论行政诉讼中不确定概念行政解释的司法审查

李稷民

摘要：不确定概念的问题是现代行政诉讼中的一个核心问题，法院要在司法解释与行政解释的争议中平衡对法拘束的坚持与对行政空间的尊重。然而现有的对行政解释的审查方式都过度强调审查中司法权与行政权的界限，而忽略了不确定概念问题的正确性本质。不确定概念在行政诉讼中形成的主要问题是法律获取过程中行政解释与司法解释的冲突，司法审查的任务是在关键解释命题的二次证明中排除不正确的行政解释。在对不确定概念的行政解释进行审查的过程中，法院应进入到解释正确性问题的内部，并受到审查内容与方法上的“软约束”。

关键词：行政诉讼;不确定概念;行政解释;司法审查;法律论证

一、行政诉讼不确定概念产生的审查深度难题

现代行政诉讼法中的一个核心问题就是司法权与行政权之间的界限。法律中存在着大量的可以产生不确定性的法律概念，当含有不确定法律概念的规范以行政行为的合法性依据出现在行政诉讼中时，行政行为受到的法拘束被削弱了，而法院则承受了更多的法解释上的压力，司法权与行政权之间的界限变得更加模糊。因此当行政诉讼中法院需要对不确定法律概念的行政解释进行审查时，审查的深度是一个难以把握的问题。

行政诉讼中法院处理“不确定概念”问题的方式体现为处理司法解释与行政解释间冲突的方式。目前我国司法实践中处理方式分为三种：替代模式、有限审查模式与分层审查模式。替代模式是指法院以司法解释直接替代行政解释来审查行政行为的合法性，例如“甘露不服暨南大学开除学籍案”，1在最高人民法院的再审意见中，法院直接通过“立法原意”的解释选择适用《普通高等学校学生管理规定》五十四条第四款审理案件，替代了南开大学在本案中适用的五十四条第五款。有限审查模式是指法院在一定概念解释的领域内承认行政机关的“判断余地”，从而对行政解释进行直接适用，例如在“周大勇等12户业主诉天水市规划局规划批准行为案”1中，行政行为依据的《兰州市建筑日照分析管理办法》（试行）被法院认定为技术性行政规范性文件，在没有对其内容的合法性进行深入审查的基础上直接承认其是对上位法的正确补充与解释。分层审查是对不确定概念解释中不同范畴的问题进行分层，然后设置依据不同问题而对应的审查深度。美国最高法院通过判例确定的“谢弗朗两步走”的方式就属于一种分层审查模式：依据国会是否就该问题具有明确的意图为标准，在立法意图明确的问题上进行较为严格的审查，在不明确的问题上进行较为宽松的审查。2

这三种处理方式都存在严重的问题。首先替代模式直接忽略了审查限度这一问题，有学者已经指出“甘露案”中法院建立在“立法原意”上的论证是非常不充分的，3笔者认为替代模式类似于“立法原意”的理由还有很多，其本质就是一种“法律就是那些被法律标示为法律的东西”4这样的循环论证，法院只是在合法性审查过程中用了同样模糊的概念来回避“法律解释上的冲突”这一核心问题。第二，有限审查模式只会把法律解释的正确性问题转化为“最终解释权的归属问题”，然而任何划分界限的方式都无法保障在某个领域内行政解释更为优越，这种从抽象层面对审查权的限制在个案中并不必然合理。第三，分层审查模式具有一定的合理性，然而分层的标准本身就是模糊的。

本文的基本观點是，在不确定概念行政解释的审查中，审查深度的问题应当从法律的正确性角度来解决，而非权威性的角度，5虽然事关司法权与行政权之间的界限，但一味地强调权力界限只会让司法审查停留在表面而无法进入行政行为的合法性内部。审查深度实际上是两个方面的问题：法院应当在解决问题时进入到的深度与受到的限制。本文的第一个任务是对不确定概念在行政诉讼中带来的问题进行分析，以明示行政诉讼中不确定概念的解释是一个正确性的问题而非权力划分的问题;继而讨论不确定概念应有的审查深度：法院在寻找不确定概念的正确解释的过程中承担的司法义务;最后探讨法院在论证司法解释对行政解释的优越性时受到的限制。

二、行政诉讼中的“不确定概念”问题：行政解释与司法解释间的冲突

（一）法律概念是如何产生不确定性的：法律获取过程中产生了不同的解释主张

多数行政法学者认为不确定性是部分法概念的固有性质，因此通过对法律概念的结构进行分析试图找到解释不确定概念的方法。6但多数情况下，不确定性并不是概念本身固有的性质，而是在适用概念的过程中突显出来的“特性”，一些概念可能在文义上是确定的，然而在适用于纷繁复杂的法律事实的过程中却体现出了不确定性。

如果将法律适用的过程分成四个部分：“事实认定-法律解释-涵摄-确定法律效果”，“涵摄”是法律适用中的核心步骤，有种观点认为概念的不确定性出现在法律适用的“涵摄”过程中，法律解释——也就是不确定概念的具体化属于法律问题，而在判断认定的事实是否能够被解释后的法律所涵摄，则是法律留给行政主体的行政空间，行政主体在涵摄过程中具有判断余地。1 然而法律适用的过程中，恰恰正是“涵摄模式”保障了法律的确定性，因为它在“模仿”逻辑学中的演绎推理而致力于保证可以从正确的前提推出正确的结果，2从而“保障实证裁判与法律的一致性”。但法学家已经充分地论证了法律适用者的第一个任务是从这些条文中找到可以适用于这一事实的法律规范，也就是在法律获取的过程中，但这种“找法”的过程本身并不属于“涵摄结构”，而是发生在涵摄结构之前。3法律概念产生的不确定性恰恰出现在法律获取的过程中。

行政过程中法律涵摄的过程需要对推理的大前提与小前提进行建构，大前提通常是由一般性的法律规范构成，一个一般性的法律规范可能直接地展现在法律条文当中，也可能需要从条文当中提取出来，最终的目的是形成具有完整结构的规范。一个完整的大前提，通常包含“法律事实”（构成要件）与“法律后果”两个部分，4而小前提的获取是一个案件事实认定的过程，也就是对具体的案件事实，是否属于某一法律规范中的构成要件进行认定，主要的归类标准就是看具体案件中劳动者受到伤害的时间与原因的性质。

但在法律适用过程中，往往大前提与小前提的确立并不是两个分离的过程，在大前提的获取中，必然考虑到案件事实的性质，而案件事实的性质决定哪一个法律规范构成的大前提可以涵摄该事实。同样，案件的小前提的获取也离不开大前提的内容。在纷繁复杂的实务操作中行政机关面对的是极其多元化的社会事实，小前提的获取工作中最核心的内容就是归类，这种归类工作往往是一系列推理的过程，而并非直接进行归类的过程。

在大前提与小前提相互聚拢的闭合之处，存在着最为关键的“解释性主张”，司法解释与行政解释的冲突也往往体现为在这种关键“解释性主张”上采取了不同意见。以“孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案”为例，5该案的案件事实为原审原告孙立兴被单位指派去机场接人，在从公司下楼至停车场的途中受伤，被告园区劳动局认为原告受伤的地点并非“工作场所”，因为“中力公司的经营场所为商业中心八楼，孙立兴接受的任务是开车接人。按照通常理解，只有中力公司在商业中心八楼的营业场所和孙立兴所开的汽车内，才是孙立兴的工作场所”。而一审法院认为，原告受伤的地点为往返于工作场所之间的必经场所，应当认定为“工作场所”。此处有争议的解释主张就是“工作场所之间的必经之处”是否应当归类为“工作场所”。对这一主张给出的不同答案将导致完全不同的法律后果。

（二）司法解释与行政解释的冲突：法律获取过程中行政主体与法院立场上的差异

在多数情况下行政机关在对法律解释命题进行二次证明的过程中运用的逻辑是一种“目的-效果”逻辑，这与行政过程的特点有关，行政过程并非完全在法律的模式中运作。行政过程存在于政治系统与法律系统的交叉之处，法律的运作方式是以抽象的法律规范为前提来对一个社会事实进行法律判断，以是否符合法律（法律规范中的事实结构）来赋予其法律上的效果。而这种法律适用的过程“从政治角度来看却毋宁说是一种为了一定目的的、解决问题的行为”。1依卢曼的观点在政治系统之中法律的运作是一种趋向于政治目的的运作，在这里“应当”与“不应当”的判断并不重要，重要的是法律这种“工具”能否使得政治上的目的得以实现。2在观察行政过程中法律适用的方式时，把行政看作是“政治目的”的实现的看法已经受到许多诟病，从老公共管理学中对“行政”与“政治”的划分，到新公共管理学中对于行政的管理与服务职能的探讨，都在说明行政不仅仅是政治目的的实现。3但是无法否认的是行政过程仍会受到政治目的的影响，通过一种政策的方式来影响行政主体的选择，行政过程必然要对行为的后果进行考量，要考量这种可能发生的后果与政治目的上的预测是否一致，也考量这种后果可能带来的社会问题。

这种论证的立场在行政法学中可以被称作“功能主义”的立场，法律的适用是为了实现某种社会价值，在桑斯坦的理论中这些价值包括调节市场失灵、形成公益性的再分配、减少社会群体之间的隶属关系、实现集体的愿望与抱负、等等，4这些价值包含在法律体系之中，有一些已经得到实定法的确认，而还有一些价值是政策方面的价值，尤其是在应对社会问题的过程中行政机关在政策选择的过程中确立的价值。这是一种“外部视角”，与之相对应是“内部视角”，也就是依据法律规范对某一事实（通常是人的行为）进行反思与批判，从而得到一种“正当性上的认知”。5“内部视角”的法律解释在行政法中被称作规范主义，这是法院应当持有的基本立场。

“规范主义”在法律获取过程中也仍然坚持对某一事实进行“合法”与“不合法”的判断，即使法律规范以不确定概念的形式表达出来，解释者的出发点是将这种不确定确定化，将抽象的表述具体化，综合运用类比、后果论证、原则论证等方法延续法律规则的拘束;“功能主义”在法律获取中关注的是法律的不确定性产生的解释空间，在这种解释空间中有多少外部价值可以被实现，因此功能主义的二次论证方法是对行政在社会上的效果进行预测，并判断可能出现的社会效果是否符合某一行政目的或社会价值。

这种立场上的差异最终可能造成不确定概念的行政解释与司法解释的冲突：行政机关在找法过程中更注重行政目的的实现，而法院则更为关注行政的合法性、法律的价值与个人权利的保障。

三、法院在處理不确定概念问题中的司法义务

（一）审查不应停留在“初显性正确”的层面

行政行为的合法性审查必须经历的步骤是对其已经解释的法概念进行二次解释，以审查行政主体的法律适用是否正确。但有部分法学理论认为法律解释没有“唯一正解”，法律只是提供了一个框架，在不确定概念的问题上，法对于行政行为的拘束是一种“框架”性的拘束，框架具有一定的“宽度”。6法院对于行政解释的审查主要集中于审查这种解释是否脱逸了法律的框架性拘束，而在这种框架之内行政解释与司法解释的冲突是一个纯粹的公权机关之间的权力分配的问题。而唯一正解仅仅是一种本体论上的假设，7没有理由证明法院一定会比行政机关更适合找到这个唯一正确的解释，因此在司法审查中需要给行政机关留有判断余地。

语言本身蕴含着一定时空范围内对于价值与意识的共识，在诠释学理论中文本并不是解释的起点，解释活动只是在不同的主体间进行调和，来形成一种“共识”。1 在不确定概念的解释中，的确可以找到两个甚至多个解释主张，这些主张在“框架秩序”下都是“正确的”。但此处要就正确的问题做一个区分，有一些法律上的主张——尤其是在带有价值判断的主张——仅仅在“初显性”（prima facie）上是正确的，在进一步的论证中解释者完全可以在不同的解释中找到更好的法律解释。对于不确定概念的解释不应当停留在这种“初显性”的正确性上，而应当继续对两种不同的解释主张进行衡量。法对于行政行为的拘束的确存在一些空间，但这种法拘束并不能允许两种引向完全不同结论的法律解释主张都在法律上是正确的。“唯一正解”的确有本体论假设的性质，但即使扬弃了这种假设，法院也不应当在找到“初显性”正确的解释时就停止司法审查。

（三）法院在寻找正确解释中的论证义务

行政诉讼中的不确定概念问题体现为行政解释与司法解释的冲突，这种冲突本质上并不是权力划分所导致的问题，行政与司法在立场上的区别也无法通过行政权与司法权的划分来缓解。法律解释主张并不是一个对于事实的纯粹陈述，而是带有行政机关价值判断的命题，2行政机关必须对自己在解释主张上的选择进行理由说明，同时法院也有为个案中的司法解释提供论证的义务。在方法论中，为这种解释命题的选择提供理由的过程就是“二次证明”。3 不确定概念产生的法律获取过程中的困难，只能通过二次证明来解决，因此其本质上是法律论证过程中的正确性问题。

司法义务的问题在行政诉讼理论中很少被提及，司法义务本身就是对于法官的一种约束，从理论上讲法官在审判中主要承担的义务包括不得拒绝裁判、依法裁判和为裁判提供论证的义务，4从我国司法实践角度讲，我国最高法院的司法政策与规范性文件规定了法官在审判过程中需要遵守的义务，根据最高法院2018年发布的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第七条规定：“诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由”，从这一条来看，我国最高法院明确了法官在法律解释中的“论证义务”：法官需要对司法与行政就法律解释中的争议进行回应，对不确定概念中涉及的关键解释性命题进行充分的“二次证明”。

虽然司法义务是一种“软拘束”，但它促使行政审判趋向于理性，通过论证义务内容上的明确可以使法院全面地考量不确定概念适用过程中的要素，从而给出具有更强说服力的司法解释。上文已经提到在不确定概念的解释中从抽象到具体的涵摄模式没有“用武之地”，在运用目的论证时不确定概念的解释容易脱逸法律的拘束，全面审查原则的建立就是为了限制行政机关的目的论证，因此法官在论证时的一个重要任务就是说明司法解释相比于行政解释的优越性在何处。笔者认为有两种方法是法官可以运用的，即后果论证和价值衡量。

四、对不确定概念行政解释的审查的限度

（一）审查限度：法院在论证理由上受到的方法约束

行政诉讼中司法的有限性一直是一个重要的课题，可以从多个方面对司法的有限性进行论证，包括行政裁量等行政空间内司法对于行政判断的尊重、司法谦抑原则的展开和运用、行政法功能主义视角下规范主义的有限性等等。在司法有限性的问题上学界已经获得共识，司法实践中法官也承认“法院是解决法律问题的，不宜解决政策问题”，1但实现有限司法的方式问题一直没有被解决。在不确定概念的解释中“如何实现有限司法”也是重要的问题，上文中讨论过的有限审查与分层审查的模式都建立在有限司法的基础之上，但笔者认为这两种方式都是从限制法官审查权的角度实现有限司法，具有一定的“刚性”，无法通过精确地分类方式明确审查权的界限。由于法律解释与行政解释间的争议问题是一个正确性的问题，法院受到的限制实际上是论证过程内容上与方法上的限制。

（二）对行政解释的审查内容上的限制：目的论证的正确性

行政解释的功能主义立场决定了其主要的论证方式是目的论证，也就是论证某一种法律解释的主张有利于某种目的的实现。这种论证方法具有很悠久的历史，甚至曾有法学家提出仅有目的论解释适合于在语义学裁量空间内确保“制定法拘束”。2

然而仔细分析目的论证的结构会发现这种论证很容易使得法律解释脱逸法律的拘束，阿列克西曾对目的论证进行了细致的分析，他认为目的与规范之间的关系需要理由来论证，3一方面需要论证法律目的属于制定法体系的一部分，另一方面需要论证某法律解释与法律目的之间的联系。这两个命题的论证都增加了解释的不确定性。首先行政机关可能用行政目的来代替法律目的，行政目的往往在行政过程中是变化的，具有极强的不稳定性。另外，虽然许多法律条文明确地表达了立法目的，但这种目的的表述本身就是不确定的或是不全面的，建立某个目的与解释主张之间的联系是非常容易的一件事。

因此行政解释很容易在目的论证中脱逸法律的拘束，但行政目的的实现又是行政过程的重要目标，现代行政法不应当完全刻板地否认有价值的行政目的的实现，法律既明确了行政解释的界限也明确了司法解释的界限，法官在解释过程中也受到法律的拘束，这种拘束决定法院不能逾越权力去打断行政目的的实现，法官必须进行有限的司法审查。从方法上而言，这种限度并不是权力的限度，也不是法律权威性的限度，而是一种正确性的限度，这种限度可以表述为：法院需要论证不确定概念的司法解释主张对于行政解释的优越性，在无法证成这种优越性的案件中尊重行政机关的解释主张。

（三）審查方法一：后果论证

后果裁判主要是依靠一种“逆推”的法律推理方式进行裁判，4即法律适用者从可能的后果出发来考虑如何适用法律，再对可能的后果进行合法性论证，5后果论证是一种设证逻辑的运用，法院首先对于某一种法律解释能够引发的后果进行预测，然后再根据可能出现的后果的可接受性来逆推这种法律解释的合理性。但是在这种后果论证上首先法院要面临的问题就是“后果”本身的多元性与复杂性，其次在行政诉讼中，法院不得不承认行政机关在对“社会效果”的预测与判断上要比法院更为专业。6

但在本文中笔者认为后果论证可以用于法院主张自己的解释比行政解释更优越，此时法院要做的工作，是对某一种法律解释引发的裁判后果进行预测，也就是法院所主张的“解释性命题”能否被运用到其他相类似的案件中，7尤其是这种解释能否在未来行政机关的执法过程中产生不良影响。行政解释与法律解释的冲突本质就是立场上的冲突，行政机关是将某种法律解释进行功能化的处理，而法院的司法解释是为了保障法律对行政权的拘束与相对人的合法权益。但在冲突发生之时，法院必须要直面行政机关的这种功能主义立场，后果主义论证就是对这种功能主义的回应，法院必须考量不确定概念的司法解释能否在未来的案件中影响行政权的功能。例如在“周某诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案”中，法院通过对政府公开评审专家意见的后果预测来判断涉诉行政规范性文件是否违反《政府信息公开条例》中的“不得危机社会稳定”的原则，在该案件的二审审判过程中中行政机关提出了很典型的目的论证：“职称评审专家具有有限性和连续性的特点，如果公开2008年度的专家名单，将导致专家库名单泄露，容易引发打击报复，或是事先打招呼、递条子的情况，影响评审工作的公平、公正”，而二审法院通过对审判后果进行细致的预测，反驳了行政机关提出的理由，此案属于典型的用后果论证制约行政目的论证，从而为司法解释提供辩护的案例。

（四）审查方法二：价值衡量

价值衡量与涵摄是法律适用的两种主要方式，法官在疑难案件中无法回避价值上的衡量，在不确定概念的解释过程中经验性的判断与价值判断往往也交织在一起，无法完全地区隔。在不确定概念的解释中，法官最经常用到的价值衡量是狭义比例原则的运用，也就是对某种法律解释带来的个人权益的损害与公共利益的保障之间的衡量，这种衡量也可以表述为：对某一种原则的损害程度与满足另一项原则的重要性之间的衡量。1这种衡量的问题在于其自身的主观性，由于没有办法形成客观的论证，通常建立在狭义比例原则基础上的司法解释无法论证自身对于行政解释的优越性。

还有一种价值衡量的方式可以在此处运用，那就是衡量法律的确定性与行政机关的裁量权。无法否认在不确定概念的解释中存在行政裁量权，无论德国行政法学界对于这一问题如何认识，通过本文的梳理可以得知，行政机关在选择解释命题时具有自己的判断余地。但在另一方面，法律规范本身具有一定的“波段宽度”，2法律概念在不同的场域内具有不同的解释宽度，在一些情形下法律留给了行政机关宽松地选择余地，但在另一些情形中行政机关不得选择一些明显超越语言界限的解释。法院在不确定概念问题的论证中需要衡量法律概念的“波段宽度”与行政裁量权的运用。

此处引用我国行政法的两个判例进行对比分析，第一个案例是關于“一日”的解释，第二个案例是关于“一户”的解释。第一个案例是我国规范性文件一并审查的经典案例“安徽华源医药公司诉国家工商总局商标局商标行政纠纷案”，3在该案中一审法院认定国家工商管理总局商标局“将31个自然日视为同一天”的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》的过渡期规定不合法，一审法院在判旨中对行政机关提出的许多目的论证进行了反驳：“《商标法》第三十一条规定的‘同一天指的是‘同一个自然日众所周知的事实，若因新的情况出现需要对‘同一天赋予新的特殊含义，依法应当由法定的机关作出解释”、“商标局可在允许申请注册新增服务商标前的合理时间内利用现代发达的传媒方式尽可能地告知相关公众，从而达到广而告之并降低在先使用人的商标被抢注的风险的效果，而不必以对《商标法》第三十一条规定的“同一天”进行重新定义为代价”、“在一定程度上可保护在先使用人的利益，其动机和目的是正当的，在制度设计上具有一定的合理性。但是，合理性不能等同或者替代合法性”，在此案中，法院认为过渡期的设置具有一定的合理性，然而《商标法》中的“一日”这一次并没有留给行政机关进行变通解释的宽度，不属于不确定概念，行政机关不能通过过度解释的方式获取合理性。

需要与之对比的第二个案例是“文亚平与长沙市望城区国土资源局行政征收案”，1在该案中原告不服长沙市望城区国土资源局依据《〈望城区征地补偿安置办法〉实施细则》将其女儿与其兄认定为一户进行安置补偿的处理，认为依据户口应当按两户进行认定。法院认为：“征拆补偿过程中对户数的认定与公安户籍管理过程中对户数的认定并非完全一致。被告长沙市望城区国土资源局依据《〈望城区征地补偿安置办法〉实施细则》第十七条之规定，未将两原告列为单独一户，而是将文亚平纳入其兄文治国户进行补偿安置并无不妥。且《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、法规对‘一户的认定并没有明确规定”，可以看出此处法院也是对法律概念的波段宽度进行了衡量，确定了行政机关针对法律中的“一户”制定解释基准时的权力。

结 论

行政诉讼中不确定概念的问题体现为法律解释与行政解释之间的冲突，这种冲突的解决是一个正确性的问题而非权力分立的问题。在司法解释与行政解释的争议中法院必须直面关键解释命题的二次证明问题，在初显性正确的解释结论基础上更进一步进行审查。审查的内容限制在行政解释中目的论证的正确性上，审查的主要方法包括从审判的结果倒推行政目的侵害相对人合法权益的可能性、从价值上衡量行政解释带有的目的是否超越了法律留给行政主体的解释空间。