“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式

●李松锋

党的十八届四中全会强调，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。2017年12月24日，十二届全国人大常委会第三十一次会议专门审议了全国人大常委会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告。这是全国人大常委会首次听取备案审查工作报告，并正在将其作为一项制度性安排固定下来。备案审查作为具有中国特色的宪法法律监督制度，正日益凸显其在法治体系中的重要性。

备案审查是保障法制统一、政令畅通，发现并纠正违宪违法文件的重要工作，是中国特色宪法监督制度的基础和着力点。但长期以来，备案审查制度的实效颇受诟病，因为外人看不到该项制度运行的具体情况。但实务部门辩称，备案审查是“鸭子凫水”，上面平静，底下忙活。〔1〕参见《违宪审查：树立宪法的最高权威》，《中国青年报》2012年10月18日第1版。从实用主义的角度来说，评价一项制度的好坏，首先（关键）看其是否“好用”，而非“好看”，更不是看是否契合了某项（国）“标准”或“原则”。备案审查制度的运行是否有效，应该看是否能够发现并纠正违宪违法的法规、规章及其他规范性文件。本文立足于此，通过规范分析和实证考察，尝试解释备案审查工作是如何实现其纠错功能，从中提炼中国特色的宪法法律监督经验。鉴于备案审查还具有准违宪审查的属性，其运作程序中包含着中国式合宪性审查的智慧。所以，研究备案审查，也是为落实十九大报告提出的“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”，积累中国经验。

一、备案审查的制度设计与实施效果

我国的备案审查制度是一套复杂的宪法法律监督机制，担负着维护法制统一、确保立法权威的职能。

（一）备案审查的制度设计

备案审查制度是以人民代表大会制度为基础，围绕人民代表大会及其常务委员会的立法监督职能展开。《宪法》《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销。十届全国人大常委会修改了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（以下简称《法规备案审查工作程序》），并制定了《司法解释备案审查工作程序》，进一步细化了备案审查工作的分工和运行程序，同时，将“两高”的司法解释纳入备案审查范围。

从备案的角度来看，国务院行政法规和“两高”司法解释报全国人大常委会备案，地方性法规、自治条例和单行条例报全国人大常委会和国务院备案，部门规章和地方政府规章报国务院备案，地方政府规章还同时报本级人大常委会备案，设区的市、自治州的政府规章同时报省级人大常委会和省级政府备案。根据授权制定的法规报授权决定规定的机关备案。

从审查权的角度来看，（1）全国人大有权改变或撤销其常委会制定的不适当的法律，有权撤销常委会批准的违背宪法和法律原则的自治条例和单行条例，有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。全国人大常委会有权撤销国务院和省级人大制定的同宪法、法律相抵触的法规、决定和命令；有权撤销省级人大常委会批准的违背宪法和法律基本原则的自治法规。（2）县级以上的地方各级人民代表大会有权改变或撤销其常委会制定和批准的不适当的地方性法规，撤销本级人民政府不适当的决定和命令。上级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会制定的不适当的法规和规范性文件。（3）县级以上地方各级人民政府有权“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令”。地方性法规报国务院备案的，国务院“要本着维护法制统一的原则进行审查，但是根据我国立法体制和国务院的法定权限，对地方性法规与行政法规相抵触的，国务院自己不能作出处理决定而只能提请全国人大常委会处理”。〔2〕宋大涵：《法规规章规范性文件备案工作实用手册》，中国法制出版社2003年版，第118～119页。概括来说，我国的备案审查制度是人大、政府“二元审查”“双重备案”和“多级监管”。

（二）备案审查的实效

庞杂的备案审查制度，固然在审查主体、审查对象、审查方式以及审查程序等方面都还存在不足，需要进一步完善，但从发现并纠正违宪、违法的法规、规章以及其他规范性文件的实践效果来看，并非形同虚设。

近年来，全国人大常委会法制工作委员会的备案审查工作情况报告已经向社会公布了备案审查工作的“成绩单”。在此之前，也有零星数据显示了全国人大常委会的备案审查工作业绩。诸如，2013年，全国人大常委会对国务院新制定的19件行政法规，“两高”新制定的32件司法解释，“逐件逐条进行审查，对审查中发现的同宪法和法律相抵触的问题，督促制定机关及时修改或废止”。同时，公民、组织针对行政法规、地方性法规、司法解释、规章等规范性文件提出了62起审查建议，全国人大常委会对属于审查范围的25件法规、司法解释提出了审查研究意见。〔3〕李适时：《充分发挥人大在全面推进依法治国中的重要作用》，《北京人大》2014年第7期。

如前所述，我国的备案审查制度是“二元审查”“双重备案”和“多级监管”。尽管监督宪法实施、保障法制统一的责任在全国人大常委会，但行使备案审查权的不仅仅是甚至主要不是全国人大常委会，而是包含各级人大及其常委会和各级政府在内的多级审查主体。例如，北京市人大常委会自2013年开始实施《北京市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》和《北京市人大常委会规范性文件备案审查工作规程》以来，截至2017年6月30日，主动对21件新制定的政府规章和2件修改规章的决定进行了审查，根据公民建议，对5件审查建议进行了审查。〔4〕参见北京市人大常委会法制办公室：《加强规范性文件备案审查工作的实践与探索》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2017-09/13/content_2028886.htm，2019年2月24日访问。重庆市人大常委会2016年上半年就审查完结了63件规范性文件，提出审查意见、建议56条。〔5〕参见重庆市人大常委会：《增强备案审查工作实效，切实维护国家法制统一》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-09/18/content_1997673.htm，2019年2月24日访问。尽管无法统计全国性的准确数据，但从披露的点滴数据可以发现，地方人大常委会在备案审查工作中发挥了相当大的作用。

国务院承担了大量备案审查工作。截至2014年10月底，国务院共登记备案部门规章8 492件，地方性法规17 774件，地方政府规章20 468件，依法处理和纠正了500多件有问题的法规规章。〔6〕《法规规章有件必备》，《人民日报》2014年12月3日第18版。表1是2003～2013年期间国务院法制办查出的存在不同程度问题的规范性文件数。

表1 国务院法制办审查出存在不同程度问题的规范性文件数（2003～2013）〔7〕本表数据来自中国法律年鉴编辑部编辑的《中国法律年鉴》。由于当年的法律年鉴统计的是前一年的数据，所以，表中数据自上而下依次分别源自《中国法律年鉴》（2014），第108页；《中国法律年鉴》（2013），第102页；《中国法律年鉴》（2012），第132页；《中国法律年鉴》（2011），第121页；《中国法律年鉴》（2010），第112页；《中国法律年鉴》（2009），第128页；《中国法律年鉴》（2008），第138页；《中国法律年鉴》（2007），第131页；《中国法律年鉴》（2006），第94页；《中国法律年鉴》（2005），第120页；《中国法律年鉴》（2004），第97页。2015年之后的《中国法律年鉴》未统计审查结果，故近几年的数据不得而知。

需要注意的是，表1统计的只是审查出存在不同程度问题的文件数。一方面，对于中央级的备案审查机构来说，这些数目并不算少。不完全具有可比性，但仍不失参考价值的是，美国联邦最高法院在司法审查运转的最初150年中，共宣告国会立法违宪76次，平均两年才有1次，宣告地方立法违宪595次，平均1年4件。〔8〕参见田雷：《论美国的纵向司法审查：以宪政政制、文本与学说为中心的考察》，《中外法学》2011年第5期。另一方面，肯定还有大量规范性文件接受了审查，但不存在违宪、违法的问题。维持原有规范性文件的合法性也是备案审查工作的一部分，甚至是常态。

地方政府承担的备案审查工作同样不容忽视。据统计，自2003年至2013年，31个省、自治区、直辖市政府共收到报送备案的规范性文件101 533件，审查后，处理和纠正的文件有4 141件。〔9〕同前注〔6〕。表2列举了2006～2013年间省级政府对规范性文件的备案审查情况，可以佐证这一点。

表2 省级政府规范性文件备案审查情况（2006～2013）〔10〕表中数据自上而下依次分别源自《中国法律年鉴》（2014），第108页；《中国法律年鉴》（2013），第102页；《中国法律年鉴》（2012），第132页；《中国法律年鉴》（2011），第121页；《中国法律年鉴》（2010），第112页；《中国法律年鉴》（2009），第128页；《中国法律年鉴》（2008），第138页；《中国法律年鉴》（2007），第131页。

部分省份的备案审查工作更具典型性。重庆市2013年四季度备案登记规范性文件186件，加上三季度结转61件，共计247件，发现存在问题的有22件，占收文总数的9%。其中，撤回12件，修改4件，备案提示6件。〔11〕参见《重庆市政府2013年四季度规范性文件备案登记工作情况》，http://www.cq.gov.cn/publicinfo/web/views/Show!detail.action?sid=3745621，2019年2月24日访问。四川省政府2013和2014年度在报备的规范性文件中竟然发现三分之一以上存在不同程度的问题。〔12〕参见《2014年度规范性文件备案审查工作综述》，http://www.scfz.gov.cn/2015/02/18772.html，2019年2月24日访问。这些数据已经证明，备案审查制度在纠错方面并非虚设，而是在一定程度上发挥着不可低估的作用。

二、“沟通”与“协商”贯穿于备案审查程序

备案审查的核心是审查并纠正违宪、违法的法律文件。我国备案审查受到质疑的很重要一点就是审查过程缺少对抗性，公众没有看到审查机关明确宣布任何法规、规章或规范性文件无效。这实际上是以西方对抗型/否决型审查模式来审视并评判中国的制度建设。以某种理论来对照中国实践，势必会忽视，甚或是漠视中国的制度及其创造，更不可能理解中国的制度实践。我国备案审查的纠错机制实际上就是一种有别于西方对抗型/否决型的审查模式，是一条具有中国特色的以“沟通”“协商”为主的共识型纠错模式。本部分从审查启动、判断和纠错三个步骤分析“沟通”“协商”的运作过程。

（一）审查启动程序中的“沟通”与“协商”

审查启动程序包括主动审查和被动审查。《立法法》第99条专门强调了全国人大常委会有关的专门委员会和工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。各省的相关规定也都增加了主动审查的内容。主动审查正日益成为备案审查的主要启动方式。

此外，《立法法》还规定了两种被动审查。一种是“强制型”审查启动程序，即国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会可以向全国人大常委会书面提出审查要求。提出的审查要求由常委会办公厅秘书一局接受、登记，报秘书长批转有关专门委员会会同法制工作委员会进行审查。各地方的备案审查条例也都有类似规定，通常是赋予同级政府、法院、检察院以及下一级人大常委会书面提出审查要求的权力，以启动审查程序。〔13〕参见《北京市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第7条；《江西省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第10条；《西藏自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第11条；等等。另一种是“建议型”审查启动程序，除上述享有审查要求权之外的其他组织和个人可以向人大常委会书面提出审查建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。这类审查建议是被动审查的主要来源。但能否真正启动审查程序，则取决于“常务委员会工作机构”的“研究”结果和对“必要时”的判断。全国人大常委会法工委法规备案审查室对此做过详细解释：“常委会工作机构对公民、组织提出的审查建议进行研究，实际上起到了类似于‘预审查’的作用。当常委会工作机构在研究时，认为有关的规范性文件存在同宪法或者法律相抵触的情形时，可以与规范性文件的制定机关进行沟通，从工作层面指出存在的问题、提出相关的建议，制定机关据此及时修改或者废止相关规范性文件，即自行纠正存在的问题的，也就无须开展下一步的工作。如果常委会工作机构指出问题、提出建议以后，制定机关不予自行纠正问题的，即‘必要时’，再送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”〔14〕本书编写组：《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第65页。

当然，常委会工作机构经过研究、沟通之后，针对常委会工作机构指出的问题和提出的建议，制定机关不予自行纠正的，是否属于“送有关的专门委员会进行审查、提出意见”的“必要时”，常委会工作机构并无完整的判断权。《法规备案审查工作程序》还对是否有必要“送有关的专门委员会进行审查、提出意见”增加了“报经秘书长批准”的程序。即是否“必要”须经过双重判断：一是全国人大常委会法制工作委员会认为必要，报常委会秘书长；二是常委会秘书长认为必要，予以批准。〔15〕参见张鹏：《地方性法规的合法性审查研究》，中国政法大学2014年博士毕业论文，第39页。简言之，需经过常委会内部以及与制定机关的“沟通”“协商”之后，才能启动相应的审查程序。

（二）审查判断程序中的“沟通”与“协商”

根据前引人大常委会法工委备案审查室的解释，当常委会工作机构研究认为有关规范性文件存在同宪法或者法律相抵触的情形时，还不宜做出判断，而是要与规范性文件的制定机关进行沟通，听取制定机关的意见。实际上，常委会工作机构在研究判断过程中，首先会注重审查机关内部各工作机构之间的协商，或称之为“共同审查”。“充分发挥备案审查工作机构统筹功能和各专委会或者常委会工作机构专业优势。接到审查建议后，在常委会专门工作机构开展审查的同时，法制办也进行审查，然后将两方面的意见再一起沟通。对认识不一致的，通过再讨论、再协商，最终形成一致意见。”〔16〕柳纪纲：《开展规范性文件备案审查工作的一些实践与探索》，《中国人大》2017年第20期。

审查机关形成一致意见后，开始与制定机关进行沟通。制定机关是规范性文件的“生产商”，不仅掌握第一手资料和信息，而且了解制定的背景和具体情况，由其说明该规范性文件或具体条款的原意、目的及其法律依据，澄清并解释规范性文件受到的质疑，有利于正确判断规范性文件的合法性与合理性。〔17〕人民法院在行政诉讼中附带审查规范性文件时，也应注重和规范性文件制定机关的沟通。如果发现规范性文件可能不合法，尚不能径直作出决定，而是“应当听取规范性文件制定机关的意见”。参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第147条。

审查过程还会与党委等有关部门沟通。“要自觉接受同级党委的领导，重大问题及时请示汇报；常委会备案审查机构，要主动加强与党委相关机构、人大有关专门委员会、政府办公厅（室）、政府法制办等部门的沟通交流和协调配合，共同做好规范性文件备案审查工作。”〔18〕《全省人大规范性文件备案审查工作会议发言摘登》，《山东人大工作》2017年第11期。

此外，还可能会有形式多样的广泛征求意见过程，既可以是召开座谈会、论证会、听证会，还可以是征求意见会、专家咨询会、联合审查会等。〔19〕广东省在规范性文件备案审查工作中专门建立了第三方有序参与审查机制，从立法咨询专家中确定专项小组，负责规范性文件审查的咨询工作。“对初审后认为存在问题的规范性文件，采取多种形式听取制定机关、相关部门、专家学者、人大代表和审查建议人等方面的意见，广泛凝聚共识。”徐少华：《认真履行宪法法律职责，加强和改进规范性文件备案审查工作》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2018-09/18/content_2061331.htm，2019年2月24日访问。这相当于“质证”“辩论”的过程，其不仅是征求专家的意见，还可能会扩大公众参与，尽可能照顾到与规范性文件存有利害关系的个人和组织，听取“相对人”的意见，以发扬民主，提高审查质量。〔20〕许多地方针对规范性文件备案审查的规定都涉及这些程序，参见《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》第12条。具体运作过程可参见芜湖市的一个案例，参见郑晓曼：《一次成功的法律监督——记芜湖市十三届人大常委会的一次文件备案审查》，《中国人大》2007年第16期。

沟通之后，会有三种结果。第一，就规范性文件存在的问题达成共识，即规范性文件存在依法应当予以纠正的不合法、不适当问题；第二，规范性文件中存在的问题不属于依法应当予以纠正的问题，即不属于不合法、不适当的问题；第三，没有形成一致意见。〔21〕同前注〔14〕，本书编写组书，第68～69页。

如果是第一种结果，就规范性文件存在的问题达成了共识，需要依法应当予以纠正，则进入纠正程序。如果是第二种结果，一致认为规范性文件不存在依法应当予以纠正的问题，该审查便告结束。如果是第三种结果，对存在的问题存有分歧，没有形成一致意见，可能会展开对相关问题的进一步研究和沟通。以“附条件逮捕”审查案为例。内蒙古律师苗永军在办案过程中发现最高人民检察院相关文件中的“附条件逮捕”有违法之嫌，向全国人大常委会提出审查建议。全国人大常委会法制工作委员会研究后认为，“附条件逮捕”规定超越了司法解释制定权限，与刑事诉讼法规定不一致，但并未作出审查结论，而是函告最高人民检察院要求对其作出说明，以听取制定机关的意见。最高人民检察院反馈意见表示，“附条件逮捕”是对刑事诉讼法中逮捕条件的细化，符合宪法法律规定。收到最高人民检察院的反馈后，法制工作委员会对此开展进一步研究。〔22〕《宪法实施和监督“动真格”》，《人民日报》2018年1月3日第17版。

（三）审查纠错程序中的“沟通”与“协商”

审查机关做出判断后，通常会根据情况形成不同的处理结果：维持、建议自行修改、暂停执行、改变或撤销、其他处理（诸如督促、跟踪情况，以了解后续效果）。但真正的纠错程序则是“沟通”“协商”。《法规备案审查工作程序》明确规定纠错机制分3步走：一是，与制定机关进行沟通协商；二是，通过有关专门委员会提出书面审查意见，要求制定机关纠正；三是，经过上述工作，制定机关仍不纠正的，通过常委会审议决定，撤销同宪法或者法律相抵触的法规。〔23〕《全国人大常委会建立健全法规和司法解释备案审查制度》，《人民日报》2005年12月20日第2版。纠错过程首先是与制定机关协商。时任全国人大常委会副委员长王兆国在第十次全国地方立法研讨会上针对这一点明确指出：“对于在备案审查工作中发现的问题，要及时与有关方面沟通协商，妥善解决。我想，应通过协商，取得一致意见，由有关部门和地方主动修正，一般可不采取由全国人大常委会宣布撤销的做法。”〔24〕王兆国：《加强地方立法工作，提高地方立法质量》，http://www.people.com.cn/GB/14576/14957/2806630.html，2019年2月24日访问。

“沟通协商”“妥善解决”“通过协商，取得一致意见”“一般可不采取……宣布撤销的做法”，这些表述言辞恳切，体现了全国人大常委会在开展备案审查工作时的谨慎。在这次会议上，王兆国还坦承，“开展法规备案审查工作，目前经验还不多，还需要在实践中不断研究、探索，希望地方人大给予支持和帮助。”而地方人大常委会在备案审查工作中更是注重部门间的配合与合作。时任北京市人大常委会副主任的柳纪纲在总结规范性文件备案审查的实践经验时，明确指出：“一定要尽量多方协商。备案审查工作尤其要注意做好工作中的沟通协商。协商不是妥协，而是凝聚各方共识必不可少的环节。我们在办理每件审查建议过程中，多次召开有关部门参加的座谈会，征求文件起草、制定、执行部门的意见，保持与提出审查建议的市民的联系沟通，通报审查工作进展情况。事实证明，协商有利于尽快凝聚共识、解决问题。”〔25〕同前注〔16〕，柳纪纲文。

协商解决已成为备案审查制度运行中普遍适用的经验。诚如吉林省人大常委会在总结2013年度的备案审查工作时所说：“省人大有关专门委员会和省人大常委会法制工作委员会按照审查程序和审查内容，对报备的规范性文件进行了审查备案。对审查中发现的问题，共同进行研究，并及时与规范性文件制发部门沟通了解，共同协商解决问题。”〔26〕《吉林省人大常委会2013年度规范性文件备案审查工作结束》，http://www.bjrd.gov.cn/xwzx_1/xwkx/wssrddt/201404/t20140401_130069.html，2019年2月24日访问。

目的决定手段。备案审查的目的是纠正违宪、违法的规范性文件，确保其合宪、合法。因此，对存有问题的规范性文件，审查机关通常不会直接行使撤销权，而是先建议、督促制定机关自行修改或者废止。“只有对个别确属不合法、不适当的规范性文件，在通过沟通协调、穷尽了其他法定手段仍然无法解决的情况下，才启动撤销程序，行使撤销权。”〔27〕王锡明：《规范性文件备案审查的范围、标准、程序和方法》，《人大研究》2011年第7期。撤销是迫不得已的选择。鉴于中国当下的政治运行规则，特别是执政党在各个部门间发挥着重要的统合作用，沟通协调基本能够解决规范性文件不合法或不适当的问题。这种“迫不得已”大概只在理论上存在，现实中鲜有发生。以最近公布的“超生即辞退”审查案为例。2017年5月，4名劳动法专家认为广东、云南、江西、海南、福建、辽宁、贵州等7个省的地方立法中有关“超生即辞退”规定违法，向全国人大常委会提出审查建议。全国人大常委会法制工作委员会收到审查建议后，分别函告上述地方性法规的制定机关，要求作出说明。但从反馈情况来看，各地意见不一。除辽宁、贵州两省人大常委会表示将适时启动修改程序外，其余5省人大常委会表示异议。同时，相关部门对于该问题也有不同看法。全国人大常委会法制工作委员会在对审查建议进行研究的基础上，书面征求了国家卫生和计划生育委员会、人力资源和社会保障部、国务院法制办、中华全国总工会、中华全国妇女联合会和全国人大有关专门委员会的意见，最终认定“超生即辞退”的相关规定“与变化了的情况不再适应，需要进行调整”，遂向5省人大发函，建议“根据本省实际情况”对相关规定“适时作出修改”。〔28〕朱宁宁：《地方性法规为“超生即辞退”支撑时代行将终结》，《法制日报》2017年10月24日第10版。

有学者担心沟通、协商会导致制定机关与审查机关之间的讨价还价，进而出现对违宪、违法行为的纵容。〔29〕参见汪庆华：《八二宪法与现代法律秩序》，《政法论坛》2012年第6期。这种顾虑不无道理。尽管全国人大常委会法工委法规备案审查室曾经澄清，协商的只是“如何处理规范性文件中存在的不合法或不适当问题”，而不是“规范性文件是否存在不合法或者不适当的问题”，〔30〕同前注〔14〕，本书编写组书，第69页。但实际上，规范性文件是否存在不合法或者不适当的问题，也应当是协商的内容之一。具体缘由下文进一步分析。

三、“沟通”与“协商”的理论根基与现实需求

备案审查不是通过直接公开宣告的方式纠正违宪、违法的规范性文件，而是借助部门协商、跨机关协调、内部消化等途径化解，容易给人一种和稀泥的感觉，似乎与民主、法治的精神不相容，受到学界诟病。〔31〕参见孙煜伟、童之伟：《让中国合宪性审查制形成特色并行之有效》，《法律科学》2018年第2期。但这种做法不仅契合了我国的政治制度，也符合当前备案审查工作的实际需要。

（一）党领导下的权力分工制构成“沟通”与“协商”的基础

西方对抗型/否决型违宪审查是建立在权力分立的基础之上，形成审查机关（如司法机关）与制定机关（立法机关或行政机关）的对峙，借助权力抗衡实现以权力制约权力的目的。“一国采用何种类型的宪法监督体制，并不是统治阶级随心所欲的任意主张，通常情况下取决于该国的历史传统、政治体制与法律结构，而主要取决于该国所实行的政治体制。”〔32〕胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第205页。备案审查作为具有中国特色的宪法法律监督制度，其设立和运行恰是植根于我们独特的政治体制。

中国的政治体制不是三权分立，而是在中国共产党的领导下，按照不同职能在不同国家机关间配置权力。党的领导提供了国家权力整合的平台，所有国家权力统一在党中央的领导下开展工作。换句话说，中国共产党作为国家统合的主导力量，代表着中国最广大人民的根本利益，并将这种利益通过立法程序转换成国家意志——法律。同时，中国共产党通过在各个机关设立党组织，落实党的领导。从这个意义上说，立法机关、行政机关、司法机关和监察机关都是以法律形式显现的党的意志的执行机关。国家权力的实际运行如邓小平所言：“属于政策、方针的重大问题，国务院也好，全国人大也好，其他方面也好，都要由党员干部提到党中央常委会讨论，讨论决定之后再去多方商量，贯彻执行。”〔33〕《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第319页。2018年宪法修改在第1条增加规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”，进一步强化了这种体制。也就是说，中国宪法的权力设计是在确保党的领导的前提下，调配不同职能间的权力分工。人民代表大会与行政机关、司法机关、监察机关都不过是承担着宪法法律所赋职责的工作机关，区别只是工作分工不同而已。〔34〕党的十九大报告对人民代表大会制度给予了明确定位和发展方向，即“使各级人大及其常委会成为全面担负起宪法法律赋予的各项职责的工作机关，成为同人民群众保持密切联系的代表机关”。尽管部门之间存在监督与被监督的关系，但相互之间并不是建立在分权基础上的制衡关系。考虑到现实政治中的实力和运行逻辑，制衡就更难体现。

既然审查机关与制定机关之间是权力分工关系，而非权力分立关系，各方就应当注重配合，而非对抗。时任全国人大常委会副秘书长的乔晓阳在谈到人大常委会的监督工作时，明确指出：“我国的政体是人民代表大会制度，不是‘三权鼎立’……人大与‘一府两院’的关系，既有监督又有支持，既要依法监督，又不代行行政权、审判权、检察权，人大与‘一府两院’都是党领导下的国家机关，虽然职责分工不同，但工作的出发点和目标是一致的，都是为了维护国家和人民的根本利益。这是我国政治制度的特点和优势。”〔35〕乔晓阳：《监督法与全国人大常委会的监督工作》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2008-05/30/content_1466386.htm，2019年2月24日访问。时任陕西省人大常委会副主任的张迈曾于2011年在全省规范性文件备案审查工作会议上的讲话颇有代表性。他要求在备案审查工作中，“把握好监督与支持的关系。人大和‘一府两院’分工不同，职责不同，但目标一致，都是在党的领导下，围绕党和国家的工作大局，依法履行职责，协调一致地开展工作，更好地为人民服务。这是监督的最终目的。”〔36〕张迈曾：《在全省人大规范性文件备案审查工作会议上的讲话》，http://www.sxrd.gov.cn/0/1/3/16/7008.htm，2019年2月24日访问。

人大和“一府两院”的目标是一致的，都是围绕党和国家大局，协调一致，为人民服务。也就是说，监督本身不是目的，更好地“开展工作”“更好地为人民服务”才是目的。“备案审查的终极目标，不是要针对谁、纠正谁、否定谁，而是通过审查、纠正，让规范性文件与国家宪法、法律保持一致，保持中央政令畅通。”〔37〕《一封信为何能“撬动”一部法规的修改——聚焦全国人大常委会首晒备案审查“成绩单”》，《光明日报》2017年12月28日第15版。因此，备案审查工作中，尽管审查机关享有撤销违宪、违法的规范性文件的权力，但通过沟通、协商，形成审查机关与制定机关之间的交流、互动，共同深化对有关问题的理解，仍显得尤为重要。“全国人大有权撤销国务院的行政法规（条例、决定），但实际上撤销会造成很大的影响，人大也从来没有撤销过。因此事先协商很重要。”〔38〕李鹏：《立法与监督：李鹏人大日记》（下），新华出版社、中国民主法制出版社2006年，第560页。

（二）备案审查权的错乱需要通过“沟通”与“协商”来化解

备案审查以沟通、协商的方式纠正有问题的规范性文件，还与当前备案审查决定权的错乱有关。备案审查的目的是发现并纠正，改变或撤销违宪、违法的规范性文件，维护法制统一。但从制度设计上看，我国的备案审查是“二元审查”“双重备案”和“多级监督”。这种多元化的监督体系，在审查监督方面，至少存在两大问题。

1.一些备案机关不具有改变或撤销报备的规范性文件的权力。具体体现在：（1）国务院无权改变或撤销报备的地方性法规；（2）省级人大常委会无权改变或撤销报备的除同级政府外其他设区的市政府制定的规章；（3）对于授权立法来说，授权决定规定的机关是其备案机关，而有权撤销的机关是授权机关。

2.同一规范性文件接受多重备案和审查，势必会产生审查结果上的冲突。以昆明市政府规章的备案审查为例，一部规章制定后，需要同时报昆明市人大常委会和云南省人大常委会、云南省人民政府和国务院备案。其中，昆明市人大常委会和云南省人民政府、国务院对其都有审查权。同一规章的多个审查主体可能会出现不同的审查结果，而实践中又缺少相应的协调机制和认定程序。

此外，备案审查权的运行还涉及享有审查权的主体与具体工作机构之间的权力分工问题。以全国人大常委会为例，全国人大常委会是法定的审查主体，具体审查工作是由全国人大专门委员会和常委会工作机构向制定机关提出审查或研究意见，只有制定机关拒不修改时，才会提出撤销议案并由常委会审议。实际上，全国人大常委会目前的工作机制根本无力应对成千上万的审查需求，即便只是审查工作机构发现问题的法规，也会是一项浩大的工程。而全国人大专门委员会和常委会工作机构提出的审查或者研究意见毕竟只是类似于建议权，权威性不足。

在相应制度进一步完善之前，通过多部门沟通、协商的方式确定审查结果，就成了制度运行中有效的应对之道。2016年，针对昆明市政府制定的《昆明市环滇池生态区保护规定》的审查就是一例。因为涉及多重备案主体，而其中一方备案主体认为，“收储环滇池生态区周边土地时，按基础设施配建原则，将环滇池生态区土地相关费用纳入土地储备及土地一级开发成本”的规定没有上位法授权，地方政府不能设定权利义务。但昆明市人大常委会作为备案主体，认为该规定正是对环保法关于建立生态补偿机制的贯彻落实，符合上位法和加强生态保护的实际。后经过多方的沟通协商，最后采纳了昆明市人大常委会的意见，作为审查结论。〔39〕昆明市人大常委会：《完善制度，创新机制，增强规范性文件备案审查实效》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2017-09/13/content_2028796.htm，2019年2月24日访问。因此，以“沟通”与“协商”作为纠错程序，成了备案审查制度运行中应对审查权错乱的必要选择。

（三）审查标准宽泛需要借助“沟通”与“协商”来弥补

前文提到，备案审查中的协商还涉及规范性文件合法合理的判断问题。规范性文件是否合法合理，并不一定存在客观标准，而是需要相关利益方的沟通、协商。即便存在所谓的客观标准，寻找这个标准的过程也需要沟通、协商。更重要的是，备案审查作为一项具有中国特色的法律监督制度，承担着双重功能：（1）保证中央令行禁止；（2）保证宪法法律实施。〔40〕同前注〔22〕。《全国人大常委会2018年立法工作计划》重申了备案审查具有“保证中央令行禁止”“保证宪法法律实施”的功能之外，又增加“促进提高行政法规、地方性法规、司法解释及其他规范性文件制定水平”。因此，审查的标准就不仅仅是合法性的判断，还包括政治性判断。

《监督法》规定人大常委会行使监督权时应当遵循“服务国家工作大局”的原则，即各级人大常委会行使监督权除“依据宪法和有关法律的规定”之外，还“应当围绕国家工作大局，以经济建设为中心，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放。”（第3条）该原则要求“人大常委会在行使监督职权、审查规范性文件时，首先应将其置于国家大局这一宏观背景之下，全盘考虑规范性文件与国家大局之间的关联性。”〔41〕温辉：《政府规范性文件备案审查制度研究》，《法学杂志》2015年第1期。

无论是行政法规、地方性法规、司法解释还是其他规范性文件，“如果与中央精神不相符、与改革方向不一致以及明显滞后于发展变化了的现实情况”都可能被纳入审查范围。〔42〕同前注〔28〕，朱宁宁文。也就是说，备案审查的标准不仅仅是宪法法律，还有“中央精神”“改革方向”和“现实情况”等。因为备案审查不仅仅是确保法制统一，更是要确保“中央决策部署贯彻落实”。〔43〕全国人大常委会正在起草的备案审查工作规定再次强调了这一点。该工作规定草案从合法性和适当性等多个方面对审查标准加以明确。其中，对于适当性标准，草案规定了法规、司法解释应当认定为不适当的情形包括：（1）与党中央的重大决策不相符；（2）与国家的重大改革方向不一致；（3）因现实情况与立法之初相比发生重大变化而不宜继续施行等。见朱宁宁：《聚焦规范性文件备案审查关键问题》，《法制日报》2018年10月16日第10版。以前文的“超生即辞退”审查案为例，审查标准并不是单纯的《劳动法》，而是涉及人口和经济社会发展形势，党中央关于计划生育改革发展的政策精神以及各省的实际情况。所以，即便全国人大常委会法制工作委员会做出了判断，也只是向相应的地方人大发函，“建议”其“根据本省实际情况”对相关规定“适时作出修改”，〔44〕同前注〔28〕，朱宁宁文。而不可能是直接做出否决性判断——改变或撤销。

此外，“沟通”与“协商”也是中国和合传统在备案审查制度中的体现。“和合”被誉为是中国传统文化的精髓，深得各家各派认可。考虑到中国的政治传统和备案审查机关（主要是各级人大常委会）所拥有的政治资源，“以和为贵”成为法制实践者的行为规范，便具有了深厚的现实考量。

（四）“沟通”与“协商”的结果是达成共识型判断

借助“沟通”与“协商”，促使规范性文件相关利益方经过多轮互动型群体商讨，在不同利益主体间不断“磨合”，最终针对规范性文件的合法性与适当性形成“共识型”判断，并在必要时通过合适的方式予以纠正，由此实现备案审查所追求的结果。〔45〕“共识型决策”是政治学学者王绍光、樊鹏通过梳理新医改政策出台的来龙去脉，对中国政府决策模式的总结和提炼。本文受此启发。参见王绍光、樊鹏：《中国式共识型决策：“开门”与“磨合”》，中国人民大学出版社2013年版，第296页以下。这种机制不同于由单一机关行使否决权的对抗型审查模式，体现了中国共产党领导下各部门分工合作的政治体制。从本质意义上说，规范性文件的审查机关和制定机关都是人民的“代言机关”和贯彻党的意志的“工作机关”，不存在利益分歧和价值冲突。它们之间的分歧充其量只是对事物的判断不同，所处位置不同导致的认知不同，这类矛盾是可以并应当通过“沟通”与“协商”来解决的，力争并能够达成共识。因此，备案审查的纠错机制是寻求共识型的纠错机制，不是否决型纠错机制。诸如一度备受社会关注和争议的收容教育制度，曾经“在维护社会治安秩序、教育挽救卖淫嫖娼人员、遏制不良社会风气蔓延等方面发挥了积极作用”，但随着社会发展和法治进步，“情况发生了很大变化”。全国人大常委会通过调研论证，不断与利益主体进行“沟通”“协商”，确保“各有关方面对废止收容教育制度已经形成共识”，才认定“启动废止工作的时机已经成熟”。〔46〕沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》（2018年12月24日），《中国人大》2019年第3期。“形成共识”的背后有审查主体“沟通”“协商”的身影，也是“启动废止工作的时机已经成熟”的前提。尽管“形成共识”并不能作为“启动废止”的必要条件，但却是“启动废止”的充分条件。

以“沟通”“协商”为主的备案审查模式同样还存在许多问题，诸如，“沟通”与“协商”的解决方式遮蔽了运作过程，未能以人民看得见的方式实现纠错效果，进而削弱了备案审查制度的硬约束力和人民对其运作效果的信任；通过“沟通”“协商”，试图寻找共识型的纠错模式，不仅导致资源浪费，还增加了责任能力与责任感的分离；〔47〕参见韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，《法律科学》2018年第2期。“沟通”与“协商”的过程没有很好地吸纳人民，公民与国家之间缺乏有效的商谈空间，未能有效体现“以人民为中心”的政治立场；“沟通”“协商”的运行机制并没有形成稳定的制度，还存在很大的随意性等，〔48〕参见秦前红、苏绍龙：《党内法规与国家法律衔接和协调的基准与路径》，《法律科学》2016年第5期。对此，固然还需要在探索中前行，通过实践，不断完善。但不能因此忽视，更不能否定这项制度。

四、妥善解决备案审查“沟通”与“协商”中的问题

通过“沟通”与“协商”实现“共识型”决策，是近年来西方公共行政和民主理论提出的一种理想型决策模式，并被用来描述中国近年来一些重大公共政策的形成过程。〔49〕参见樊鹏：《论中国的“共识型”体制》，《开放时代》2013年第3期。其所具有的包容性、参与性、协作性、共识构建性凸显了优越性。具体到规范性文件的备案审查来说，“共识型”纠错模式能否发挥其应有的优势，很大程度上取决于（1）是否能够确保尽可能多的利益相关者参与“沟通”“协商”；（2）参与者在“沟通”“协商”过程中是否具有平等表达诉求的机会和能力。更重要的是，“共识型”纠错模式在很大程度上假定了“共识”的存在，并能够在“沟通”“协商”中“消磨掉”参与各方的利益诉求和政策偏好，进而“找到”共识。这在利益冲突较大的问题上，恐将举步维艰。倘若能够坚持“有错必纠”的指导理念，充分发挥审查机关，尤其是权力机关在“沟通”“协商”中的主导作用，对于不能达成共识，但又确实存在违宪违法问题的规范性文件，及时予以“撤销”，并以此作为“共识型”纠错模式的有效补充，伴随在“沟通”“协商”的整个过程，作为“沟通”“协商”的保障，将会有助于“共识”的形成，也能确保审查机关的权威。因此，未来还需要一些制度上的完善，以扫清“沟通”“协商”路途上的障碍。

（一）明确人大在多元备案审查体系中的主导地位

如前所述，我国的备案审查制度是人大、政府“二元审查”“双重备案”和“多级监管”。不同部门之间的审查标准可能不统一，审查结果可能不一致，因此强化了“沟通”与“协商”的运行机制，但也混淆了不同审查主体在宪法上的定位和分工。学术界日益意识到需要明确人大在备案审查体系中的主导地位。在备案审查问题上，不管是人大与政府之间的横向分工，还是中央与地方之间的纵向分工，都应确保人大的主导地位。“建构一个以权力机关审查为主导、以行政机关审查为重点、以中央审查为统领、以地方审查为必要补充的全方位、立体式备案审查工作机制”，同时“充分发挥司法机关的辅助审查作用。”〔50〕封丽霞：《制度与能力：备案审查制度的困境与出路》，《政治与法律》2018年第12期。

明确人大在备案审查体系中的主导性，需要强化人大在备案审查中的优位性，具体表现为对违法的（区别于不适当的）法规、决定和命令享有最终的撤销权和解释权。备案审查中发现违法的法规、决定和命令，经“沟通”与“协商”后，难以形成共识的，应予以撤销。“双重备案”审查中，人大的审查决定具有优先性。这是因为人大在政权体系中处于核心地位。从权力分工上来看，人大与行政机关、司法机关、监察机关的关系是产生与被产生的关系，决定与执行的关系，监督与被监督的关系。它们相互之间不是平行关系，而是人大单向制约、监督另外三方。纵向关系上，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性。换句话说，“全国人大及其常委会、国务院决定的事情，地方必须遵照执行，”在此前提下，“同时赋予地方以充分的自主权”。这是作为我国政体的人民代表大会制度的内在规定性和显著特点。〔51〕参见阚珂：《人民代表大会制度的内涵究竟是什么？》，《法制日报》2014年4月21日第3版。

（二）区别对待合法性判断与合理性判断

前文已经表明，备案审查的标准包含了合法性与合理性，且散见于《宪法》《立法法》《监督法》《法规规章备案条例》和《备案审查工作程序》等，内容分散且所处的位阶参差不齐。各省有关备案审查标准的规定更是包含了合宪性审查、合法性审查、合理性审查、合政策性审查、同一位阶的规范性文件冲突的解决和形式上的瑕疵审查等6大项内容。〔52〕参见王锴、刘犇昊：《现状与问题：地方备案审查制度研究——以31个省级地方为例》，《江苏行政学院学报》2018年第3期。这不仅给审查机关造成判断难题，甚至超越了审查机关的能力和在中国宪制设计中的角色。譬如，针对行政法规或地方性法规中涉及中央政策的内容，很难说全国人大常委会是比国务院更合适的判断机关。所以，完善备案审查制度，需要对合法性判断与合理性判断作出区分，将不同标准的最终判断权分别赋予不同部门。

据悉，全国人大常委会有关方面在研究起草备案审查工作规定时，针对是否应当保留合理性（适当性）审查，存在不同意见。〔53〕同前注〔43〕，朱宁宁文。合法性审查与合理性审查是性质不同的两种判断，涉及审查主体的法律定位、专业能力等。基于人大和行政系统之间的分工，对于合法性问题，人大应当享有最终的判断权，发现违法问题，能够通过采取撤销的方式予以纠正。对于合理性问题，特别是涉及中央政策和具体领域的适用问题，作为最高行政机关的国务院应当享有最终判断权，人大在审查中可以针对合理性问题通过告知的方式表达意见，但不具有终局性。

（三）适度公开“沟通”与“协商”过程

“沟通”与“协商”的备案审查纠错机制，一定程度上有效解决了不合法、不适当的规范性文件的问题，但这种机制遮蔽了纠错过程，没有以人民看得见的方式实现正义。更重要，也是令外界担心的是，“沟通”与“协商”只出现在不同部门之间；再考虑到审查标准较为宽泛，“沟通”与“协商”的过程是否会为了解决问题或实现部门利益，牺牲合法性标准。对此，实践中已经有专家论证会、调研会、听取代表委员意见等制度创新，但需要进一步完善以下几个过程：

1.适度开放审查机关的研究论证过程。对于主动审查，应当举办专家论证会，听取相关领域的专家意见；对于被动审查，应当听取提请审查者的意见。如果审查对象关系民生或影响范围较大，最好是公开征集公众意见，扩大公众参与。

2.纠错结果公开。近两年的全国人大常委会已经在备案审查工作报告中公布了一些典型案例，不仅让外界得知全国人大常委会在备案审查领域的工作，还为其他审查机关提供了案例参考，更为相关领域的学术研究累积了素材。未来应当逐步将所有审查结果公开，扩大备案审查工作的社会影响，增强公众对备案审查制度的信心，为备案审查工作营造良好的环境。

五、结语

习近平同志指出，“设计和发展国家政治制度，必须注重历史和现实、理论和实践、形式和内容有机统一。要坚持从国情出发、从实际出发，既要把握长期形成的历史传承，又要把握走过的发展道路、积累的政治经验、形成的政治原则，还要把握现实要求、着眼解决现实问题，不能隔断历史，不能想象突然就搬来一座政治制度上的‘飞来峰’。”〔54〕习近平：《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话》（2014年9月5日），《人民日报》2014年9月6日第2版。“沟通”“协商”的备案审查纠错机制以保障宪法法律实施，维护国家法制统一为目标，注重纠错过程中的合作沟通，减少部门间的摩擦对立，体现了中国政治传统中的和合理念，并贯彻党的领导和依法治国的有机统一。这种纠错方式根源于中国的制度实践，契合了我国的人民代表大会制度，符合我国国情，体现了中国政治的内在特色，代表着中国人的法治智慧，更重要的是能够解决实际问题，发挥维护法制统一的监督功能。未来若能进一步明确人大在备案审查中的主导性地位，理顺人大与政府在审查体系中的角色分工，充分发挥各自的制度优势，克服“共识型”纠错机制中的短板，提炼其中的智慧颗粒，不仅能够进一步完善备案审查制度，还能够为发展我国的合宪性审查提供一个可行的方向。