完善犯罪成立条件体系的宏观问题分析

牛忠志

(西北大学 法学院，陕西 西安 710069)

当前，我国的犯罪论体系之争是传统的犯罪构成四要件体系与德日的阶层体系之争。因此，完善我国的犯罪成立条件体系有两条路径，即移植德日的阶层模式或者改良传统的四要件体系。鉴于从来没有十全十美的理论体系，因而也不会有没有缺陷的犯罪论体系，所以，任何犯罪论体系都面临着一个不断发展完善的命运，无论是德日阶层理论还是犯罪构成四要件理论概莫能外：都面临着其他理论的挑战，自身体系完善必须从宏观和微观视角回应其他体系的挑战。详言之，涉及的问题包括：(1)宏观上，如果主张移植德日模式，则需要进一步改进德日阶层体系不适合后期古典学派理念这一现代刑法根基之处，以及其在方法论上过分肢解构成要件要素等缺陷；如果坚持并改良犯罪构成四要件体系，那么，就需要坚信犯罪构成四要件体系契合后期旧派基本观念的优越性，以及其系统论之方法论的整体性、合理性；在此基础上还要进一步回答应否否定犯罪客体或犯罪主体要件的地位、各个要件的排序怎样等问题。(2)微观上，如果坚持移植德日阶层体系，则需要对德日阶层体系为适合中国现行刑法的立法特点而加以必要的改造；如果持改良犯罪构成四要件体系，则需要对各个要件所包含的要素及其内容进行必要的修正和充实。应该说，无论是移植德日阶层论还是改良犯罪构成论，其面临的任务都不是一蹴而就的。笔者持改良论，本文从宏观的角度分析问题并提出自己的见解，以求教于学界同仁。

一、完善犯罪成立条件体系的路径选择与相应任务

“犯罪”的内涵与外延是构建犯罪成立条件判断模式的逻辑起点，同时，犯罪成立条件判断模式的选择受制于各国的刑法立法规定及其相应的刑法理论。从这两方面看，德日的阶层体系不适合中国刑法。

(一)立足于“违法与犯罪二元分立”的犯罪构成四要件体系优越于与“违法一元论”相适应的德日阶层体系

1.中国刑法及其理论严格坚持违法与犯罪的二元分立。根据现行《刑法》第13条，我国刑法规定的犯罪不同于民事违法、行政违法等一般违法行为，是指具有严重的社会危害性，触犯刑法，应当受刑罚惩罚的行为。犯罪具有三个基本的特点，即一定程度的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。在中国刑法框架下，犯罪确定必须强调危害行为所具有的“严重的社会危害性”。这是由我国《刑法》第13条关于犯罪的一般规定中存在“但书”：“情节显著轻微危害不大的，不是犯罪”的“量的要素限定”所决定的。这一立法特点表明中国刑法坚持一般违法与犯罪的二元分立。刑法是保障民法、行政法等部门法的有效性的综合法：一般的违法行为(如民事侵权或者违约行为、行政违法行为)先由民法、行政法等法律加以制裁，只有当“违法行为情节严重”以致于立法者认为“如果不用刑罚的方法加以制裁，那么，整个国家的法律秩序就会坍塌”时，这种“严重的违法行为”才被立法者设定为犯罪。在我国，正是犯罪与一般违法行为的严格区别，表明了刑法与民法、行政法等部门法之间是前后递进的保障与被保障的关系。

刑法教义学必须服务于现行立法并与之相协调。作为教义学重要内容的犯罪成立条件必须与我国刑法的立法特点相适应，具有对犯罪的“量”的测定功能。犯罪成立条件作为犯罪认定的法律标准是一种事后判断模式：以法定的犯罪成立条件为标准，检定现实中所发生的案件事实是否构成犯罪，从而判定一个行为事实能否被评价为犯罪。鉴于中国刑法对于犯罪“量”的限定性特点，我国的犯罪构成不仅应具有“定性功能”，还必须有“量的测算功能”。

犯罪构成四要件系统是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件所组成的有机统一体，这是一个既定性又定量的犯罪认定标准体系，能够与现行刑法对犯罪的既定性又定量的规定很好适应。

2.德日刑法及其主流理论坚持的违法一元论决定了其阶层犯罪论体系只具有定性功能。(1)德国和日本的刑法对犯罪的规定，不具有量的限定。例如，《德国刑法典》第242条规定：“一、意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，处5年以下自由刑或者罚金。二、犯本罪未遂的，亦应处罚。”[注]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第174页。《日本刑法典》第235条：“盗窃他人财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役。”[注]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2000年版，第76页。上述德国和日本刑法关于盗窃罪的规定都没有量的限定。据此，依照德国或者日本的刑法规定，现实社会中，若有人盗窃1分钱的东西，诸如盗窃一张白纸，那么从刑法规范上判断都是犯罪。这就表明，在德日，如果立法者决定由刑法来保护一个社会关系(或者法益)，那么，刑法便自始至终地加以保护(从1分钱到任何巨大数额的财产)；如果一个社会关系(或者法益)由民法来保护，则就被排斥在刑法保护之外。这就是说，在德日，民事违法、行政违法和刑事违法(即犯罪)是并列关系。犯罪与一般违法为不区分，都具有一样的、无差别的“违法性”，亦即德日的违法是一元论的。[注][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第24页。

(2)与德日刑法的立法相适应，作为理论模型的“德日犯罪的阶层判断模式”只具有定性功能，无需具有定量的测算功能。无论是主张“构成要件符合性、违法性和有责性”三阶层模式，还是秉持“不法与责任”新构成要件论，与德日刑法对于犯罪没有量的规定相适应，在其“违法性”环节，违法一元论是主流观点。德国刑法理论中的违法一元论(违法统一论)认为，“违法”是指行为人的行为与法律价值相背反，该行为为法律所不允许。[注][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第398页。在违法一元论背景下，民事违法、行政违法和刑事违法(即犯罪)是并列的关系，而不像中国刑法和刑法理论那样将二者定位为前后相继的递进关系。

3.“既定性分析又定量分析”的犯罪构成四要件体系优越于“只定性分析不定量分”的德日阶层体系。在人类对犯罪的认识发展史上，违法二元论是违法一元论的升级版，“既定性分析又定量分析”比仅仅定性分析要高一筹，所以，犯罪构成四要件体系高于只定性的德日阶层模式。

(1)定性分析与定量分析的递进关系。定性分析和定量分析是认识事物的两种分析方式。定性分析是指通过逻辑推理、哲学思辨、历史求证等思维方法，分析和研究某一事物的属性。这种方法主要凭分析者的直觉、经验，根据分析对象过去和现在的延续状况及最新的信息资料等对分析对象的性质、特点、发展变化规律作出判断的一种方法。定量分析则是对事物的数量特征、数量关系与数量变化进行分析的方法。这种分析方法是依据统计数据，建立数学模型，并用数学模型计算出分析对象的各项指标及其数值的一种方法。定性分析能够明确分析的方向，是进行定量分析的前提；定量分析相比定性分析而言，是更进一步的高级研究阶段，更加科学。首先，定性分析是最基本、最初始的分析方法。对事物进行质的分析是最初的认识事物的方法，由于主要是依据分析人员的经验和直觉，对分析对象的状况进行剖析，归纳总结事物的性质特点以及发展规律等内容，故在对事物进行定性分析时往往容易受分析者个人价值观的影响。其次，对研究对象的定量分析是近代科学方法论的一次最深刻、最有成效的变革。定量分析相对于定性分析，其优势是很明显的：它把事物定义在了人类能理解的范围内，采用数学语言，通过一系列的数据来对事物进行精确刻画，从而使人类对事物的把握更加准确、清晰。

(2)只具有定性分析的属性和功能的德日阶层犯罪成立体系，要想适合我国刑法的违法与犯罪相区分的立法特点必须加以改造，简单移植并不合适。在这一点上，犯罪构成四要件体系则具有天然的优势。

德日刑法仅限定犯罪行为的性质，而不限定犯罪行为的量度，处于只定性分析不定量分析的阶段，因而是一种有待提升的立法模式。我国刑法对犯罪既有质的规定又有量的规定，是对“犯罪”属性更深刻认识的结果。例如，与德日刑法对犯罪不规定“量”度不同，我国《刑法》第13条关于犯罪的法定定义有“但书”规定，如《刑法》对于普通的盗窃罪，要求盗窃的数额要达到“较大”。《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者……处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的……”据此，普通的盗窃罪的入罪门槛是盗窃的财物价值达到“数额较大”。如果没有达到数额较大，比如盗窃的数额甚微或者数额不大等情形，则这种盗窃行为就不是刑法意义上的盗窃行为，只能是民法上的侵权行为或者行政法上违反《治安管理处罚法》的盗窃行为。然而，适合于“违法犯罪一元论的德日立法”，原本只具有“定性分析属性和功能”的德日阶层犯罪成立体系，要想移植到中国并适应中国立法，必须加以改造，使其具有定量分析功能，从而与我国现行刑法的立法相衔接。这是摆在移植论者面前最为紧迫的任务之一。

(二)犯罪构成四要件体系更契合于“后期古典学派”的基本立场

当前，世界各国的刑法和刑法理论已经进入后期古典学派时代。基于后期旧派观点，立法者将一个行为规定为犯罪，或者司法者将一个行为认定为犯罪，其目的都是通过对行为实施者的惩罚以维护国家法律秩序。犯罪是规范评价的结果，行为和行为人两方面的因素是犯罪成立与否，以及犯罪成立之后应该采取什么样的惩罚措施所不可缺少的考量指标。当前，世界各国整体处于奉行后期古典学派理论时期。适应于后期旧派的现代刑法和相应的刑法理论(包括犯罪论体系和刑事责任理论)都应该“以行为主义刑法为主，兼采行为人主义”。根据后期旧派的立场，犯罪的内涵包括三个方面的内容：主观恶性、客观危害和人身危险性(再犯可能性)。[注]朱建华：《论犯罪的社会危害性的内在属性》，《法学研究》1987年第1期。

属于现代刑法的我国现行刑法奠基于后期旧派的立场之上：对犯罪的规定以行为主义为基础，以行为人主义为补充。现行《刑法》以行为刑法为主导是不言而喻的，这里只分析其还包含着“一定的行为人刑法的色彩”。(1)我国现行《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”其第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”该两条规定的基本原则和量刑基本规则集中表明，罪刑配置、定罪不单是以犯罪行为为基础，也包含着对行为人社会危险性格的考量；量刑时，除了以行为的客观危害和主观恶性为基础外，还需要以行为人的社会危险性格为补充。(2)刑法分则中规定的因“多次行为”而入罪的立法例愈来愈多，这体现了现行刑法的行为人刑法的一面。其情形主要有以下几种：一是分则条文直接写明“多次”入罪规定的，如多次盗窃；多次聚众淫乱；多次非法种植毒品原植物；多次走私普通货物；多次敲诈勒索；多次抢夺；多次扰乱国家机关工作秩序；多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序等8个罪名。二是分则条文包含着“多次行为”而可能影响入罪的，如走私罪(对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚)，逃税罪(对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算)，走私、贩卖、运输、制造毒品罪(对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算)，贪污罪(对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚)等。这些立法表明我国现行《刑法》已经在一定程度上体现了“行为人刑法”的品格。

再看德日刑法，它们整体上仍属适应合于刑事古典学派的行为刑法。这从德、日国家的刑法不处罚犯罪预备、只是处罚重罪的未遂犯、法定的量刑规则等体现出来。例如，现行德国《刑法》第46条规定了“量刑的基本原则”:“犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”该条规定表明，对犯罪者刑罚的分配以责任为基础。那么何谓责任呢？按照当今德国的权威见解，责任的要素包括责任能力(影响的因素为年龄、精神状况等)、故意或者过失、违法性认识、期待可能性。这些责任要素显然没有包含反映行为人再犯可能性的社会危险性格，故其量刑没有给行为人的危险性格以应有考虑。

德日阶层犯罪论体系适应其刑法而建立，其阶层体系没有包含充分的行为人人格要素：德日阶层体系对犯罪主体的一般条件(即刑事责任能力一般条件)弱化的做法一直没有改变。不但不重视行为人的因素，阶层体系还将原本统一的主体要件分割得支离破碎：一般主体要件部分置于责任部分，特殊主体要件内容置于构成要件环节——更加弱化了犯罪主体要件的功能和地位。阶层体系在犯罪的成立条件中根本没有反映行为人社会危险性的任何情况。有鉴于此，可以断言：如果不与时俱进地真正契合后期古典学派，德日的阶层体系将被时代所淘汰。

相对而言，犯罪构成四要件体系，由于把犯罪主体要件单独作为犯罪构成的一个要件——一个子系统，能够把犯罪人的人格因素置于此子系统，故犯罪构成四要件模式能够适应“以行为主义为基础、兼采行为人主义”的品格。犯罪构成四要件体系能够对我国刑法和后期古典学派犯罪概念做出恰当的回应：既能涵盖客观危害、主观恶性，又能包含行为人的社会危险性。质言之，其把犯罪主体条件独立地作为犯罪成立的四个要件之一，视其为一个子系统，这种安排能够为全面重视和考察犯罪主体要件，包括认识能力、意志能力，以及行为人的社会危险性性格情况，提供一个独立的空间和广阔的平台。

综上，德日刑法理论的犯罪阶层判断体系，是定性不定量的模式。阶层犯罪论体系只注重行为，忽视对行为人社会危险性的系统考量，难以适应当今各国“行为刑法+行为人刑法”的历史发展趋势，不能代表新生事物的发展方向。鉴于以上两个重大不足，如果对其不加改造就简单、直接地搬过来，是难以与中国刑法对接、难以胜任解释中国刑法所规定的犯罪的。因此，即使移植，也必须先对其加以改造。但是，目前的移植论整体处于简单移植状态。另一方面，一些学者认识到犯罪构成四要件理论的不足就轻言抛弃，这种不自信的做法也不可取。鉴于此，要实现中国犯罪成立条件理论的不断科学化，对犯罪构成四要件模式不断完善要比改造和移植德日阶层模式成本小，更具可行性。所以，接下来的任务就是分析我国学界对犯罪构成四要件理论改进的多种意见，评述优劣得失，并得出结论。限于篇幅，以下仅论述犯罪构成要件的个数及其排列这两个宏观问题。

二、关于犯罪构成要件的个数

我国刑法理论通说认为，犯罪构成由四个方面的要件所组成，即犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面。[注]高铭暄、马克昌：《刑法学》(第七版)，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第51页。一些学者对犯罪构成要件的个数提出了不同的见解，主要是否定客体要件或者主体要件的观点。鉴于否定主体要件是早期极个别学者的见解，影响力已经很小，故本文只对否定客体要件地位的观点加以评析。

最早质疑客体要件地位的声音产生于20世纪80年代中期，其重要的论据是：犯罪概念揭示了犯罪的本质特征，即具有社会危害性。而犯罪客体的内容，即“刑法保护的、被犯罪行为侵害的社会关系”，实际上是犯罪行为的实质。既然这个问题在犯罪概念中已经阐明了，为什么又非要把它再提出来，作为犯罪构成的一个要件不可呢?所以，没有必要把犯罪客体单独地列为一个犯罪构成要件。[注]张文：《犯罪构成初探》，《北京大学学报》(哲社版)1984年第5期。有的学者受德日本刑法理论的影响，认为犯罪客体不是犯罪构成要件。犯罪客体是被侵犯的法益，但要确定某种犯罪行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不由犯罪客体本身来解决，而是要通过犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合反映出来。换言之，行为符合犯罪客观要件、主体要件和主观要件的，就必然出现犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有侵犯客体的现象。[注]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第134页。有学者认为，犯罪客体的价值在于说明犯罪行为为什么要被规定为犯罪，而不在于说明犯罪是如何构成的。因此，犯罪客体不应该成为犯罪构成的一个要件。[注]朱建华：《论犯罪客体不是犯罪构成要件》，《广东社会科学》2005年第3期。

概括起来，否定犯罪客体的要件地位的学者，其主要理由是“犯罪客体属于犯罪概念的内容”；“客体是抽象的社会关系，难以把握”；“犯罪客体是价值判断，是被说明的对象，放在犯罪构成体系的首要地位，极不适当”。笔者认为，否定犯罪客体的犯罪构成要件地位的见解不合理。

1．犯罪客体揭示了犯罪概念的内容，但是并不意味着犯罪客体就等于犯罪概念。犯罪客体只是揭示了犯罪概念的一部分内容，犯罪的社会危害性由客观危害、主观恶性和行为人的社会危险性三方面内容所组成。混同犯罪客体与犯罪概念、犯罪本质，是否定客体要件之错误产生的原因。德日刑法理论的保护客体即法益，也只是一个纯客观的东西，可以与犯罪客体相当，但都不能与“犯罪的社会危害性”相等。

2.中国刑法规定的犯罪是具有严重危害性的行为。由于存在“量”的规定，就必须对犯罪的成立条件进行实质的理解和把握。如果把犯罪客体逐出犯罪构成体系，则难以把握我国的犯罪构成实质而只能作形式性理解。在我国刑法学界，存在着犯罪构成的形式解释和实质解释之尖锐对立。笔者认为，在德日国家，形式解释有一定的市场，但在中国现行《刑法》对犯罪既定性又定量的立法背景下，必须坚持对犯罪构成的实质解释。实质解释的基本要求是把犯罪成立条件定位为具有应当追究刑事责任程度的社会危害性，而要达到这种“犯罪的社会危害性”，犯罪客体要件的存在是进行实质解释不可或缺的。

3.在我国，一些学者否定犯罪客体要件地位的呐喊终究是曲高和寡。其原因在于，否定客体要件的观点其根本的错误之处在于没有认识到“犯罪”是“规范评价”的结果(是“规范论”的产物)，而绝对不可能是对事实的客观中性的描述(即不是“存在论”的东西)。

刑法理论工作者必须对于观察事物的规范论与本体论视角的差异性有清醒的认识。存在论(或者称“本体论”)所追问的是“是”(to on，to be )本身，是对事物进行中性的客观的描述。但是，犯罪不完全是存在论的产物。犯罪之所以是犯罪，是统治阶级以法律的形式把某种行为标定为犯罪，是规范论的评价结果。规范论属于价值论。价值论是主体对客体的价值判断，即“我认为物是什么”，是价值判断主体从其自身的需要、客体能否满足主体的需要以及如何满足主体需要的角度，来考察和评价各种物质的、精神的现象，以及主体的行为对个人、阶级、社会的意义(价值)的。刑法是体现立法者意志和利益的行为规范，刑法学中的“规范”是立法者价值取向的载体，刑法教义学上的规范判断是站在法律规范的立场，以法律规范提供的标准和价值取向为判断依据对行为事实的评价，其价值取向是不言而喻的。既然犯罪是规范评价的结果，那么，在规范评价过程中，犯罪客体作为四要件之中最重要的价值衡量指标，是必不可缺少的。

4.实际上，德日阶层体系也不是不考察“犯罪行为的负价值属性”。这是通过下述两个方面来实现的：一方面，法官在判断构成要件符合性时，以先在的刑法上的“行为”观念为引导，自符合性判断开始之时就已不是“中立的”判断了。作为三阶层渊源，李斯特的犯罪论体系直接把行为定位为一个阶层，而且是首要的阶层。他把犯罪定义为，符合特定刑法规范的构成条件的、违法的和有责的行为。由此，从成立条件上，犯罪有四个要素：犯罪是一种行为，犯罪是一种违法的行为，犯罪是一种有责的行为，犯罪是一种应受刑罚惩罚的行为。[注][德]李斯特、施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第170页。在这里，“行为”概念是李斯特犯罪论的基础和理论的出发点，只有认为具备刑法上的“行为”属性，才可以继续认定该案件事实是否具备后面的违法性和有责性等条件。之后，德国刑法理论的犯罪体系一贯秉承重视“行为”对犯罪论体系的基石作用的传统。[注][德]罗克辛：《德国刑法总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第120-121页。这种刑法上行为的引导作用，当然包括价值的评判作用。另一方面，德日的阶层模式下(无论是构成要件符合性、违法性和有责性的三阶层，还是不法与责任的两阶层等)，其犯罪的成立条件无例外地在违法性环节蕴含着对行为或者结果的“负价值”要求——违法性环节最集中和最明显地体现着阶层的价值判断。阶层体系的违法性要件与犯罪构成四要件体系中的客体要件是相当的(尽管不是完全相同的)。只要德日阶层犯罪论体系中的违法性阶层是必不可缺少的，其存在具有合理性，那么，中国的犯罪客体要件就毫无疑问具有犯罪构成条件的地位。

相反，如果把犯罪客体要件逐出犯罪构成系统，那么，对犯罪构成的实质解释就成为问题，就难以准确表达犯罪构成的质的规定性。如果没有犯罪客体要件的纵览全局，就不能站在国家整体法律秩序上审视案件事实的实质，而只能孤立地考察，那么，故意杀人罪与因正当防卫而把加害人杀死就难以区分。一旦否定了犯罪客体的犯罪构成地位，把犯罪构成四要件之一的客体要件之功能分化给其他三个要件来承担，其他三个要件是难以胜任的。否定了犯罪客体要件，不管主张“犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件”体系，还是“犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件”体系，以及“主观要件、客观要件”体系等，“这类体系对我国传统四要件体系的改造并不成功”[注]欧阳本祺：《犯罪构成体系的价值评价:从存在论走向规范论》，《法学研究》2011年第l期。。总之，犯罪构成的客体要件是必要的要件，不应将其驱逐出犯罪构成体系。

三、关于犯罪构成“四要件”的排序

犯罪构成“四要件”的排序，是一个很重要的问题。系统论告诉我们，系统的组成要素及组成要素的排列组合都会影响到系统的整体功能。所以，犯罪构成作为一个规范评价标准体系，犯罪构成的各要件之间必须有序排列。一些学者不满刑法理论通说的排序而提出了不同的观点。

(一)20世纪国内刑法学者提出的排序建议

陈忠林教授主张主体要件、客体要件、主观要件、客观要件的排序。其逻辑思维轨迹是：主体要件与客体要件是对立的两极，因此，主体要件是逻辑起点，接下来是客体要件。行为人通过“行为”作用于客体，而行为是主观要件支配下的举动，因此，把行为分解为主观要件和客观要件。于是就得出上述排序结论。[注]陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及其辩证关系》，载陈兴良：《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版，第328页。陈忠林教授指出，这一排序有两个显著特点，一是强调主体要件是整个犯罪构成体系的逻辑起点，二是强调主观要件是犯罪构成的核心。赵秉志教授主张的排序是：主体要件、主观要件、客观要件、客体要件。[注]赵秉志：《论犯罪主体在犯罪构成中的地位和作用》，《法学家》1989年第3期。其逻辑思路是，犯罪主体产生罪过，在罪过支配下实施行为，行为侵害客体。杨兴培教授不仅否定犯罪客体的要件地位，还否定犯罪主体的犯罪构成地位，认为犯罪构成是指主观罪过支配下的客观行为构成某一犯罪时所应当具备的主客观要件的有机整体；犯罪构成中只有两个必要的构成要件，即作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观危害。[注]杨兴培：《犯罪构成原论》，北京大学出版社2014年版，第110-111页。

以上三种排序观点都是从犯罪发生角度进行的排序，属于存在论的排序。各人有其自身的思路，各有其逻辑路径，所以，不能断然否认他们各自的逻辑性。但是，对于刑法教义学而言，上述见解都是不适当的。这些存在论的排序是从犯罪发生的角度来安排的，属于“物本逻辑”结论。然而，我们必须清醒地认识到，犯罪的发生和犯罪的认定是互逆的过程，认定犯罪是一个规范评价过程，是以现实中已经发生的危害行为为事实基础，依据刑法规范所确立的犯罪成立条件和价值立场对案件事实所进行的价值评判。这与“出门时把钱存放在保险柜”与“回家后再把钱取出来”是“互逆的过程”一样。由此，上述存在论排序的诸种观点，对于事实学(如犯罪学)是适合的，但对于具有价值属性的刑法教义学而言是不可取的。

(二)21世纪以来受德日阶层模式影响而提出的排序见解

王充教授在其2005年的博士论文中主张借鉴德日的犯罪论体系，认为应该遵循从客观要素到主观要素、从形式要素到实质要素、从行为到行为人的顺序排列。我国犯罪构成要件的排列顺序是犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪主体。[注]王充：《从理论向实践的回归——论我国犯罪构成中构成要件的排列顺序》，《法制与社会发展》2003年第3期。周光权教授借鉴德日阶层犯罪论体系，主张犯罪客观要件—犯罪主观要件—排除犯罪要件的排序。其中，排除犯罪要件包括违法排除要件和责任排除要件。其后来又在《刑法总论》第二版和第三版中，把排除犯罪要件拆分为两部分：违法排除要件和责任排除要件。周光权教授认为，这一排序遵从了先客观判断再主观判断、先事实判断再价值判断的犯罪认定顺序，有助于强调犯罪构成的出罪机制，突出了辩护机能。[注]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，序言。许发民教授借鉴德日犯罪论体系的阶层特点，主张我国犯罪构成论的应有结构为“两层次四要件”犯罪构成结构:第一层次包括三个要件,依次为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件；第二层次为犯罪客体一个要件,其中,正当化行为等作为排除犯罪客体的事由在此纳入犯罪构成要件之中。无此事由,犯罪即告成立。[注]许发民：《二层次四要件犯罪构成论——兼议正当化行为的体系地位》，《法律科学(西北政法学院学报) 》2007年第4期。

上述三种观点的出现，是在移植论者指责犯罪构成四要件体系存在不足：一是不具有逻辑性；二是客体要件过于前置，即价值判断不应先于事实判断；三是在没有出罪机能，轻视辩护等的背景下提出来的，其旨趣都是在纠正 “四要件”上述的所谓“不足”。

笔者认为，移植论者所指责的这些“不足”是伪问题。(1)逻辑即人的思维的规律和规则，是对人的思维过程的抽象。但是，必须注意的是，逻辑因民族、地域、文化等的不同而具有差异性。现实中，逻辑因人、因时、因地而异，逻辑思维不是只有唯一的某一种定式化的思维方式，而是可以有多元的多种思维方式。是否符合逻辑，存在一个时间、地点、视角和场域的问题。就犯罪构成四要件的排序而言，一些学者从存在论的角度依据现实生活中犯罪的发生过程来设计犯罪成立要件的排序。这些思路不是没有逻辑，而是有逻辑的。只不过这种逻辑适合事实学的逻辑规律而不适合刑法教义学的品格而已。

我国刑法理论通说认为，作为认定犯罪的一般过程，首先进入人们认识视野的是犯罪客体，其次才是客观行为，接下来便需要查明实施侵害行为的行为人是否符合犯罪主体要件，最后还必须确定行为人是否具有罪过心理。从上述认定犯罪的一般过程可以看出，犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的逻辑顺序符合人们的认定犯罪规律。[注]王作富：《刑法学》(第2版)，中国人民大学出版社2004年版，第38页。

(2)“先事实判断后价值判断”的判断顺序只是不可能的空想。因为犯罪是价值判断的产物，而不是单纯的存在论描述。“客观判断在前、价值判断在后”只是水中月，镜中花。在中国，有学者移植德国的新构成要件体系，主张不法和责任两阶层。其意在贯彻“不法(违法)是客观的、责任是主观的”和“客观判断在前、价值判断在后”的信条。但是，这些移植的理论体系不过是理想中的乌托邦，不仅明显与立法不符，且理论破绽明显。第一，犯罪成立条件的理论发展历史证明，古典主义犯罪论体系不承认规范的构成要件，不承认主观的构成要件，但这是根本行不通的。也正因为如此，继之而来的新古典主义犯罪论体系不得不承认规范的构成要件，不得不承认主观的构成要件，并因而将三阶层犯罪论体系合并为两阶层犯罪论体系。例如，张明楷教授的两阶层体系为了坚持违法是客观的、责任是主观的信条，拒不承认主观的构成要件要素。由此，他对危害行为的界定不含有意性。“刑法上的行为，是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动。并认为，行为具有两个基本特征：一是行为是身体活动，包括积极活动和消极活动；二是行为必须是客观上侵犯法益的行为。”其关于正当防卫、紧急避险的构成条件不再需要防卫意识和避险意识。[注]张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第142页。但是，剔除“有意性”而给行为下定义，目前从世界范围内看，绝对是极少数的见解；主张正当防卫、紧急避险的构成条件不再需要防卫意识和避险意识，不但在我国理论界是少数见解，而且与我国现行《刑法》的规定相矛盾。《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为……”其第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险……”《刑法》在这里使用了“为了……”表述，明显要求必须具有正当的“防卫目的”或者“避险目的”才成立正当防为或者紧急避险。

第二，具体案件的司法认定不可能做到纯粹的“客观判断在前，价值判断在后”。张明楷教授曾于2013年5月下旬在西南政法大学渝北校区作了一次题为《刑法学研究中的若干关系》的学术讲座，在提问交流环节有学生问：基于什么理由对一个案件开始该当性判断？这个问题的实质是：对于几个学生在一起学习讨论的行为，要不要“该当”一下？张教授的回答是“凭直觉”。这就是说，对于几个同学在一起学习的行为，“直觉”是没有理由进行该当性考察；而对于一个盗窃案件，“直觉”是要进行该当性考察。那么，问题来了：这里的“直觉”是什么？“直觉是未经充分逻辑推理的直观”[注]陈兴良：《论犯罪构成要件的位阶关系》，《法学》2005年第4期。。毫无疑问，直觉的获得来源于价值判断，而且直觉还是笼统的价值观念。在我们看来，对犯罪案件的司法认定，与其受这样的“直觉”的引导去该当，毋宁受“犯罪客体”的引导更合适。所以，所谓的坚持“先事实判断，后者价值判断”的主张[注]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语小词典》，商务印书馆1986年版，第706页。，只是理论空想，真正地在现实中实际操作起来的话，又不得不凭“直觉”了，又不得不靠价值判断来引导了。正如有学者所说，德日所谓的“递进的犯罪构成体系”是不可能的。[注]庄劲：《递进的犯罪构成体系: 不可能之任务》，《法律科学(西北政法大学学报) 》2015年第5期。

综上，通说的排序即犯罪客体要件、客观要件、犯罪主体要件、主观要件的排序，本身没有实质性问题，其他学者的排序主张总体上没有实质性进步。不过，任何真理都是相对的，都具有时代局限性。任何时代都有其特殊的社会条件和时代背景。目前，鉴于中国传统的犯罪构成四要件理论正受着德日阶层体系冲击，为了不给予移植论者无谓的批判把柄，笔者主张犯罪客观要件、客体要件、犯罪主体要件、主观要件的排序(这一排序也将有助于今后与德日阶层体系的贯通)。

最后还应说明的是，一些学者认为四要件就是四个要件的简单相加，把运用四要件认定犯罪过程视为把犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大快拼凑在一起“搭积木”的“游戏”。这里存在着曲解。实际上，四要件之间不是简单的相加关系，而是“耦合关系”。所谓耦合关系，是指某两个以上事物之间如果存在一种相互作用、相互影响的关系，那么这种关系就称 “耦合关系”。如果把四要件之间的关系定位为“耦合”关系，那么，这四个要件之间的关系就是“一损俱损、一存俱存”的“相乘或者幂”的关系。但是，如果把四要件之间关系定位为相加关系，那么，各个要件之间的关系就不是耦合关系。假如视之为相加关系，则不能说明前述“四要件不同时具备”的15种情形下运用犯罪构成定罪的“一损俱损、一存俱存”特点——因为按照相加关系，不管是“犯罪客体+犯罪客观方面”，还是“犯罪客体+犯罪客观方面+犯罪主体”，抑或是其他任何不同时具备四要件的情况，其相加之和都不会是“零”。恰恰相反，德日的阶层体系中，前一阶层是后一阶层的基础，即使后一阶层不存在，前面的阶层照样不会消失。所以，德日的阶层关系才是十足的简单相加。