构建我国个人境外直接投资法律制度的若干问题研究

刘天姿

x摘要：我国的温州等地区民营经济发达，民间资本强大而活跃，有强烈的赴境外直接投资意愿。本文认为应当继续构建我国的个人境外直接投资制度，在厘清个人境外直接投资的概念后，分析研究政府部门出台的有关政策法规，提出构建、完善我国个人境外直接投资法律制度的若干建议。

关键词：个人境外直接投资 37号文 特殊目的公司 温州市金融综合改革试验区

2012年，国务院为了引导民间金融规范发展，设立温州市金融综合改革试验区，同年浙江省政府出台了《浙江省温州市金融综合改革试验区实施方案》，其中包含了“建立政府主导、市场运作的个人境外直接投资服务体系和规范便捷、有序可控的个人境外直接投资监管体系”的内容。早在2011年，据有关机构预测，浙江民间资本高达8000亿至10000亿元，仅温州人手中就大约拥有6000亿元。但也存在“民营企业多、融资难;民间资金多、投资难”的困境。构建我国个人境外直接投资制度，可将分散的民间资本引导走出国门，实现国内富集资本与国际优质项目对接的目的，充分参与国际市场竞争，帮助我国国内产业的建立和发展。同时，能够使游走在灰色地带的资本浮出水面，实现投资活动的规范化与合法，实现民间资本投资便利化，提高民间资本的投资效率和效益。

一、个人境外直接投资概念辨析

按照学术研究领域的定义，国际直接投资强调一国私人直接或间接地控制其在海外投资企业的经营活动;不同于间接投资，直接投资通过参与、控制企业经营权获得利益。个人境外直接投资指的是主体为个人的、伴随着经营权和控制管理权的资本流动形式。

现实中，对于个人境外直接投资的理解常常存在问题。主要问题在于媒体宣传中对于“直接”二字的理解出现了偏差。不同于学术界对于“直接”二字的理解——经营权和控制权的介入其中;民间对于“直接”二字的理解主要在于认为：目前国内个人进行境外间接投资的方式（境外证券投资）也受到诸多局限，同时也在试图拓展与放开相关方面的政策法规。因此，一些场合中媒体将更便捷地进行个人境外间接投资理解成了“个人境外直接投资”，其中的“投资”指向了间接投资，而“直接”表明的是方式的便利性，强调不经过中间事物。这种理解是有偏差的，事实上，个人境外投资的主要形式可以分为境外直接投资、境外证券投资以及其他境外投资。本文研究的重点仍然在于个人境外直接投资。

二、我国个人境外直接投资法律制度现状

目前，我国并没有法律禁止境内个人向境外直接投资，但在实操层面，由于监管层在无明确法律程序规定的情况下无法进行操作，因此，境内自然人向境外投资收到诸多限制。我国近年来扩大开放，修改了一系列法律法规：2014年9月6日，商务部令2014年第3号《境外投资管理办法》，以及2017年12月26日，发改委令第11号发布《企业境外投资管理办法》，但上述两份《办法》均针对企业而非个人。现有政策框架下，个人境外直接投资存在两种渠道：

（一）个人通过设立特殊目的公司股权融资及返程投资

国家外管局于2014年7月14日发布《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发【2014】37号）》（以下简称“37号文”）。根据37号文，特殊目的公司是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。37号文可以理解为境内自然人无需设立境内持股公司，即可直接设立境外特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，SPV）进行投资。37号文中的特殊目的公司，不單单是一个融资工具，而是扩展到境内居民以合法持有的境内企业资产或权益，进行境外直接投资行为除了以境内企业资产或权益在境外进行直接投资，37号文第十一条还规定，境内居民可在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立，即可以购汇进行境外特殊目的公司的设立。如按照国家外汇管理局规定，跨境流出按对外直接投资（ODI）管理的监管思路，实际上这就开辟了境内个人购汇或以资产出资，进行境外直接投资的新通路。

除此以外，境内居民个人不能进行境外直接投资。境内居民个人以境外合法资产或权益向特殊目的公司出资，应根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知（汇发【2015】13号）》（以下简称13号文）的规定，向户籍所在地银行申请办理境内居民个人特殊目的公司外汇登记。具体材料可参考13号文所附操作指引“2.5境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记”的相关内容。

（二）个人通过设立境内企业实现个人境外直接投资

这里的境内企业仅仅是在现有政策框架下作为境外投资主体使用，实际上并无经营活动。设立企业需要缴纳公司登记费、验资费、税务登记证费、印花税和年度审计等很多费用，对于个人进行的境外投资来说，成本相对较高。而且当前境外直接投资审批程序仍比较繁琐与复杂，从立项审批到最终批准设立至少需要2个月，往往导致个人丧失绝佳的投资机会。

所以，目前由于不存在境内居民自然人在境外投资实业开设公司的操作规程，境内个人向境外直接投资实际上并没有“完全开放”。境内个人投资者必须通过法律实体（例如公司）或者通过合格境内机构投资者进行境外直接投资。

除此之外，还有很多非正规的渠道，包括分拆购付汇、携带外币现钞、截留境外贸易收入、境内外个人间的“货币互换”以及地下钱庄等。“暗渡陈仓”使许多温州等地的个人事实上已完成个人境外直接投资。但这种境外直接投资违反个人外汇管理相关规定，影响国际收支统计的真实性，不利于跨境资本流动监测，也可能可能加大温州民间借贷的风险。

三、构建我国个人境外直接投资法律制度的若干建议

（一）限定我国个人境外直接投资的开放范围

由于我国宏观监管手段尚不完善，金融体系不够健全，贸然全面开放资本项目管制风险较大，对于个人境外直接投资的放开应采用渐进式的方法，规定一定的开放范围，在政策支持下逐步推进。

1.限定最优区域作为个人境外直接投资试点。根据实际情况，选择最优试点区域。温州私营经济发达，对外贸易发展势头良好，个人境外投资初具规模，先期也已经有过制定方案和细则的基础，应该继续考虑在该地区开展个人境外直接投资试点工作。在上海自贸区试验区等地开展个人境外直接投资需考虑风险是否过大的问题，选取温州作为个人直接投资试点也许更为恰当。

2.限定个人境外直接投资目的国或目的区域。逐步放开境内个人在境外直接投资的国家区域。可先从香港、澳门特别行政区等近陆地区开始进行直接投资试点，由国内主管部门制定一套登记备案制度，完善监管制度，在具体实践中发现问题、积累经验，从而为进一步完善相关制度奠定基础。

3.限定个人境外直接投资方式与产业。渐进放开个人境外投资项目。建议先期放开直接投资项下个人境外投资，投资方式可暂限定为新设、参股以及并购等。对拟投资的行业也可以暂时划定一定的范围，待各项制度和操作规范不断完善后再渐渐放开。例如，规定“设定限制投资的对象和区域：不准投资设立境外特殊目的的公司，涉及我国禁止出口的技术和货物，能源、矿产类境外投资。不准投资与我国未建交国家的境外投资，特定国家或地区的境外投资，涉及多国（地区）利益的境外投资。”

4.限定个人境外直接投资额度与规模。设定投资额度与规模有利于防控风险。例如，投资者单项境外投资额不超过等值300万美元;多个投资者共同实施一项境外直接投资的，投资总额不超过等值1000万美元;个人境外直接投资年度总额不超过2亿美元。

（二）建立我国个人境外直接投资激励制度

发达国家和一些新兴国家都为个人境外直接投資制定了激励的制度，特别在个人境外直接投资起步阶段。我国政府可对外签订双边投资保护协定或者区域合作协议，在其中规定相关的内容从而带动个人投资。如果考虑先对投资港澳台地区实行试点，政府有关部门可以与特别行政区政府以签署发展备忘录等形式，对个人境外直接投资给予提供贷款和贷款担保等融资、提供亏损补贴、为可能产生的政治风险提供担保等，并尽力提供投资机会。

（三）建立个人境外直接投资登记管理制度

实行个人境外直接投资事前登记制度，个人投资者应在境外直接投资前到商务部门提出申请，核准后向当地人民银行、外汇局办理登申请办理境外直接投资外汇登记，并符合主体资格、投资规模及行业等相关条件。其次，个人在办理登记后，银行应根据外汇局登记信息为其开立境外投资类专用账户，用于办理相关投资款汇出及投资收益汇回业务，同时也夯实数据基础，加强外汇资金汇兑管理。还应该考虑实行补登记手续，对已开展个人境外直接投资的个人，可允许其在一定期限内到外汇局办理补登记手续。

（四）完善个人境外直接投资监管规则

根据国家外管局于2014年7月14日发布的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发【2014】37号）》，明确个人设立的特殊目的公司“登记”及“相关外汇管理”两个事项，均只是按37号文执行。这就意味着个人设立境外特殊目的公司进行境外直接投资，只需要按照37号文办理执行;无需像机构境外直接投资那样办理发改委和商务部的相关审批事项。那么从法律制度上来看是否个人对外直接投资的监管，相比机构对外直接投资更加宽松？37号文本身为国家外汇管理局颁布，而非与国家发改委、商务部三家合发，也不是国务院层面的文件，可以说监管政策尚存在很多不确定之处。发改委、商务部和外汇管理局等对于直接投资均有管理权限，如何明细个人境外直接投资管理权限之间的界限，明确投资审批和监管的职责分工，是接下来研究的重点。

构建个人境外直接投资制度还需要外汇管理局在直接投资外汇管理系统中增加个人境外直接投资管理模块，对于个人境外直接投资应当全程跟踪、监管其资金流向，金融机构应该定期向外汇管理局报送境外投资类专用账户资金信息。建立年检制度，个人设立境外投资项目一定期限内应当持有关设立证明向商务主管部门备案。

参考文献：

[1]田晓琳：《进一步开放个人境外投资管理》，《银行家》2014年12期。

[2]钟晓：《浙江千亿民资有了投资新渠道低碳产业成香饽饽》，网址为：http：//zjrb.zjol.com.cn/html/2010-05/31/content_391871.htm？div=-1。

[3]张雅：《我国个人对外直接投资管理制度的历史变迁与进展》，《金融与经济》，2014年7月。

[4]国家外汇管理局江苏省分局资本项目处课题组：《江苏省个人境外直接投资状况调查研究》，《外汇管理研究》2012年第8期。

[5]张琦：《我国个人境外直接投资政策及路径选择研究》，《金融发展评论》2014年第2期，第82页。

本文系浙江省社会科学界联合会研究课题《构建浙江个人境外直接投资法律促进体系研究》（2013N085），浙江省教育厅课题《温州金融改革中的软法之治》（Y201329907）的研究成果。

（作者单位：浙江工业大学法学院）