

有学者认为，新增第58条作为引致规范条文将条文规定的行为引向反不正当竞争法的保护。因此，应当将他人商标作为字号使用的行为认定为《反不正当竞争法》第6条第1款的情形或者纳入第4款的兜底条款中，构成不正当竞争行为，因此仅适用《反不正当竞争法》。也有学者认为，“对商标的商标法保护与反不正当竞争法保护加以区分，这种区分并不足取，容易造成混乱，并且认为，对于商业标志的保护，商标法与反不正当竞争法严格区分的时代已经过去了。”[注]李顺德.知识产权法学[J].中国法律年鉴，2014.因此，将他人商标作为企业名称中的字号使用的行为既可以认定为商标侵权行为，又可以认定为不正当竞争行为，因而既可以用商标法来处理，又可以用反不正当竞争法处理。

这一争论的根本在于商标侵权行为和不正当竞争行为的界限在哪，商标法和反不正当竞争法的关系如何。学界主要存在补充说和并列说两种学说。在补充说中，“兜底法”[注]反不正当竞争法因其涉猎面广，又被称为“兜底法”。和“冰山海水关系”[注]反不正当竞争法与商标法之间的关系犹如冰山与海洋，冰山漂浮于海洋，商标法依附于反不正当竞争法。的说法和观念流传甚广，其主张为商标法优先于反不正当竞争法适用，反不正当竞争法为商标法提供兜底性保护。反不正当竞争法之所以能够提供补充保护，其原因在于不正当竞争行为的认定“不以商标的注册为要件，即使商标权不成立或成立有瑕疵，也能构成不正当竞争。”[注]参见[日]满田重昭.知的財産法における位置づけ[M].青林书院，1997.11-12.24-27.转引自郑友德、万志前.论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护[J].法商研究，2009，(6)：94.而持并列说的学者认为，商标法和反不正当竞争法并非优先适用和补充适用的关系，“二者在各自的保护范围内独立发挥作用，共同保护了与知识产权有关的利益关系。”[注]孙山.未注册商标法律保护的逻辑基础与规范设计[J].甘肃政法学院学报，2015,(2)：68.

(二) 企业名称权和商标权冲突解决的司法现状

本文收集的司法案例的数据来自于“北大法宝”数据库。在数据库中，以“商标权和企业名称权”作为检索关键词，通过高级检索、全文检索和精确匹配的方式，获取符合要求的一审判决书。从本文选取的129起案件来看，去除与“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用”无关的案件60件，无判决理由的案件1件，证据不足未进行实体审查的案件2件外，选取的案件还剩66件。其中，涉及构成商标侵权或不正当竞争的案件共有47件，占全部案件的70.1%，属于在先字号正当使用、不构成混淆等不构成商标侵权或不正当竞争以及因不构成上述情形而导致二者关系认定不清的案件共有19件，占全部案件的29.9%。本文选取47件涉及构成商标侵权或不正当竞争的案件中说理较为清晰的案件共37件。

从这些判决中可以发现，法院多以“将他人注册商标作为企业名称中的字号突出使用”(以下简称“突出使用”)和“将他人注册商标作为企业名称中的字号规范使用”(以下简称“规范使用”)分别作为认定商标侵权行为和不正当竞争行为的标准。在37个案件中，判决认为“突出使用”仅认定为商标侵权行为的有10件，2013年商标法修订前后的比例为8∶2；认为“突出使用”既认定为商标侵权行为又认定为不正当竞争行为的有8件，2013年商标法修订前后的比例为3∶5；认为“规范使用”仅认定为不正当竞争行为的有7件，2013年商标法修订前后的比例为6∶1；认为“规范使用”既认定为商标侵权行为又认定为不正当竞争行为的有2件，2013年商标法修订前后的比例为2∶0。

从以上数据来看，对于“突出使用”的行为，2013年商标法修订前仅认定为商标侵权行为的有8件，既认定为商标侵权行为又认定为不正当竞争行为的有3件；2013年商标法修订后仅认定为商标侵权行为的有2件，既认定为商标侵权行为又认定为不正当竞争行为的有5件。这说明，首先，对于“突出使用”的行为，仅认定为商标侵权行为的判决减少，既认定为商标侵权行为又认定为不正当竞争行为的判决增加，这表明商标法新增的第58条在司法实践中多是作为补充条款，为“突出使用”的行为提供商标法和反不正当竞争法的双重保护。其次，在商标法修改前后，法院对于“突出使用”的行为究竟该认定为商标侵权行为还是既可以认定为商标侵权行为又可以认定为不正当竞争行为的问题，仍未形成统一的观点。

对于“规范使用”的行为，2013年商标法修订前既认定为商标侵权行为又认定为不正当竞争行为的有2件，2013年商标法修订后如此认定的有0件。这说明在2013年商标法第58条规定出现以前，还有少数法院认为规范使用的行为构成商标侵权行为，2013年以后就不再被认定为商标侵权行为，而仅仅认定为不正当竞争行为。这一变化体现出在司法实践中，法院确实依据第58条规定的规范使用行为与突出使用行为作了明确的区分：将他人商标作为字号“突出使用”的认定为商标侵权行为，“规范使用”的则认定为不正当竞争行为。

在法律依据上，2013年商标法修订以前的25个案件中[注]数据表明，对于在后商标侵犯在先企业名称的，当在后商标和在先企业名称相同时，依据《反不正当竞争法》第5条第3项侵犯企业名称权的行为的规定认定构成不正当竞争行为，在后商标和在先企业名称相似时，依据《反不正当竞争法》第2条第1款的基本原则认定构成不正当竞争行为。，法院判决多倾向于依据2002年司法解释第1条第1项认定构成商标侵权行为。2013年商标法修订以后的12个案件中，法院多倾向于依据2013年《商标法》第58条认定构成不正当竞争行为。

三、企业名称权和商标权冲突解决的比较法研究

(一)境外商标法与反不正当竞争法

1.德国商标法与反不正当竞争法

德国《商标和其他标志保护法》(以下简称“德国商标法”)在第14条[注]德国《商标和其他标志保护法(商标法)》[EB/OL].(2011-03-08)[2018-01-16].http://china.findlaw.cn/chanquan/zccqfg/qtzccqf/29144.html.中明确禁止其他市场主体在商业活动中、“在同种或类似商品或服务上，使用与该商标相同或近似的任何标志，并且在相关公众中存在混淆的可能”。根据该规定，将他人商标作为企业名称的字号在同种或类似商品或服务上使用并造成混淆的满足商标侵权行为的构成要件。

除了第14条规定的适用外，德国商标法在第2条也明确规定，依商标法保护商标、商业标志并不排除适用其他规定。如，根据德国《反不正当竞争法》第5条中第2款规定：“与商品或服务销售方式(包括比较广告)相联系的商业行为，若会引起同竞争者的商品或服务、商标或其他识别标志之混淆危险，亦是误导性商业行为。”[注]喻玲译.德国反不正当竞争法[J].中国科技法学年刊，2008,(1)：323.该条款规定了误导性商业行为的构成要件，其核心是存在混淆可能性。因此，上述商标侵权行为同时也可以认定为“误导性商业行为”，属于不正当竞争行为、适用反不正当竞争法。

2.台湾商标法与公平交易法

台湾地区1930年《商标法》在第70条列出了构成商标侵权行为的情形，其中第2项：“明知为他人着名之注册商标，而以该着名商标中之文字作为自己公司、商号、团体、网域或其他表彰营业主体之名称，有致相关消费者混淆误认之虞或减损该商标之识别性或信誉之虞者。”明确把“将他人知名商标作为企业名称中的字号”的行为认定为商标侵权行为。

并且，在1991年的《公平交易法》第22条[注]“事业就其营业所提供之商品或服务，不得有下列行为：一、以着名之他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其他显示他人商品之表徵，於同一或类似之商品，为相同或近似之使用，致与他人商品混淆，或贩卖、运送、输出或输入使用该项表徵之商品者。二、以着名之他人姓名、商号或公司名称、标章或其他表示他人营业、服务之表徵，於同一或类似之服务为相同或近似之使用，致与他人营业或服务之设施或活动混淆者。”(公平交易法[EB/OL].(1991-02-04)[2018-04-16].http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=twd&Gid=6fb193d4302ef553e1e10a9b3181bde8bdfb&keyword=%E5%85%AC%E5%B9%B3%E4%BA%A4%E6%98%93%E6%B3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.)中也明确表明，使用他人著名的商业标志，在相同或近似商品、服务上，为相同或近似的使用，引起混淆的，构成不公平竞争。但是在最后一款又规定：“前项姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其他显示他人商品或服务之表徵，依法注册取得商标权者，不适用之。”即，构成不公平竞争的前提是该使用行为的对象是未取得商标权的商业标志，使用他人注册商标尽管满足不公平竞争的构成要件也不适用公平交易法，仅仅适用商标法的规定。

3.英国商标法与仿冒法

英国《商标法》第10条规定了注册商标的侵权行为，其中第1、2项是对典型的混淆型商标侵权行为的规定，与我国商标法第57条第1、2项的规定基本一致。但在第3项规定中[注]“一个人侵犯了某注册商标，如果他在贸易过程中在相关的商品或服务上使用了一个标记，该标记(a)与该注册商标相同或近似，而且，该商标在英国享有一定声誉，如没有正当理由，该标记的使用会不公平地利用该商标的显著性或声誉，或对该显著性或声誉产生有害的影响。 ”(英国商标法[EB/OL].(1938-04-13)[2018-04-16].http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=iel&Gid=5bf8481a8615863834eb378038124b04bdfb&keyword=%e5%95%86%e6%a0%87%e6%b3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.)，对于享有声誉的商标提供了更广泛的保护，将无正当理由的不公平利用行为并且导致了损害该享有声誉商标的显著性或声誉的结果也列为商标侵权行为。

仿冒法起源于英国，仿冒法的规则与反不正当竞争法的内容相对应，因此通常被认为是英美法系的反不正当竞争法[注]李艳.论英国商标法与反不正当竞争法的关系[J].知识产权，2011,(1)：110.。仿冒行为强调通过欺诈行为损害商誉，即通过证明存在商誉、虚假表示和损害三要件进而认定构成仿冒行为。

英国商标法与仿冒法的关系经历了从累加关系向平行关系的变化。英国1938 年《商标法》第2条与 1994 年《商标法》第2条第2款都明确规定了商标法的任何内容都不妨碍经营者使用有关仿冒的法律提起诉讼，获得救济。这一规定表明，侵犯商标的行为在满足仿冒行为的规定时，同样可以适用仿冒法，1903 年的Faulderv.Rushton案就是对注册商标提起仿冒诉讼的典型案例。到了2003年，英国上诉法院在审理Inter Lotto (UK) Ltd v Camelot Group plc案的过程中对商标法与仿冒法的平行关系进行了详细阐述[注]李艳.论英国商标法与反不正当竞争法的关系[J].知识产权，2011,(1)：110.依据此“平行关系”说，商标法与仿冒法相互平行，商标法不影响仿冒法的原则，二者在各自的范围内发挥作用。，明确了“商标法上的权利不能成为仿冒诉讼的抗辩理由”，因此认定仿冒法与商标法应在适用上独立、分离。

(二)经验借鉴

德国商标法将商业标志纳入商标法的保护体系中，因此企业名称、商标都是商标法的调整对象，具有同等的地位，二者相互间的冲突问题都适用商标法的规范。并且，商标法也明确表明不排除适用其他规定，因此，对企业名称权和商标权的冲突可以适用的法律依据、解决途径是比较多的，对商业标识权利的保护是最为全面的，这一立法模式是值得我国进行借鉴的。

台湾地区的商标法对使用他人知名注册商标导致混淆的行为一律认定为商标侵权行为，依据商标法加以保护。而对于使用他人著名的商业标志引起混淆的，构成不公平竞争，适用反不正当竞争法。表明台湾地区对商标和商业标志、商标法和反不正当竞争法进行明确区分的态度。并且从二者的行为构成看来，对使用他人著名的商业标识的不公平竞争的认定明显严格于使用他人注册商标的商标侵权的认定，表明立法上对商标的强保护和宽保护。这有助于从保护客体上对商标法和反不正当竞争法进行区分。

英国商标侵权行为和仿冒行为的构成要件较为相似，因此早期商标法和仿冒法的关系是同时适用、相互补充的，但是司法实践中问题的出现及解决促进了商标法和仿冒法的分离，说明商标法和仿冒法在交叉部分以外，是并行的独立的两部法律，从累加到平行的关系变化是必然趋势。

四、企业名称权和商标权冲突解决的建议

(一)法律适用

在探讨商标法和反不正当竞争法的关系之前，首先需要明确的是二者的交叉重叠是必然的。因为混淆可能性作为商标侵权和反不正当竞争的基石，既是商标侵权行为的认定标准，也是一类不正当竞争行为的要件，因此从构成上看，商标侵权行为和不正当竞争行为二者必然存在交叉部分。并且，商标法和反不正当竞争法都有着保障消费者、经营者利益，促进市场经济健康发展的立法目的。因此，正如郑成思所言：“由于反不正当竞争保护与商标保护在市场上的必然联系，要想把《反不正当竞争法》与《商标法》各自制定得径渭分明，毫无交叉或重叠，既不可能，也无必要，这只在完全脱离实际的‘法理’中才会见得到。”[注]郑成思.必要与不必要界定——我国《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠[J].国际贸易，1998,(7)：40.

但是，这并不意味着“补充关系说”商标法优先适用、反不正当竞争法提供兜底性保护的论断是合理的，以及司法判决中可以据此进行同时适用的模糊认定和简单处理。因为商标法和反不正当竞争法在保护客体、适用范围和保护手段等方面具有明显的区别，是独立、并列的两部法律。从保护客体上看，商标法保护的是注册商标、部分未注册商标和驰名商标的商标权利，反不正当竞争法保护的是有一定影响的商品名称、包装、企业名称等商业标识权益；从适用范围上看，反不正当竞争法适用于存在竞争关系的经营者之间，以存在竞争关系为前提，而商标法则不需要以此为前提；从保护手段上看，商标法从维权角度出发，侧重于从正面规定商标权人的积极权利，反不正当竞争法多从禁止的角度、消极地对权益进行保护。基于此，商标法与反不正当竞争法有重合也有不同，不能简单地认定为特殊与一般的关系，二者在各自的范围内共同保护与知识产权有关的权益，因此在法律适用上应当加以区分。

其次，从立法过程来看，1993年《反不正当竞争法》第5条第1项规定的“假冒他人的注册商标”的内容与1993年的《商标法》第38条第1项假冒他人注册商标的规定相衔接，为假冒注册商标的行为提供商标法和反不正当竞争法的双重保护。但是在2017年的《反不正当竞争法》第6条中删除了1993年《反不正当竞争法》第5条第1项的规定，因此对构成商标侵权的行为将不再适用新《反不正当竞争法》，而只适用《商标法》[注]黄璞琳.新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接问题浅析[J].中华商标，2018,(2)：43.，划清了二者的界限和关系。将假冒他人注册商标的行为划归商标法调整，这一变化表明，我国立法趋向于采用台湾地区对商标法和反不正当竞争法进行明确区分的态度，即属于商标混淆问题的一律归属于商标法，商标以外的商业标识才由反不正当竞争法进行调整。而这一区分也是“并列关系说”的立论基础，这进一步表明了，立法上对于商标法与反不正当竞争法二者关系的态度，由“补充说”转向“并列说”的发展，与英国商标法与仿冒法关系的发展趋势相似。

因此，将他人商标作为企业名称中的字号使用的行为，应当依据其行为的性质进行判断，侵犯商标权的，适用商标法；侵犯商业标识权益、构成不正当竞争的，适用反不正当竞争法，二者不存在商标法作为特殊法优先适用或者反不正当竞争法提供补充保护的关系。

(二)行为认定

在前述数据分析中表明，法院在判决中通常将“突出使用”与“规范使用”作为区别商标侵权和不正当竞争行为的标准。符合2002年司法解释第1条第1项的“突出使用”则认定构成商标侵权行为、适用商标法；满足2013年《商标法》第58条的“规范使用”则认定构成不正当竞争行为、适用反不正当竞争法。但是，“突出使用”和“规范使用”从文义上看仅仅具有程度上的区别，如果单纯依据这两个内涵并不明确且程度难以判断的词语而人为地将实质上相同的字号侵犯商标的行为划分到两部不同的法律规制范围内，不仅理论上站不住脚、缺乏说服力，而且在实际操作中的困难会引起司法适用上的混乱。因此需要抛开纯粹的字面差异，从商标侵权行为和不正当竞争行为的本质入手、加以区分。

根据《商标法》的规定[注]在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。，我国商标侵权行为以“相似性”[注]是指在相同或者相似商品上使用相同或者相似商标。与“混淆可能性”结合作为认定标准。“相似性”表明商标权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商品和商标的对应关系实质上反映的是商品和经营者的联系，指示了商品的特定来源，是商标本质的体现，因此属于商标法的保护范畴。而超出这一对应关系外，便超出商标权的权利范围，商标法不予保护。而“混淆可能性”属于消费者的精神范畴，各国通常要求原告提供证据来证明将其客观化[注]如美国法官安德森提出了八个判断存在混淆的因素，对原告提供的证据符合其中的一个或几个因素即可判定侵犯商标权。。我国新《反不正当竞争法》将商业标识混淆行为的构成要件统一为：引起市场混淆的结果性要件和商业标识具有一定影响的前提条件[注]孔祥俊.新修订反不正当竞争法释评(下)[EB/OL].(2017-11-04)[2018-04-20].http://blog.sina.com.cn/s/blog_471ca21d0102y29l.html.，该前提条件也是导致市场混淆所必须具备的条件，因此此类不正当竞争行为的核心是足以误导消费者的混淆行为。通过商标侵权和不正当竞争构成要件的对比可以看出，二者的区别在于“相似性”要件，或者说是“相似性”要件背后所蕴含的商标识别功能。对于学说和实践中出现的将“商标性使用”作为区分标准，一方面其具体内涵、判断标准、法律地位等都未明确，容易造成混乱，另一方面对原有的“相似性”标准进行解释便足以涵盖“商标性使用”的含义，无需再另造新词，使认定标准复杂化。

同理，区别将他人商标作为企业名称中的字号构成商标侵权或者不正当竞争的也是“相似性”要件。“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”的行为，其实质是利用他人商标的声誉、恶意将他人商标登记为字号并结合商品进行使用，混淆商品的来源，破坏商品和经营者之间的联系，以达到搭便车的目的，满足我国商标侵权行为“相似性”与“混淆可能性”结合的侵权认定标准，因此属于商标侵权。而“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用”仅仅属于字号的单独使用行为，并且不论字号在先或在后，只是在使用过程中未尽到加以区别、避免混淆的义务，违背了商业诚信，因此构成不正当竞争。德国商标法对商标、字号等商业标识都提供平等的商标法保护，因此商业标识的混淆行为既构成商标侵权也构成不正当竞争。而我国对字号等商业标识权益并未上升到商标权的法律地位，因此，对字号的使用只能依据《反不正当竞争法》进行调整，但是如果对字号的使用发挥了商标的识别作用，侵犯了商标专用权，就由《商标法》进行调整。

综上，对于将他人商标作为企业名称的字号使用，满足“相似性”与“混淆可能性”的行为，认定为商标侵权行为；反之，则不是商标侵权行为，但构成不正当竞争的，认定为不正当竞争行为。

(三)立法建议

1.将商标作为商业标识使用的商标侵权行为进行统一规定

结合2014年《商标法实施条例》第76条[注]在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第57条第2项规定的侵犯注册商标专用权的行为。的规定可以看出，将与他人的注册商标相同或者近似的文字、标志作为企业字号、商品名称等商业标识的，只要满足了“相似性”与“混淆可能性”的标准，均构成商标侵权行为。因此，2002年司法解释的第1条第1项在条文的表述上，可以删去“突出使用”一词，与实施条例保持一致，避免司法适用上围绕“突出使用”与“规范使用”两个界限不明确的词语展开的论证。或者，立法上可以将此类行为统一其构成要件规定在司法解释中，如“将与他人的注册商标相同或者近似的文字、标志作为企业字号、商品名称等商业标识使用，误导公众的，属于商标法第57条第2项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”并且，顺应立法上商标法与反不正当竞争法并列的发展趋势，对于将商标作为商业标识使用的商标侵权行为，明确排除反不正当竞争法的适用余地。

2.明确将商标作为字号使用的不正当竞争行为的转致规定

关于2013年《商标法》新增第58条的作用，司法实践中多将其作为2002年司法解释的兜底补充条文。在构成商标侵权、适用商标法保护的时候，可以提供反不正当竞争法的补充保护，在不构成商标侵权时，可以提供反不正当竞争法的兜底保护。但是这一做法的问题在于：一方面，反不正当竞争法的兜底保护必然伴随着不正当竞争行为认定上的宽泛化，进而淡化了不正当竞争行为的认定意义；另一方面，反不正当竞争法的扩张适用干涉了本应专属于商标法保护的法律关系，“把本不该保护的情形当成合法权益进行保护，把本属自由竞争的领域当成了不正当竞争”[注]孔祥俊.新修订反不正当竞争法释评(下)[EB/OL].(2017-11-04)[2018-04-20].http://blog.sina.com.cn/s/blog_471ca21d0102y29l.html.，不当地扩张了反不正当竞争法的适用范围。

基于此，2013年《商标法》新增第58条的规定并非作为2002年司法解释的兜底补充条文，而是作为规定在《商标法》中的转致条文，明确把不构成商标侵权但是符合不正当竞争要件的“将商标作为字号使用”的行为转致适用《反不正当竞争法》的规定。因此，《反不正当竞争法》中还是应当有衔接规定，进一步明确将商标作为字号使用的不正当竞争行为的构成要件。