关于河流保护地方性法规制定的思考

2019-04-20，，，

人民珠江 2019年4期

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(1.中水珠江规划勘测设计有限公司，广东广州510610；2.水利部珠江水利委员会水生态工程中心，广东广州510610)

中国江河湖泊众多，水系发达，流域面积50 km2以上的河流有45 203条，总长度达150.85万km[1]。在中国经济社会发展过程中，河流发挥了不可或缺的服务功能，包括提供产品、调节功能、支持功能和文化服务等[2]。与此同时，中国河流健康也面临着水资源过度开发、水域岸线被侵占与破坏、防洪保障能力弱、水环境受到污染、水生态环境破坏等方面的威胁。为保护资源与环境，中国出台了《中华人民环境保护法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国河道管理条例》等法律法规，对水资源、水污染、河道管理、防洪安全、生态环境等方面提出了相关的规定。当前，大部分河流的管理保护工作主要依据以上法律法规或地方性单行法规开展。然而，一般性法规或单行法规无法体现具体某条河流保护中存在问题的特殊性与全面性，难以综合解决河道管理、生态保护、水资源管理、水污染防治等方面存在的问题。

近年来，中国高度重视生态环境保护工作，党的十九大报告指出，“……必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，坚持节约资源和保护环境的基本国策，像对待生命一样对待生态环境，统筹山水林田湖草系统治理，实行最严格的生态环境保护制度……”。为加强河湖管理保护，国家及相关部门先后发布了《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》(国发〔2012〕3号)、《水利部关于印发<关于加强河湖管理工作的指导意见>的通知》(水建管〔2014〕76号)、《中共中央办公厅国务院办公厅印发<关于全面推行河长制的意见>的通知》(厅字〔2016〕42号)等意见通知。在国家大力开展河湖管理保护的背景下，部分省及具备立法权的市已颁布实施关于保护当地“母亲河”的管理保护条例。目前，中国省、市针对具体某条河流的管理保护提升到立法层面加以保护的有长江流域的酉水河、赤水河、牛栏江和龙川江，珠江流域的樟江、流溪河、前山河，澜沧江等。在2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议对《中华人民共和国立法法》进行修正后，该法第七十二条规定“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规……”。

在今后关于河流管理保护工作中，将会有更多省、市的人民代表大会，因保护“母亲河”的需要，而开展具体某条河流保护的地方立法工作。河湖管理保护是一项复杂的系统工程，涉及上下游、左右岸、不同行政区域和行业，在法规制定过程中不仅要熟悉掌握起草的过程，还需要考虑诸多方面问题。因此，本文结合现有的河流保护地方性法规及国家关于河湖管理保护工作的要求，对地方性法规起草的过程、河流保护涉及的内容进行梳理，为相关河流保护的地方性法规制定工作提供参考。

1 起草过程

对于法案的内涵，国内学者给出如下概念：“法案是指有提案权的主体，就有关事项，以一定形式，依一定程序，提交有关主体审议的，有关制定、认可、修改、补充或者废止规范性法律文件的提议和议事原型。法案由主案和附案两部分构成，主案是提交审议的立法提(动)议，附案是提交审议的规范性法律文件的原型，亦即法律、法规、规章的草案”[3-4]。在中国，政府部门是地方性法规起草的主体，同时也不断有法案起草方面的创新，如委托起草、招标起草、专家起草等更加科学民主的起草方式。

中国法案起草可以分为10个基本步骤：①作出法案起草的决策；②确定起草机关；③组织起草班子；④明确立法意图；⑤进行调查研究；⑥搭架子和拟出法案提纲；⑦正式起草法案；⑧征求有关方面的意见和协调论证；⑨反复审查和修改；⑩形成法案正式稿[5]。

河流保护的地方立法工作属于地方性法规的制定，制定主体为省、自治区、直辖市及较大市(省级政府所在市、国务院批准设立的市、经济特区所在地的市)、设区的市的人民代表大会及常委会。省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案；较大市的地方性法规要报相应的省级人大常委会批准，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。各地方拟定地方性法规草案的程序大同小异，拟定程序一般包括：立项、起草、审查、决定、提请审议。

a) 立项申请或立法建议，应当包括以下内容：①规章和地方性法规草案的名称；②制定的必要性、可行性；③立法的主要目的和需要解决的主要问题；④拟设定的主要制度和措施；⑤制定该规章和地方性法规草案的依据。

b) 法案起草应当包括下列材料：①草案(送审稿)，包括制定目的、制定依据、适用范围、主管部门，权利、义务等具体规范，法律责任、施行日期等；②起草说明，包括制定的必要性、起草过程、主要问题的不同意见及协调处理情况、规定的主要行政措施等；③条文注释。

c) 审查。由政府法制机构负责审查，审查内容包括：①是否符合法定权限和程序；②是否与上位法相抵触或与地方其他规章、地方性法规相冲突；③是否存在违法设定行政处罚、行政强制等情况；④是否具有可行性和可操作性；⑤有关单位对主要内容存在较大争议，起草单位是否组织协商；⑥直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，有关公民、法人或其他组织存在重大意见分歧或社会反响强烈的，是否进行了听证和社会稳定风险评估；⑦是否符合立法技术规范；⑧需要审查的其他内容。

d) 决定。地方性法规草案应当经地方人民政府常务会议或全体会议研究决定。

e) 提请审议。政府法制机构根据地方人民政府常务会议或全体会议所提意见，组织起草单位进行修改，报请行政首长签署政府令或地方性法规议案，提请地方人民代表大会或其常务委员会审议。

f) 经审议后的地方性法规，在规定实施日期起施行。

2 已施行的河流保护法规

2.1 基本情况介绍

目前已发布实施的河流保护地方性法规主要有单行保护条例或综合的保护条例。单行保护条例主要是针对某一个方面制定相关保护条款，如《襄阳市汉江流域水环境保护条例》《江门市潭江流域水质保护条例》。综合的保护条例主要是针对多个方面制定保护条款，包括流域生态环境、河道水域、水资源、水污染等。如长江流域的酉水河、赤水河、牛栏江、龙川江，珠江流域的樟江、流溪河、前山河，澜沧江等，见表1。

2.2 主要涉及内容

本文列举出关于具体河流保护的9个地方性法规中(其中“⑨”为关于河流型水库的保护条例)，除针对河流型水库红枫湖、百花湖制定的水资源环境的保护条例外，其他8个地方性法规涉及的内容大致相同，但各有侧重。主要包括流域生态环境保护、河道保护、水资源管理保护、水污染防治、公众参与等，同时规定了政府机构职责、法律责任以及相关管理保护的体制、机制、制度等，各河流保护法规侧重点具体见表2。

表1 部分省、市河流保护地方性法规制定情况

注：表中代号编排目的是为后文归类汇总提供索引；“*”代表包含或者针对河流型水库制定的地方性法规

表2 部分省、市河流保护地方性法规侧重内容

注：法规代号对代表的地方性法规与表1相对应；“*”代表包含或者针对河流型水库制定的地方性法规

从表2可知，8个针对不同河流制定的地方性法规中，均将政府和机构职责、水污染防治放在重要地位，同时明确了各自实行的保护体制、机制或制度，即强调在河流保护过程中政府的主导作用，明确保护机构设置、领导隶属关系和管理权限划分(体制)，明确具有正式形式和强制性的规范体系(制度)，使制度系统内部组成要素按照一定方式的相互作用实现其特定的功能(机制)。而针对特定的河流型水库，则根据其功能，强针对性地对水污染、水源保护进行了相关规定及罚则设定。

对水污染防治的重视，一方面是因为过去中国经济社会发展引起了水环境破坏，威胁到经济社会发展；另一方面是，党中央和政府将节约资源和保护环境作为中国的基本国策，坚定树立和践行绿水青山就是金山银山的理念。2012—2016年中国水资源公报[6-10]显示，近5 a全国河流水质逐渐改善，劣V类水质河流占比有所下降，I—III类水质河流占比有所上升，但仍有一定比例的水功能区水质不达标，具体见表3。

表3 2012—2016年河流水质类别分布情况及水功能区水质达标情况

注：2016年Ⅰ～Ⅲ类水质类别占比为76.9%，Ⅳ～Ⅴ类占比为13.3%

除政府和机构职责、水污染防治、保护体制、机制或制度外，其他方面的内容在不同的法规则中有不同程度的体现。例如，在《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》中，强调了“跨行政区域联动协调保护机制”与“公众参与”，要求流域内县级人民政府之间采取签订合作协议、举行联席会议、信息共享等方式，开展酉水河流域保护事务的跨行政区域合作；要求流域保护中的重大事项应当采取听证会、论证会、座谈会等方式广泛听取社会公众和专家学者的意见。在《贵州省赤水河流域保护条例》中，则强调了流域规划与产业发展，统筹考虑流域经济社会近期、中期、长期发展的需求，既要符合保护的需要，也要满足经济社会发展的需要，在保护的基础上开发利用，通过开发利用实现更好的保护；同时，结合赤水河流域文化资源丰富、特色鲜明，具有较高的保护和开发利用价值的情况，涵盖了文化传承与保护的内容。

结合9个不同河流保护的地方性法规，本文梳理政府和机构职责，保护体制、机制、制度，生态保护，河道水域保护，水资源管理保护，水污染防治，规划与产业发展，饮用水水源及特殊水体保护，跨行政区域联动协调保护机制九大方面基本内容，具体见表4。

表4 部分河流保护的地方性法规各主要方面基本内容

3 关键问题讨论

3.1 河流保护地方性法规制定原则

在河流保护地方性法规制定过程中，本文认为应遵循政府主导、公众参与、保护优先、统筹协调、综合治理的原则。

a) 政府主导原则。“政府主导”中有2个关键词，一是“政府”，二是“主导”。前者明确的是责任主体，后者确定的是行动方式。从责任主体看，“政府”包括河流流域内各级人民政府，各级人民政府是其辖区内河流保护的责任主体。从行动方式来看，“主导”强调的是“主要作用”“规范引导”，主要体现在制定河流保护相关的体制、机制、制度，制定与实施河流保护相关规划，加大对河流保护与治理的投入、监管。

b) 公众参与原则。指河流保护和资源利用应当依靠群众的广泛参与，参与解决河流保护与治理问题的决策，参与河流保护并对管理保护部门以及与流域生态环境有关的行为进行监督。公众的广泛参与既是表达自己愿望的民主途径、是坚持人民主体地位的要求，也是社会监督政府及相关主管部门执法、有关主体是否守法的重要途径。尤其是全面推行“河长制”以来，公众以“河小青”“民间河长”等方式，积极参与到河流保护工作当中。

c) 保护优先原则。保护优先，核心是经济社会发展应当优先考量河流生态环境的承载能力，在保护优先的前提下发展经济。生态与资源环境是人类生存发展的基础性支撑体系，只有改变非持续的经济增长模式，才能保证生态环境建设与环境资源利用在经济、社会发展中的优先地位。在河流保护管理活动中应当把保护放在优先的位置加以考虑，在河流生态环境利益和其他利益发生冲突的情况下，应当优先考虑河流的生态环境利益，满足河流生态环境安全的需要，做出有利于河流保护的管理决定。

d) 统筹协调原则。在遵循保护优先原则的基础上，河流保护地方性法规的制定遵循统筹协调原则。对流域生态环境、防洪安全、水资源、水污染防治等方面实行全面保护，统筹考虑区域经济社会发展对河流干流、支流的开发与管理需求，充分协调流域保护与经济社会发展的关系。统筹协调保护、治理与开发，统筹考虑上下游、左右岸的利益，正确处理远期和近期、整体和局部、干流和支流的关系。

e) 综合治理原则。综合治理原则指对已经发生的环境损害进行整体、系统、全程和多种环境介质的治理，治理对象是河流流域内“影响群众基本生活和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体”。

f) 强针对性原则。根据不同的保护对象制定的地方性保护法规应具有强针对性，例如针对各河流保护存在的水资源型问题、水质型问题或河道侵占现象等方面，在条款制定上应有不同的侧重。针对河道上未建设水库的，应从河道角度出发设定相关河道管理范围、蓝线管理等方面的要求；针对干流上已建设水库的，应针对库区管理、库区侵占等方面制定专门的条款，对河流型水库加以保护。

3.2 关于主要制度

根据《中华人民共和国水法》，目前中国江河流域的管理主要实行行政区域管理和流域管理与行政区域管理相结合2种管理体制。各法规起草单位可结合河流跨省、市等情况，在法规中明确采取的管理体制，实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制的，行政区域管理应当服从流域管理。

为落实绿色发展理念、推进生态文明建设，进一步加强河湖管理保护工作，落实属地责任，健全长效机制，2016年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于全面推行河长制的意见》的通知，提出在全国江河湖泊全面推行河长制，构建责任明确、协调有序、监管严格、保护有力的河湖管理保护机制，建立健全以党政领导负责制为核心的责任体系。结合国家现行的河湖管理保护机制，河流保护地方性法规可规定行政首长负责制、河长制和属地管理，分级负责制。

河湖管理保护是一项复杂的系统工程，涉及上下游、左右岸、不同行政区域和行业，以及水行政、环境保护、市政、排水、城市管理行政执法等相关行政主管部门，包含水资源保护、水域岸线管理、水污染防治、水环境治理、水生态保护等方面工作，为提高相关行政主管部门与城市管理行政执法部门行政执法效率，产生事半功倍的执法效果，使各部门之间在河流保护中职能、职责互补，加强跨县(区)协调与协作，在保护法规中，可规定“行政执法联动与信息共享机制”“跨区域协调机制”。同时，为强化政府职责，健全问责机制，落实政府及相关部门对河流保护的责任，形成“上对下”与“下对上”相结合的双向考核评议机制。

3.3 关于生态保护与发展

现阶段中国生态空间遭受持续威胁。城镇化、工业化、基础设施建设、农业开垦等开发建设活动占用生态空间；生态空间破碎化加剧，交通基础设施建设、河流水电水资源开发和工矿开发建设，直接割裂生物生境的整体性和连通性；生态破坏事件时有发生。

《全国生态保护“十三五”规划纲要》指出，把保障国家生态安全作为根本目标，推动建立和完善生态保护红线管控措施。2017年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》指出，划定并严守生态保护红线，是贯彻落实主体功能区制度、实施生态空间用途管制的重要举措。

制定河流保护地方性法规时，可结合河流所在的主体功能分区，对生态保护红线划定作出相关规定，并提出生态保护红线补偿机制。《国务院办公厅关于健全生态保护补偿机制的意见》(国办发〔2016〕31号)中要求，到2020年，实现森林、草原、湿地、荒漠、海洋、水流、耕地等重点领域和禁止开发区域、重点生态功能区等重要区域生态保护补偿全覆盖。生态补偿机制是协调、平衡生态建设与环境保护过程中建设者、保护者与受益者之间利益关系，激励各方保护积极性的一种重要制度，对于加强生态建设与环境保护具有重要作用。

结合生态红线划定，河流保护地方性法规还可对流域的产业发展作出相关规定。《关于加强国家重点生态功能区环境保护和管理的意见》(环发〔2013〕16号)中指出，“坚持严格准入、限制开发。按照生态功能恢复和保育原则，实行更有针对性的产业准入和环境准入政策与标准，提高各类开发项目的产业和环境门槛。根据区域资源环境承载能力，坚持面上保护、点状开发，严格控制开发强度和开发范围，禁止成片蔓延式开发扩张，保持并逐步扩大自然生态空间。”在河流保护中，以“生态保护红线、环境质量底线、资源利用上线和环境准入负面清单”为约束，强化空间、总量、准入环境管理。为减少开发建设活动对生态空间的挤占，合理避让生态环境敏感和脆弱区域，结合产业发展需要及生态承载力，规定产业发展指导、生态承载力等方面的要求。

3.4 关于河道管理与保护

2014年2月，水利部在关于印发《关于加强河湖管理工作的指导意见》的通知(水建管〔2014〕76号)中提出，“河湖管理涉及水域、岸线、采砂、排污口设置、涉河建设项目等方面，是水利社会管理的核心内容，是确保河湖资源可持续利用的重要工作，是当前水利工作的一项硬任务。加强河湖管理，实现河畅、水清、岸绿、景美，是建设美丽中国、建立生态文明制度的迫切需要，是推进工业化、城镇化、农业现代化和保障经济社会可持续发展的必然要求，是深化水利改革的重要内容。”在河流保护地方性法规制定过程中，可从保障流域防洪排涝安全角度出发，针对河道管理范围、主管机关、涉河项目的建设管理、岸线利用、汛期管理、堤顶道路管理、涉河禁止行为及限制行为等作出相关要求，并提出了相应罚则。

3.5 关于水资源管理与调度

现阶段，中国各地水资源保障受到不同程度的威胁，包括水质型缺水与水量型缺水。为高效利用水资源、防治水污染，解决面临的水质型、水量型缺水问题，结合《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》(国发〔2012〕3号)的要求，在河流保护地方性法规中可规定最严格水资源管理制度，对水量调度、水量分配、取水许可、建设项目水资源论证、节水管理、饮用水源保护等方面作出相关要求。

3.6 关于水污染防治

当前，中国水环境污染严重，主要体现为城乡生活污染、工业污染和农业面源污染。流域内的上下游与左右岸之间、各级行政区之间(镇与镇、县与县)缺乏有效的沟通协调与考核奖惩机制，污染源所在区域与污染对象所在区域不一致，投入方与收益方不对等，人力、物力、财力保证措施缺乏多样化，较大程度上加剧了水环境污染，是流域水生态环境受到破坏的主要原因之一。

国家水利、环保等相关部门先后在《水污染防治行动计划》《中共中央办公厅国务院办公厅印发<关于全面推行河长制的意见>的通知》等多项文件中对中国水污染防治提出了相关防治制度、任务目标等相关要求，按照“节水优先、空间均衡、系统治理、两手发力”原则，贯彻“安全、清洁、健康”方针，强化源头控制，水陆统筹、河海兼顾，对江河湖海实施分流域、分区域、分阶段科学治理，系统推进水污染防治、水生态保护和水资源管理。

在河流保护地方性法规中可结合水污染现状，规定以排放总量控制、排污许可、水污染物排放监测和水环境质量监测等预防为主的水环境保护制度。同时，从农业面源污染、畜禽养殖污染、渔业污染、居民生活污染、工业污染、矿产企业污染等方面提出了相关规定，明确相关责任主体。

3.7 关于河流型水库的保护条款建议

中国水库工程数量多，分布广，根据第一次全国水利普查数据，总库容10万m3及以上的水库工程98 002座，总库容9 323.12亿m3[11]。其中很多水库作为河流的一部分，但大部分河流保护地方性法规中未对其河道上所建设的水库加以区别对待。在表1所列举的“①—⑧”河流保护法规中，对水污染防治、水资源管理、河道保护、管理体制机制制度等方面均针对性地进行了条款设定，但在包含河流型水库的河流，并未对河流型水库这一特定的组成要素进行特定条款的设定，如“广州市流溪河流域保护条例”中未对流域内流溪河水库进行特定条款制定，在管理制度、体制、机制方面参照流域的条款执行，对库区侵占、围垦等现象也未无针对性强的条款，针对性有待加强。而在针对特定河流型水库的保护条例中，如“贵州省红枫湖、百花湖水资源环境保护条例”，在保护体制、机制、制度、生态保护、公众参与、水资源管理与调度等方面又无相应条款，在当前生态环境保护政策与形势要求下，全面性又不足。因此，本文建议制定河流保护的地方性法规时，如该河流上建设有水库，应结合水库的功能定位，加强地方性法规的针对性与全面性。