非法证据排除的适用范围及现实规制问题研究

(上海海事大学法学院 上海 201306)

随着依法治国步伐的不断行进，司法机关所掌握的公权力被更多的公众所敬畏，这同时是公众对法律本身的敬畏。因此，侦察机关不能因为取证难的现状便放任非法取证行为的发生。为了彻底杜绝冤假错案的发生，我国非法证据排除的立法及监察机制日益完备。

一、非法取得证据的排除范围

(一)肉刑。所谓“肉刑”，是以国家强制为后盾，司法机关对犯有某种罪行的人处以“断肢体、刻肌肤、终身不息”的刑罚。案例：念斌投毒案。警方在调查取证期间，为了让念斌说出所谓的“真相”，念斌曾被办案人员用竹签往他的肋骨之间插，用小榔头垫书敲他，“隔山打牛”，让他痛不欲生。这对人权的践踏，也是对我国司法公信力的践踏，司法不公、草菅人命就是最大的司法腐败，必须严令禁止。

(二)变相肉刑的认定。按照最高人民法院、最高人民检察院出台的司法解释，变相肉刑应当包括造成肉体剧烈疼痛和精神痛苦两种类型。变相肉刑主要有以下几种形式：

1.肉体无痕迹的变相肉刑：实践中，使用冻、饿、渴、晒、烤等突破人体生理极限的手段，或者连续若干小时不间断审讯，往往会使得被询问者身心俱疲，被询问者为了能够脱离身体与精神的折磨，选择做出或真或假的表述，那么此时获得的证据是必须要予以排除的。我国司法实践中，连续审问时间如果太长，会使被询问者身心俱疲，但是如果时间太短，则难以突破被询问者的心理防线，会出现取证难状况的出现。因此对于两者的平衡，笔者认为可以参照非羁押状态的规定，最长不超过24小时，且给被询问者必要的吃饭休息等时间。但是对于一些老弱病残或有特殊身体状况的被询问者，应根据体检报告及实际情况缩短单次审讯时间、增加审讯间隔的休息时间等。

2.引诱、欺骗：在实践中，引诱与欺骗两种手段往往相互交织，且通常通过欺骗手段来达到引诱目的。笔者认为，虽然存在取证难的现实情况，而且我国司法实践中往往对“引诱、欺骗”得到的证据不予排除(情况严重的除外)，但是不能因为取证难便不讲究方式方法。司法公正不仅仅体现在实体正义，也表现在程序正义，取得证据的手段与方法同样重要。

3.威胁：使用威胁的方式进行刑讯逼供往往会使被询问人承受巨大的精神压力，从而做出违背其真实意思的供述。笔者认为，界定威胁程度的关键在于是否违背了被询问人的真实意思表示。如果只是程度轻微并没有违背被询问人真实意思表示的威胁，可作为效力有瑕疵的证据予以适用。而一旦给被询问人造成巨大的精神痛苦，且违背了被询问人真实的意思表示的供述，应当作为非法证据予以排除。

(三)不在正当关押地点期间的证据排除问题。《刑事诉讼法》第83条要求拘留后24小时内送到看守所；之后讯问必须在看守所进行。笔者认为，尽管在实践中，有时会将犯罪嫌疑人带至偏远地方关押讯问，或者直接在侦查机关办案区域讯问，甚至有一些犯罪嫌疑人在被刑事拘留后并未被及时送到看守所。犯罪嫌疑人做的有罪供述不是在看守所做出的，而是在办案场所做出的。但是仍然要坚决贯彻落实对不在正当关押地点期间的证据的排除，最主要的原因是一些非正当关押场所并没有完备的录音录像及现场采集设备，可能以一种隐蔽的难以取证的方式进行刑讯逼供。

(四)重复自白的可采性问题。如果第一次询问时对被询问人使用了刑讯逼供的方式，那么接下来若干次的询问究竟连通第一次的非法证据一并排出还是可以继续适用？我国学界目前主要有三种观点：第一种观点认为应当一排到底，即只要前面存在非法取证，则后面的重复供述就全部排除；第二种观点认为应“单个排除”，即哪一次是非法取证就排除哪一次的证据，其他的供述不排除；第三种观点认为应“同一主体排除”，即侦查机关有一次刑讯逼供行为，侦查机关取得的所有供述就都排除，到审查起诉阶段，因为消除了被告人的心理影响，检察机关的供述笔录可以采用。①

二、非法证据排除的现实规制

(一)确立任何人不得强迫自证其罪原则。《中华人民共和国宪法》第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；国家尊重和保障人权。人权是宪法规定的基本权利，犯罪嫌疑人、被告人的人权亦应得到尊重与保障。笔者认为司法机关应摒弃“口供为王”的陈旧观念，重调查取证，加强刑侦技术，达到真正提高破案水平的目的。同时，口供的真实性不稳定，容易出现虚假口供，因此不应过度依赖口供，而应“重证据、轻口供”。

(二)规定非法证据排除的证据规则。刑讯逼供的最终目的是取得定案的证据，因此只有规定凡是以刑讯逼供取得的证据均不得作为定案的依据，才能从根源解决刑讯逼供问题。因为刑讯逼供行为大多发生在隐蔽性、私密性较高的审讯过程中，因此由辩方取证难度较大，所以由检查机关调查举证的规定是符合司法实践现实合理性的。②

(三)监督制约机制系统完善

1.控制犯罪嫌疑人人身的限制。《刑事诉讼法》第八十三条规定：拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

2.强化权利告知义务。注意权利保障，保障犯罪嫌疑人、被告人会见律师的权利。在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，应全面告知其法定诉讼权利，应将讯问的时间、地点及讯问人员的姓名等情况一并告知犯罪嫌疑人，实践中一些侦查机关制作并发送权利告知卡片的做法值得推广。

3.明确讯问场所。如前文所述，在非正当场所进行讯问，由于缺乏录音录像等设备要求，为刑讯逼供留下了滋生土壤。因此根据《刑事诉讼法》第一百一十六条及一百一十七条的规定，“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”

4.强化检查机关的侦查监督权力。检察机关应经常介入侦察机关的侦查过程，派员参加某些强制侦查活动，检察院可以确认明显不当又无正当理由拒不接受检查监督建议的侦查行为无效，要求其更换人员补充侦查，必要时也可以自行侦查，以警戒未来的侦查活动。

【注释】

① 陈光中，郭志媛.非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角[J].法学杂志，2015,01.

② 闵春雷.非法证据排除规则适用问题研究[J].吉林大学社会科学学报，2014,07.