赵春华非法持枪案的法教义学分析

辛宜谦

摘 要：天津老太赵春华因摆气球射击摊被判非法持枪罪并判有期徒刑三年一案引发了公众与学界广泛关注与争议，体现了法与情的冲突，但这种冲突实际上可以通过法教义学的分析得到化解。本文用法律优先和法律保留两个原则着手分析，得出枪支认定应当采用《枪支管理法》第46条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”标准的结论。对非法持枪罪的“非法”的理解则应当理解为违反了整体的法秩序，而射击作为历史悠久且受众广泛的娱乐活动，并不违反法秩序，从而也可得出赵春华的行为不符合“非法”这一要件。最后，笔者分析了由于赵春华对枪支具有认识错误，而可能排除故意要件阻却犯罪，同时因其存在不可避免的违法性认识错误从而可能免除处罚。

关键词：非法持有枪支罪;枪支;非法;认识错误

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.03.071

0 引言

2017年初，赵春华因在街边摆摊射气球而被以非法持有枪支罪判处三年有期徒刑，此案一出，引发公众一片哗然。甚至有学者认为此案判决暴露了司法人员对社会生活经验把握的缺失，丧失了司法良知。一审法院和二审法院的判决无一不是依“法”审判，但是在大众的法感情下，摆摊射气球只是普遍而寻常的娱乐消遣，被法院判为犯罪实在是过于严苛的处罚。从中，我们可以看出此案所隐含的法与情的冲突，但事实上这种冲突完全可以用法律解释的技巧来化解。本文就将用法教义学的方法，充分运用法律解释的技巧和法学理论的支撑来对《刑法》第128条非法持有枪支罪的构成要件进行分析，并将此分析适用于本案中，推动法与情的统一。

1 赵春华非法持有枪支案基本情况

1.1 法院审判情况

赵春华案一审法院认定赵春华违反对枪支的管制制度，非法持有枪支超过法定数额，情节严重，构成非法持有枪支罪，判处赵春华三年零六个月有期徒刑。一审宣判后，赵春华不服一审判决而提出上诉。赵春华的辩护人提出了5點辩护理由，其中两项是对证据提取的程序合法性提出质疑并否认基于不合法提取的证据做出的强制鉴定书的效力，另外三项则分别指向枪支的认定标准不合法、被告对枪支的认识错误使其不具有主观故意以及被告行为不具有社会危害性，从而主张被告人赵春华不构成犯罪。但二审法院并没有采纳辩护人的上述意见，肯定了一审的定罪，只是基于赵春华非法持有枪支乃为了经营游戏之目的，主观恶性小，其行为未造成实际危害后果且认罪态度好等理由在量刑上予以减轻。这一判决显然仍难以让公众信服。

1.2 学界争议焦点

非法持有枪支罪是刑法上一种典型的持有型犯罪，法律之所以将其规定为持有型犯罪，主要是基于枪支所具有的特别的杀伤力和威慑性的考量。枪支一旦落入潜在的犯罪分子之手，便可能成为犯罪工具，从而给社会治安带来巨大隐患。因为持有型犯罪针对的只是潜在的危害，其构成要件需明确具体，但非法持有枪支罪的构成要件却并不够明确。《刑法》第128条非法持有枪支罪的主体较为明确，除依法可以配备枪支之外的人都可以成为本罪的主体。此罪的主观方面要求行为人必须具有故意，即明知自己持有的是法律禁止私人持有的枪支而持有，但由于《刑法》对枪支没有明确的规定，公众便极有可能对枪支产生认识错误。本罪的客体和客观方面分别是国家的枪支管理制度和违反枪支管理制度的非法持有枪支的行为，此处的枪支管理规定只是泛泛而谈，并无明确的指向，在我国规范性文件盛行的制度下，可能会使枪支管理制度的范围过宽，从而产生刑法过于严苛之嫌。此外，关于何为非法也是需要进一步解释和明确的概念。

在赵春华案件中，学界支持赵春华无罪的观点也主要集中在上述非法持有枪支罪构成要件不明确之处。学界的理由主要集中于三个方面：第一，赵春华所持枪形物并非《刑法》第128条非法持有枪支罪之枪支;第二，非法持有枪支罪中的“非法”要件指的是违反整体法秩序，赵春华的行为并不与整体法秩序相冲突，因此不符合“非法”要件;第三，赵春华存在对枪支的认识错误而不具备犯罪故意从而可以阻却犯罪，且赵春华具有不可避免的违法性认识错误也可以免除处罚。本文也主要将从上述三个方面出发，研究赵春华案中的法律解释与适用问题。

2 非法持有枪支罪之“枪支”要件

刑法中涉枪犯罪很多，除非法持有枪支罪外，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、走私武器罪等都与枪支有关。但《刑法》却并未对枪支作出明确规定，按照法律解释的方法，对于刑法中的用语，如果其他法律有规定的，就应当按照其他法律的规定进行理解。在法律体系中，关于枪支的法律主要是《枪支管理法》，其第46中规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”除《枪支管理法》外，根据公安部2001年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称“《工作规定》”）第3条的规定及刑事科学技术专业人员进行实验得出的数据可以得出认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16 J/cm2的结论。但根据公安部2008年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《枪支鉴定判据》）第3条的规定，只要非制式枪支的枪口比动能大于等于1.8 J/cm2，就判定其具有致伤力。本案对枪支的鉴定正是以《枪支鉴定判据》作为标准的，但适用这一标准是否合理，学界存在着一定的争议。

车浩教授认为虽然从法律位阶上看，《工作规定》和《枪支鉴定判据》是公安部内部文件，位阶低于《枪支管理法》，但是法院参照适用上述规范，也是合法、必要且合理的。而陈兴良、劳东燕、江溯等大部分法学教授则认为不宜以1.8 J/cm2这一标准来认定是否属于枪支，原因在于这一标准过于严苛，一方面将导致刑法打击面过广，另一方面也会导致公众对规范的不认同，从而降低法律的权威性。笔者较为认同后一种观点，原因有二。首先，根据《立法法》的法律优先原则，下位法与上位法相抵触时，应当适用上位法的规定，因此当《枪支鉴定判据》规定的枪支标准不合理地限缩上位法《枪支管理法》规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准时，应当适用上位法的规定。再次，《立法法》在法律保留原则下，明确规定犯罪与刑罚相关的事项只能制定法律，尽管《刑法》未明确规定枪支的认定标准，但由于枪支的认定关乎此罪的构成，确定枪支标准的仍然应当是法律而不能仅仅是公安部的规章乃至内部性文件，否则，将实质上违反法律保留原则，从而可能损害公民的基本权利。其次，非法持有枪支罪作为持有型犯罪，针对的本就是尚未发生实害结果的抽象危险，如果还对其施加过于严格的标准，即使刑法过于严苛，也难以得到公众认可从而降低刑法的权威性。正如劳东燕教授所说，将枪支的认定标准放得过宽，必将使立法上对公共安全的危险推定，丧失经验层面的事实基础作为支撑。故笔者认为，此案中枪支的认定应以《枪支管理法》第46条规定为标准，具体的动力标准则可以参照以前在《工作规定》中的16J/cm2，赵春华所持枪支是远未达到此标准的。

3 非法持有枪支罪之“非法”要件

《刑法》中非法持有枪支罪还规定了“非法”这一要件，对这一要件的不同理解同样可能导致对赵春华案不同的态度。车浩教授认为，非法之“法”，不是指某一成文的法律法规，而是指整个法秩序。法秩序的内涵是相当广泛的，除成文法律法规外，社会历史习惯、善良风俗、公众的法感情等都构成法秩序的内涵。“非法”作为一项开放性兜底性条款，能够容纳各种“非法”要素，来对具体的行为进行实质违法性的筛选和判断。从这个层面讲，摆射击摊位并不违反法秩序，原因在于射击游戏是中华民族一项源远流长的娱乐项目，早已为广大民众所接受并喜欢。公众在现实生活中看见射击摊位也并不会感觉受到威胁而恐慌，因此这一行为也就不属于违反整体法秩序的行为，从而不满足“非法”这一构成要件。反过来想，如果不将这种娱乐性的街头射击行为视为法秩序可接受的行为，那中国众多在街头摆射击摊和在射击摊射击过的人，都有构成非法持有枪支罪的嫌疑，因为每一个射击过的人在当时都事实上支配着枪支而可能构成非法持枪罪，这种结论显然是荒谬的，不仅公众不可能接受这样的司法结果，这种结论也违背了法不责众的原理。此种情形下，我们应该反思是否是法律解释出了问题，而不能机械适用法律。

将非法持枪罪中的“非法”要件解释为违反整体法秩序，是可以从诸多经典刑法理论中找到依据的。比如规范性的行为人类型理论，通过类型化某些犯罪的行为人，将一些明显不符合大众心中该罪“行为人”的人排除出该罪的惩罚范围。又比如社会相当性理论认为，凡是为社会历史习惯或一般人的道德观念所接受的行为，都具有社会相当性。在此案中，赵春华便明显不属于大众心中非法持有枪支罪的典型行为人，且其摆设气球射击摊的行为也能够为大众的道德观念所认可，故应当排除出非法持有枪支罪的惩罚范围。

4 赵春华案中的“认识错误”

所谓认识错误，就是主观上对客体产生了错误的认识。刑法上的认识错误包括构成要件事实认识错误和违法性认识错误，前者可以阻却故意，后者则可能阻却责任。

（1）构成要件事实认识错误。

刑法上的“枪支”属于规范的构成要件要素，法律上对枪支的判断是非常专业的，需要专门的鉴定机关进行鉴定方可得出结论。赵春华案辩护人在二审中提出赵春华对枪支存在认识错误，从而排除主观故意的主张。二审法院以赵春华明知该枪形物具有一定的致伤力和危险性，且不可通过正常渠道购买获得而擅自持有认定赵春华具有主观故意。但法院的这一认定显然是站不住脚的。首先，具有一定的致伤力和危险性与《枪支管理法》第46条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉知觉”是存在巨大差异的，其次，赵春华的枪支是从之前摆射击摊的人处购得，也不属于非正常渠道。并且，有人发现2016年河南信阳市新县法院还曾在网上公开拍卖可发射BB弹的“玩具枪”，而根据公安部的标准，这种“玩具枪”就是枪支。由此可见，按照公安部的枪支标准，普通人会对枪支产生认识错误是很正常的，应当考虑赵春华可能存在的对枪支的认识错误，从而可能排除主观故意，阻却犯罪。

（2）违法性认识错误。

上文已经讨论过摆射击摊的行为本身并不是“非法”的，且赵春华对枪支存在认识错误。退一步看，假设这种行为是非法的，赵春华也满足了非法持有枪支罪的所有构成要件，那也仍需要考虑赵春华对这一行为违法性存在认识错误这一情形对是否构成非法持有枪支罪的影响。存在违法性认识错误的场合，并非必然能得出无罪的结论，还需要考察错误的可避免性。即对不知法者，我们应当考察其知法的可能性。如果本案中赵春华认为自己持有枪支经营射击摊的行为并不违反法律法规的规定，基于赵春华的社会地位和个人地位，一方面其认识能力有限，另一方面，从外行人领域的平行评价来看，一般人也都不会认为摆射击摊的行为是违法的，否则大家也就不会接受并参与街头射击摊的射击游戏。此案后公众对其一片哗然的态度也可见一斑。此外，《枪支管理法》第47条也认可单位和个人为开展游艺活动配置口径不超过4.5毫米的气步枪，由此，便有充分的理由得出社会一般人都难以避免产生这种违法性认识错误的结论。因此，赵春华确实存在着不可避免的违法性认识错误，法院应该免除对其的处罚。

5 结语

法律应当与人们的正义直觉相一致，这样才能提高法律的权威性，增强公众度法律的认可。虽然有学者认为本案引发巨大反响其实并非司法不公，而是平时执法不严的结果，如果一贯严格执法，让公众意识到摆气球射击摊就是违法行为，本案判决也就不会遭到民众的质疑。这样说固然有一定道理，但法律不应过于严苛，射击游戏作为历史悠久的娱乐活动，与法秩序并不冲突，不宜被施加过于严格的监管措施。因此在本案中，司法機关只有巧妙运用法律解释的方法，融入对社会经验的考量，才能更好地实现司法正义。法律的解释本就是极具技巧性的，它需要结合各种法律理论，考虑社会、历史背景，来对法律的目的和内在含义作出最恰当的解读。在赵春华非法持有枪支案中，一审、二审法院显然都没有能够真正做到理解法律的内涵、准确解释法律，才导致所得出的判决受到公众普遍质疑的结果。事实上，从法教义学上来分析此案，无论是从枪支的标准、非法的内涵外延还是行为人存在的认识错误，都可以得出当事人无罪或者免除处罚的结论，从而使得法理与人情相统一。在法治时代逐渐来临的今天，我们更应该把我好法教义学的精髓，掌握法律解释的技巧，结合社会现实来解释适用法律，推动中国刑法乃至整个法治的进步。

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