儿童性权利立法是否应当“男女有别”

徐思秋

【内容摘要】

鸡奸男童行为与奸淫幼女行为在行为性质、社会危害性上并无不同，但前者按照猥亵儿童罪定罪量刑，后者则按照强奸罪从重处罚。这造成了刑法对儿童性权利保护的“男女有别”。现已公布的司法判例显示，各级人民法院对于鸡奸男童的量刑幅度与奸淫幼女相似，明显重于猥亵女童，这又造成了猥亵儿童罪量刑的“男女有别”。在男童性侵案件逐年增多、儿童性侵长期属于社会热点的背景下，宜将鸡奸男童行为纳入强奸罪范畴，比照奸淫幼女罪从重处罚，以契合罪责刑相适应原则，同时达到最佳社会效果。

【关键词】  猥亵儿童罪 强奸罪 儿童性权利

一、问题的提出

《刑法》第236条强奸罪的保护对象为妇女和幼女，不涉及男性、男童（14周岁以下）。一些研究似乎也表明，幼女是未成年人性侵案件的主要受害者。中华社会救助基金会儿童安全基金会曾对2013年5月23日至2014年5月22日曝光的192起性侵儿童案件进行了分析，结果显示，335名被害儿童中有328人是幼女，占97.9%。①然而，真的如此吗？事实上，现实生活中，男童遭遇性侵、性骚扰的情况并不在少数，很多案件由于受害人的认知能力不足和监护人的监护不力或未被发现，或未进入统计数据和公众视野，但这并不意味着男童不容易遭受性侵害。据正义网报道，“每13位男性中，就有一位在未成年時期曾遭受过性侵。”②

2017年6月1日，江苏常州市金坛区某中学女老师因与未满14周岁的男学生发生性关系，被常州市金坛区人民法院以猥亵儿童罪判处有期徒刑3年。③这一女性“性侵”男性的典型案例，引发了媒体对于男童性权利保护的呼吁，令公众对于儿童性侵的关注度持续升温，“应加大对于男童的性保护力度”几乎成为每个“家有儿子”父母的共识。

然而刑法对于男童的保护力度似乎又仅止步于第237条猥亵儿童罪，《刑法》第236条强奸罪几经“官宣”、④人大代表提议⑤以及民众的辩论，始终未将其保护范围扩大至男童，仅对于奸淫幼女的行为作了“从重处罚”的规定，而对于男童实施的性交行为只能按照猥亵儿童罪定罪量刑，是当前我国刑事立法、司法现状。

在中国裁判文书网上以“猥亵儿童”为检索关键字，检索到结果11030条，其中亦不乏猥亵男童的案例。

如乔康忠猥亵儿童案，被告人利用自己是小学老师之便，在学校午休的时候多次将该校男童王某某叫到床上，把生殖器放进该男童的屁眼旁边进行性交，给该男童王某某身心健康造成重大影响。

又如张蕾蕾猥亵儿童案，被告人采取与被害男童肛交等方式，多次猥亵被害人。

再如高春海猥亵儿童案，被告人以电脑游戏为诱饵，先后吸引被害人房某、赵某某、崔某、庞某、陈某、张某、葛某等男童前来玩耍，并趁机对上述各被害人的生殖器进行数分钟的抚摸。

上述案例，尤其是前两例均是被告人对于被害人实施的性交型性侵行为，俗称“鸡奸”，但却因为当前立法的掣肘而无法将被告人以强奸罪定罪量刑。男性性权利不受《刑法》第236条保护的立法模式，似乎与我们传统观念一脉相承又仿佛合乎逻辑。以往，家长们总有“养女儿操心，养儿子省心”的观念，也使得男性，尤其是男童的性权利保护往往容易被忽视。一些女性遭遇性侵会产生羞于启齿、不愿报案的想法，若一名男性宣称自己遭到了性侵，恐怕更会引来周遭的侧目，我们很容易活在别人的目光之中，在意他人对自己的看法，又或者担心将自己遭受的侵害公之于众会遭到舆论的二次伤害。男性是否会遭遇性侵？答案无疑是肯定的，《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修（九）》）第13条将强制猥亵的对象由“妇女”扩大到“他人”亦是一项佐证，条文中的“他人”不仅包括男性，更包括男童。时至今日，社会环境发生了巨大变化，男性遭遇性侵不再是一种让人侧目或不可思议的现象，对于男性的性侵行为同样违反社会道德，给被害人身心健康造成损害，引发一定的社会危害性。对于男性的性保护，尤其是男童的性权利的保护也应当引起我们重视。

二、男童性权利的考证

（一）男童性权利的法理渊源考证

我国刑法将强奸罪、猥亵儿童罪纳入侵犯公民人身权利章节，可见性权利是公民人身权利的一种。“自资产阶级提出‘人人生而平等‘天赋人权‘自由、平等、博爱等口号以来，人们普遍认为，性权利是人与生俱来的一项权利，它基于人天生的自由、尊严和全体人类的平等而存在”。  性权利是“在不妨害社会秩序和他人性权利正常行使的前提下，自然人为了实现个人的性利益而按照自己意愿行使性方面权利以及排除他人妨害的资格。” 按照这一定义，一些人可能会产生“未成年人由于没有婚姻生活，故不享有性权利”的想法，然而事实上，除了涉及生理方面的权利之外，性权利更包括心理、社会等因素。世界性学会的《性权宣言》将性权利分为性自由权、性身体安全权、性公平权、性快乐权、性表达权、全面性教育权等16项权利，并认为鉴于健康权乃基本人权，性健康亦为基本人权。 可见，性权利是人的一项基本权利。显然，无论是从“天赋人权”角度来看，还是从我国所提倡的社会主义核心价值观出发，作为与女性（幼女）同样平等的男性（男童）亦享有性权利这项基本权利，对于男性实施的性侵行为同样侵犯了男性的身心健康和人身权利。

（二）我国男童性权利的法律渊源考证

从教育部《中小学健康教育指导纲要》到《刑法》，我国关于儿童性权利的法律保护散见于不同的法律、行政法规和规范性文件。《刑法》在第236条强奸罪、   第237条第3款猥亵儿童罪、 第364条第4款以及第6章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中均明确了对于未成年人性权利的保护。针对不同年级的学生，《中小学健康教育指导纲要》均作了不同的生长发育和青春期保健的教育要求。《未成年人保护法》第10条明确要预防和制止未成年人卖淫。最高人民检察院在2018年发布的侵害未成年人权益的典型案例中，将猥亵儿童案例作为典型，重申对青少年儿童的性保护。最高人民法院更是在2017年发布的《6起依法惩治侵害未成年人犯罪典型案例》中使用了“儿童性权利”一词，为我国儿童性权利的保护提供了坚实有力的法律依据。

三、儿童性权利保护的“男女有别”

（一）对儿童实施性交行为及定罪的男女有别

如前文所述，对幼女实施性交行为的，构成强奸罪;对男童实施肛交（鸡奸）行为的，构成猥亵儿童罪。此处，有必要追溯一下“性交”和“猥亵”两词的渊源，明确讨论的范围。

“性交”为“男性对女性的性器官插入”，广义的性交还包括口、肛等部位的插入， 我国刑法则采用了“发生性关系”的表述。 “猥亵”的定义则明确得多，即：“以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为”。 简言之，以刺激或满足性欲为目的，对他人实施的淫秽行为中，不属于性交的，都是猥亵。法国刑法典也使用了类似“不构成强奸的性侵即是猥亵”的定义，该法第222-27条规定：“强奸以外的其他性侵犯罪处5年监禁，并科75000欧元罚金。”

按照狭义的定义，对男童实施的鸡奸行为显然不是性交行为，但考虑到鸡奸行为对男童的身心健康造成的伤害程度，行为人获得的性欲满足程度，鸡奸行为又类似于强奸。在乔康忠猥亵儿童刑事判决书中，采用了“把生殖器放进该男童的屁眼旁边进行性交”的表述，已然将肛交（鸡奸）行为与性交画上了等号。可以说，如今的社会观念，已将鸡奸与强奸一并视为以强迫他人性交满足性欲的行为。

比较各类判决书亦可以发现，在猥亵儿童案件中，判决书对于猥亵行为的表述是截然不同的，對于男童实施的猥亵行为一般包括抚摸、搂抱、手淫、口交、肛交（鸡奸）等。笔者于2018年10月在中国裁判文书网上以“男童”、“猥亵”为关键词检索到的9个案件，仅2例不涉及“鸡奸”行为。而对于女童的猥亵行为则为搂抱、亲吻、抚摸等。不难发现，对于女童实施的猥亵行为要较猥亵男童轻缓得多，可以说猥亵男童的行为相较猥亵女童者具有更大的社会危害性。

（二）对儿童实施猥亵行为量刑的男女有别

对于上述具有不同社会危害性的“猥亵”行为，量刑上是否有所不同呢？猥亵男童与奸淫幼女罪相比，又孰轻孰重呢？

下表为相同地区法院对于猥亵男童（鸡奸）、猥亵女童和奸淫幼女被告人量刑的情况（选择判决年份相同或相近的案件判决书）。

通过上述量刑对比不难发现，各级人民法院对于猥亵男童（鸡奸）和猥亵女童的量刑是不同的，猥亵男童（鸡奸）者被判处的刑罚更接近于奸淫幼女的犯罪分子，换言之，实施猥亵男童的犯罪分子量刑比猥亵女童者重得多。

对于猥亵男童（鸡奸）和奸淫幼女两类行为性质、行为方式、犯罪事实的对象均如此相似的行为，却采用了截然不同的定罪罪名。另一方面，在猥亵儿童罪中，对于犯罪对象为男童和女童的行为人量刑标准亦如此截然不同。这一定罪量刑上的“男女有别”值得深思。

（三）定罪量刑“男女有别”之规定修订的必要性

那么，我国《刑法》究竟为何要采用这一“男女有别”的定罪标准呢？这其实与我国的传统文化和女性弱势群体的观念有一定关系。

1.女性的弱势地位导致人们对女性权利保护的更多关注。中华民族至少有两千年的男权社会历史，女性历来被认为处于弱势地位，比较典型的有：女性不被允许进入学堂，科举考试仅选拔男性官员，根深蒂固的“男主外、女主内”的思想等。在两性关系上，男女不平权的情况尤为明显，如始于黄帝时期的一夫一妻多妾制度，男性可以“七出之条”休妻，女性则需遵守“三从” 等制度和传统，显然，在封建社会，男性比女性具有更高的社会地位。在这样的体制观念文化影响下，女性固然就被认为处于弱势，需要被保护，男女平权更多注重的也是提高妇女的地位、更好地保护她们的权益。新中国成立后，国家通过《宪法》确立了女性与男性平权的社会地位， 并颁布了一系列法律法规、出台了许多制度以保障妇女权益，如《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护规定》。全国各族各界妇女为争取进一步解放与发展而联合起来，并成立了群团组织——全国妇女联合会，作为代表最低限度道德的《刑法》和《刑事诉讼法》也不例外，个中条文规定明确彰显了对妇女权益的特别保护，如《刑事诉讼法》规定，审判时怀孕的妇女不适用死刑;《刑法》规定，强奸罪的被害人仅限于女性等等。正是在“女性处于绝对弱势的社会地位”的传统观念影响下，才有了法律对于女性权益保护的关注，有了刑法对女性性权利的侧重保护，造成刑法对于性侵害犯罪“男女有别”的立法和司法现状。

2.《刑法》不应忽视对男童性权利的保护。诚然，在一些领域，女性仍处于需要保护的弱势地位，如女性因身体条件受限，不宜从事某些重体力劳动，因此《女职工劳动保护规定》对于女性劳动权的保护做了特别规定;部分企业招聘员工时还存在着“男性优先”的倾向，“lady first”在招聘启事中变成了“gentlemen first”。但在一系列举措被落实、一系列法律法规被制定，一系列制度被实施的数十年后，女性社会地位显著提升。如今，女性自我意识和自我认知的觉醒已和过去不可同日而语，前段时间新东方创始人俞敏洪在某论坛发表了“中国女性堕落导致整个国家堕落”的不恰当言论，一石激起千层浪，俞敏洪几乎遭到了全民指责，更有“课代表”张雨绮在微博上和他公开互怼，种种现象都印证了中国女性社会地位的提高。甚至在某些领域，女性又似乎有着比男性更高的社会地位，对于女性保护的聚焦而忽略了对于男性权利的保护，这样的现象是否与我国所倡导的男女平权相契合？也许，刑法规定的“男女有别”更有利于突出我国法律对于女性这一弱势群体保护的重视，但同样处于弱势的儿童，在性权利的保护方面，又为何要区分男女呢？

事实上，在“红黄蓝幼儿园事件”发生之后，一些儿童家长都或多或少表现出了担忧的情绪，从“生女儿操心”到“生男生女都一样”，再到现在的“生儿子也不省心”，除了青少年较过去更具有自我意识、引导教育方面更具挑战之外，另一方面原因也包括为人们所知的性侵案件已不仅仅针对幼女实施，受害者更不乏男童。《中国的儿童性侵：对27项研究的元分析》统计了2002至2012年间27项中国儿童性侵的研究，得出结论：总体上，中国男童遭遇性侵的盛行率是13.8%，女童遭遇性侵的盛行率是15.3%，相差并不大。相对于成年性犯罪实施者，无论该实施者是成年男性或女性，男童受害者与幼女无疑同样处于弱势地位，奸淫幼女与鸡奸男童在定罪量刑方面男女有别的刑法条款，已不合时宜。

3.重视男性性权利保护是大势所趋。对于男童性权利乃至男性性权利的保护，本质是由聚焦女性性权利保护到重视男女平权的过程。将鸡奸男童的行为定义为“强奸”，也并不是拍脑袋式的突发奇想。在一些同性婚姻合法化的国家地区，已将鸡奸纳入了强奸范畴。

法国刑法典将强奸罪专设一节，规定：“以暴力、强迫、威胁或趁人不备，对他人施以任何性质的性侵入行为，构成强奸罪”。强奸的对象为“他人”而不限于妇女。荷兰刑法典则规定得更为明确：“通过实施暴力行为或其他行为，或以暴力或实施其他行为相威胁，强迫他人顺从，并对其实施了性器官插入行为” 构成强奸罪。荷兰刑法典对于强奸实施的对象亦未局限于妇女，且使用了“性器官插入”的描述，而这种行为显然包括“鸡奸”。而加拿大刑法更是将鸡奸行为单独定罪，第159条规定：“肛交者构成可诉罪”（不适用于基于双方同意的秘密行为）。可见，在这些国家区，与女性一样，男性的性权利同样受到刑法保护，强奸罪的被害人不限于妇女，已经扩大了男性范畴，对于男性实施的鸡奸行为构成强奸。林山田教授甚至将性交定义为“以性器、性器以外的身体部位或其他器物进入他人性器、肛门或口腔的行为”，  进一步扩大了“性交”的范畴。

从我国刑法发展进程来看，几经修订，俨然是一部逐渐重视男性性权利保护的进化史。最高人民法院1957年《关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复》就黑龙江高院的请示作答复如下：“关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪，有待立法解决，在法律尚无明文规定前，你院所提情况我们认为以不办罪为宜”。可见在当时，男性性权利并不受刑法保护。其后1979年《刑法》规定的“流氓罪”中包含了鸡奸行为，但因该罪名打击面过广，有口袋罪之嫌，饱受诟病而被废除。1997年《刑法》颁布后，我国刑法对于成年男性性权利保护再无规定，不仅是强奸罪，刑法所规定的所有性犯罪实施对象只能是妇女和儿童，排除成年男性。另一方面，女性当然不构成强奸罪主体，只能在教唆男性强奸等行为中被认定为教唆犯、帮助犯或间接正犯。《刑修（九）》实施前，对于成年男性实施的性侵害只能按照《治安管理处罚法》作“猥亵他人”处理，予以行政处罚，如行为人涉嫌触犯其他刑事法律规定的，或按照故意伤害罪，或按照侮辱罪定罪。可以说，在《刑修（九）》颁布实施前，对于男性实施的性侵害行为难以实现罪责刑相适应。

近年来随着不同思想的碰撞与融合，以及信息传播速度几何级递增，新型性犯罪手段也逐渐进入公众视野，利用药物、上下级关系、师生关系等强迫男性与自己发生性关系的案件也不再是旧闻，男性性权利的保护也逐渐得到重视。在这样的社会背景下，《刑修（九）》应运而生，修订后的《刑法》第237条将“强制猥亵妇女”的表述修改为“强制猥亵他人”，男性性权利终于再次纳入刑法保护范畴。男性是否能成为强奸的受害者？刑法始终未给出正面答案。但司法对于“鸡奸男童”行为已刻意按照猥亵类犯罪做了从重判罚（详见上文量刑情况一览表），足见“鸡奸”行为的性质。鉴于我国当前并未认定同性婚姻合法性，男性性权利尚不足以纳入强奸罪的保护范畴，但对于男童实施鸡奸的案件与性取向并无实质关系，在中国裁判文书网上检索的案例显示，同一猥亵儿童案中，可能同时包含男童和女童两类受害者。同案不同罪的情况表明，当前我国刑法对于男童的保护无疑是薄弱的。

四、打破儿童性侵立法“男女有别”的掣肘

为了打破儿童性侵立法“男女有别”的掣肘，加强对于男童性权利的保护，应修订《刑法》第236条，真正实现男童与女童的平权，保障刑法体系的逻辑性、完整性，精进刑法罪名设定的科学性。

将“鸡奸”男童认定为强奸，比照奸淫幼女，从重处罚。《刑法》第236条第2款修订为：“奸淫不满十四周岁的儿童的，以强奸论，从重处罚”。第3款修订为：“强奸妇女、奸淫儿童，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……”。

（一）鸡奸男童与奸淫幼女行为性质相同

根据当前性侵儿童刑法规定，若一行为人同时实施了鸡奸男童和奸淫幼女的行为，则按照猥亵儿童和奸淫幼女数罪并罚还是从一重处断？若多人共同实施强奸行为，被害人中既有男童也有幼女，行为人岂不既是猥亵儿童的主犯、共犯，又是奸淫幼女的主犯、共犯？如此设定刑法罪名存在诸多弊端，也不利于保障刑法体系的完整性，徒增法官断案难度，更是浪费司法资源。

鸡奸男童与强奸幼女的行为性质均是以刺激或满足性欲为目的的性器官插入行为，具有相同的行为性质。在一些国家和地区，鸡奸男童的行为也有作为强奸罪定罪量刑的先例。如英国于2003年制定的《性犯罪法令》规定“与13岁以下的儿童性交”构成强奸罪，对于犯罪对象性别未做区分。 《英国：让色魔无所遁形》，对于同种行为处以相同的罪名更有利于保障刑法体系的逻辑性和完整性，也更科学。

（二）鸡奸男童与奸淫幼女社会危害性相同

男童与幼女同样都属于儿童这一弱势群体，在法律上受到平等的保护。1991年全国人大批准《儿童权利公约》，其中第34条规定：“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害，为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施”， 并未将男童与幼女加以区别对待。鸡奸与强奸侵犯的都是被害人的性权利，造成身体和心理上的双重伤害。在身体健康方面，鸡奸更容易导致疾病的传播，在心理层面，强奸幼女的行为会对被害人身心健康造成不可磨灭的伤害，而鸡奸男童的行为亦如是，或更甚。男性天生被认为是强壮的个体，是性关系的主导者，加之同性间的性行为一般不为社会所认可，相较于女性，男性在遭到性侵犯后更不愿意报警诉诸法律，男性的尊严受到严重伤害，同时也担心被他人贴上弱者的标签。对于男童来说，遭到鸡奸类的性侵害后，更可能导致其在成长过程中产生性別认知的问题，甚至对自身的性取向产生怀疑。从这一角度来看，鸡奸与强奸的社会危害性相似，宜采用相同的量刑标准。

但由于罪名设置不同，当前我国《刑法》对于猥亵男童（鸡奸）和奸淫幼女采用了不同的量刑标准，《刑法》第236条规定，奸淫幼女的从重处罚，而猥亵儿童的起刑点为5年，无法定从重。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中设定了从一重的定罪规则：猥亵儿童造成轻伤以上后果，构成故意伤害、故意杀人的，按照处罚较重的规定定罪处罚。可见，奸淫幼女的从重处罚是无条件的，而鸡奸男童的从一重处罚，是附条件的。刑法对于儿童的保护不应有偏废，相同的行为、相似的社会危害性采用相同的标准定罪量刑，才能彻底杜绝同案男女不同罪、同罪男女不同刑的情况的发生。法官在司法过程中亦无需再采用变通从重量刑的做法，对于鸡奸男童的从重量刑将变得更有法可依、有据可循。

（三）将鸡奸男童认定为强奸会产生更好的社会效果

除了按照法理制定法律之外，在法律的颁布、实施过程中，还应该注重社会效果。儿童性权利的保护在当前乃至今后较长一段时间均将成为社会热点。最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“《意见》”）规定奸淫幼女一人的，量刑起点为4年至6年，与猥亵男童的量刑起点基本持平，但在罪名和刑罚设置方面，却未能起到良好社会效果。如对于奸淫幼女造成被害人重伤、死亡或其他严重后果的，《意见》规定量刑起点为10年至13年，仍以奸淫幼女论。而鸡奸男童却以猥亵儿童论，造成轻伤以上后果还可能定他罪（故意伤害、故意杀人等）。根据传统观念和词义理解，“猥亵”是相较于“强奸”较轻缓的性侵犯行为，而故意杀人、故意伤害则与性侵犯完全不沾边，对于儿童性侵采用不同的定罪标准，无法体现行为人的主观恶性。正如嫖宿幼女罪的立法初衷虽是严惩嫖宿幼女的行为，但因罪名侧重保护社会风化而非幼女身心健康，不利于未成年人的保护，司法社会效果不佳而最终退出历史舞台。对奸淫幼女、鸡奸男童行为定罪不同，也容易给普通百姓造成“鸡奸男童判罚不重”的错觉，难以起到较好的社会效果。

结 语

《刑修（九）》将强制猥亵罪中的“妇女”改为“他人”，取消嫖宿幼女罪，将其纳入奸淫幼女从重处罚，种种修订在学界均有争议。有人唱响赞歌，也有人对这一修法诸多诟病。但无论何种观点，都足见我国刑法对于男性性权利保护的逐渐重视，亦体现了社会公众对于儿童性侵害案件的关注。提升妇女社会地位应当是一个男女平权的过程，而不是打造女“尊”男“卑”的法律制度。见微知著，在这其中，刑法作为最低限度的道德，无疑是种种为男女平权所实施的立法、执法、司法行为是否合理的探照灯、放大镜，甚至显微镜。如今，猥亵儿童罪又再次引发社会关注，亦值得刑事立法去反思、去警醒，修订《刑法》第236条，将鸡奸男童行为认定为强奸，比照奸淫幼女从重处罚不仅有利于促进刑法体系的逻辑性、完整性，提高立法的科学性，更能使司法达到较好社会效果，从而进一步加强刑法对未成年人的保护力度。

参考文献

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