利用网络销售虚假电商经营排名软件构成诈骗罪

张璐 袁雪娣 倪惠华

关键词网络销售 诈骗罪 主从犯 区分

一、案例要旨

以实施网络诈骗犯罪为目的，注册成立公司，招募员工并进行话术培训，利用互联网发小广告寻找客户，虚构销售可以提升电商经营排名软件的事实，骗取高额服务费的行为构成诈骗罪。

二、案情简要

被告人赵庆成于2014年5月在广西桂林成立公司，雇佣被告人于松江为销售主管（负责指导业务员销售），被告人黄兴华、于前贵为公司技术人员，被告人于松静为人事主管（负责员工的招聘、考勤、工资发放、对公账户的管理等），被告人于素梅为财务，被告人毛治鹰、戴林林为客服人员。被告人赵庆成提供软件原始程序代码，指使黄兴华设计编写了“排名宝贝”软件（又称“深度排名”“排名优化”等，经鉴定，未检出该软件具备提升指定淘宝商品搜索排名的作用）和可以让客户短暂看到虚假淘宝排名上升至首页的试用版软件;又指使被告人于前贵负责设计虚假转账记录软件、群发广告软件及建立维护公司网站运营。同时赵庆成还以底薪加阶梯式提成的方式，雇佣被告人温丽敏、赵锦玉、李叶汉、黄奇睿、李梅香、赵志波、毛文丹、何金龙、李输梅、刘亚男、韦燕敏、陈海亮、班贤英、赵都权、孙珩等30余名业务员招揽客户。

被告人赵庆成通过编写统一的话术即《谈单文档》，培训上述业务员，让其快速掌握诈骗的方法，再利用群发广告软件，通过淘宝旺旺寻找在淘宝网上经营店铺的被害人，虚构使用“排名宝贝”软件可以让商品在淘宝网综合排名提升至首页的事实或利用虚假的试用版软件向被害人演示，并承诺无效退款，骗取被害人刘某某等的信任后向公司支付购买“排名宝贝”软件的钱款，再由客服人员毛治鹰、戴林林将软件及验证码发送给被害人使用。

经审计，深蓝公司、美度公司通过业务员支付宝账户收取销售排名软件的金额共计人民币97万余元。

三、指控与证明犯罪

（一）本案应当认定为利用网络实施的诈骗犯罪

在本案的办理中，有意见认为本案系在市场经济活动当中发生的，被告人虚构提供软件服务可以提升淘宝排名的事实，骗取被害人的信任，虽然双方之间并未签订合同，但符合口头合同的特征，应当以合同诈骗罪认定。

但笔者认为，本案应认定为诈骗罪：本案是利用互联网技术手段实施的网络诈骗犯罪活动，侵害的是淘宝网上不特定商户卖家的利益。合同诈骗罪中的“合同”旨在保护平等民事主体之间一对一的民商事法律行为。本案当中不存在书面合同。本案所销售的“排名宝贝”是一款号称能够提升淘宝宝贝综合排名的软件，商户使用该软件系淘宝网公告予以禁止的不正当竞争行为，本身已经违反了《反不正当竞争法》，该软件应当说是一款违法的产品。

因此，即便认为本案存在口头合同，但以此种违法产品作为标的订立的合同本身就是违法的，合同诈骗罪中的“合同”约定的内容必须是受市场秩序所调整，本案当中的标的物是一种不受市场经济保护的电商经营“作弊器”，这种软件产品是不受市场经济保护和调整，因此被害人只是被骗取了钱款，但是双方之间并不存在市场经济关系。

因此利用这类“合同”骗取财物的，不能成立合同诈骗罪，而是诈骗罪。

（二）23名被告人均构成犯罪

在本案的办理过程中，除第一被告人赵庆成及销售主管于松江外，其余被告人及其辩护人在批捕及审查起诉阶段均提出无罪辩解。笔者认为，具体分析23名被告人是否构成犯罪应当将其分为两类来研判：一类是除被告人赵庆成、于松江外的公司管理层6人;另一类就是具体从事销售业务的业务员15人。

对于公司管理层，相关辩护人提出：本案中担任公司的财务、人事、技术、客服人员，其在公司中仅是从事一般劳务工作，领取固定工作的人，其工作具有可替代性，其作用不同于直接从事软件推销的业务人员。但笔者认为，认定行为是否有刑法处罚必要性，主要还是看其行为本身对法益是否造成了侵害。本案系一种公司化运作的团体性犯罪，不论是公司主管还是业务员，都是为了诈骗的共同目的，具有不同的任务分工，每一个岗位都对实现诈骗起到了缺一不可的作用。案中涉及上述的6个管理层人员分别从其工作内容、分工职责上，从不同岗位给整个犯罪行为予以支持和帮助，管理层人员在整个淘宝软件诈骗案的作案链条上都具有不可或缺的作用，其伙同业务员等人诈骗客户。

对于公司业务员，部分辩护人提出：业务员并不知晓软件的欺骗性，不具有犯罪的主观故意。但是笔者认为，综合本案的客观证据，可以认定业务员具有诈骗的主观故意：如果只从一个个环节来看是可以有辩解，但考察业务员进公司以后所有行为的整个过程，从进公司的业务手册当中《谈单文档》大量的虚假内容以及大部分业务员均利用浏览器漏洞对被害人进行的试用版软件行骗，再到业务员经常收到客户反映软件无效果的投诉，且投诉客户的比例较高等。

上述种种均可以反映出该15名业务员并不是公司的普通员工，而是对该公司开展诈骗业务起到了实质性的作用，犯罪的主观故意完全可以从客观证据予以证实。

（三）客观认定本案主从犯

对于本案23名被告人的共同犯罪如何区分主从犯，笔者在办理过程中产生了两种不同意见：一种观点认为，公司管理层均是主犯，其余业务员为从犯;另一种观点认为，除赵庆成为主犯，其余均为从犯。经笔者检委会讨论，最终以第二种观点认定并起诉。

笔者认为：本案具有家族式团伙作案的特征，大部分管理层人员具有亲属关系，综合全案证据来看，应以公司全部犯罪金额认定管理层人员的犯罪金额，其中赵庆成是主犯，其他人员均为从犯。本案虽以家族式犯罪模式呈现，但赵庆成起意设立公司、出面获得软件原始程序代码、招聘家族人员及社会公众、决定提成比例与公司纪律、掌控犯罪资金去向等，在整个犯罪过程中，具有“一言堂”的决定性作用。其他人员，即使是销售主管、人事、技术、财务等与赵庆成关系较为亲近的亲属，也只是与其他人员一样，拿提成工资或固定工资，在公司的关键性事务上并没有决定权，在赵庆成指令下配合完成公司任务，以达到骗取他人钱款的目的。故除赵庆成一人外，其他管理层人员均系作为帮助赵庆成实现犯罪目的的从犯，予以认定。同时考虑到管理层人员是建立在公司整体管理的层面上，在帮助赵庆成实现诈骗目的的过程中，各自体现了相应促进犯罪进程的作用，故以公司最终查证的全部诈骗金额作为其个人犯罪金额予以认定。对于从事销售的业务员，均以其查证的实际诈骗金额，即销售金额作为犯罪金额予以认定。

四、借鉴意义

本案的成功指控严厉打击了当前日益猖獗的网络诈骗犯罪，而且是一起批捕阶段成功预判、果断批捕，起诉阶段完善证据、成功指控的典型案例，充分体现出笔者在该案办理中实现上下三级联动，同步会商，捕诉一体，为当前检察机关捕诉合一办案机制的完善提供了较好的借鉴意义。

（一）果断批捕，成功预判，确保打击力度

推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，落实庭审实质化，要求侦查、起诉的证据标准必须向庭审看齐。笔者在得知该案被立案侦查后，立即联系公安机关，提前介入，启动案件研商机制，共同研判涉案对象。在审查逮捕阶段虽对23名嫌疑人是否全部批准逮捕存在较大争议，但最终认为对于该种团伙化、公司化管理的多名嫌疑人的案件，不能孤立的以单个人的行为来看待，而是要站在犯罪团伙的角度整体的看待全案的证据及个人在团伙中对犯罪的贡献作用，因此为了后期侦查的有效开展及大局考虑，建议对业务员作为犯罪团伙中起帮助作用的从犯进行批捕。最终，23名被告人在起诉前及庭审中均表示认罪伏法。值得借鉴的是，该案为检察机关开展捕诉合一办案机制提供了较好的成功经验，特别是针对人数较多的团伙型犯罪，不能简单的以起诉标准作为是否批准逮捕的原则，只有准确把握批捕的范围和打击的力度，整体的看待团伙型犯罪中每一名成员的作用，才能为此类具有较大社会影响的案件后续侦办打好基础。

（二）拔丝抽茧，分析研判，重视电子证据

在本案办理中，按计划逐步开展细致审查：

一是对全部被告人之间的任务关系制作了公司内部关系图，厘清每名被告人的工作内容、进公司时间、工作经历及工作业绩等种种细节。

二是针对批捕阶段被告人的主要辩解点，再通过调取每名被告人的工作电脑、公司聊天记录、与被害人之间的聊天记录等电子证据，列出针对业务员的讯问模板，在二次退回补充侦查期间，要求公安机关加大审讯力度，力求通过主客观证据之间的相互印证夯实指控。

三是充分运用电子证据当中反映出各名被告人对公司业务的违法性认知情况，在庭審中结合被告人的供述，形成完整的证据锁链，使得绝大部分的辩护人在强有力的证据面前也不得不改变在批捕及审查起诉阶段的辩护观点，而做有罪辩护。