债务免除新构

(西北师范大学 甘肃 兰州 730070)

一、问题的提出

甲赠与给乙10万元。同时，丙免除丁的金钱债务10万元。甲乙之间是赠与合同法律关系，如果合同完全履行的话，乙将获得10万元的财产性利益。与此同时，丙丁之间有一个债务免除行为，丙免除了丁的10万元，使丁免于10万元的财产性损失，间接地看，丁也获得了10万元的财产性利益。以上两则案例可以等同看作是乙与丁无偿获得了10万元的财产性利益。

现在给两个案例增加相同的案情，甲赠与给乙10万元，在没有给付10万元之前，乙故意杀害了甲的父亲。丙免除丁的金钱债务10万元，丁也故意杀害了丙的父亲。但这两则案例甲丙的处理方式会有巨大的差异。案例一中甲可以依据我国《合同法》192条第1款行使赠与合同的法定撤销权，撤销其对于乙的10万元的赠与合同，结果是乙将丧失10万元的财产性利益；案例二中，如果将债务免除的性质界定为单方法律行为，那么其免除的意思表示到达丁将会产生相应的法律效果。那么丙不能撤回其对于丁的10万元债务。上述案例中乙和丁都无偿获得了10万元财产性利益，乙丁也同时给予了甲丙的父亲人身伤害，但案例的处理方式却是截然不同，赠予合同与债务免除属于不同的法律制度，因此，才会出现不同的处理结果。同时它们也是相似的法律制度，案例二中丁也无偿获得10万元的财产性利益，其行为严重伤害了丙的父亲，丙不能撤回债务免除行为使其权益免于丧失，按照类比推理，显然不符合民法中的公平原则，因此，有必要探讨债务免除的法律性质来更好地适用法律。

二、债务免除性质的界定

(一)债务免除的一般界定

我国《合同法》第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”从该法条并不能看出债务免除是否要求债务人的同意，所以，在司法实践中形成了债务免除的学说来定位债务免除的性质以满足司法应用。关于债务免除在学说上一般存在下列三种观点：

观点一：单方行为说。此种观点认为债务免除是一种单方法律行为，依据债权人的单方意志就可以成立并生效。日本及其我国台湾地区采用此观点，《日本民法典》第519条规定：“债权人对债务人表示免除债务的意思时，其债务消灭。”史尚宽先生认为：“免除谓以债权之消灭为内容之债权人之单独行为，因使债权消灭为目的之意思表示而成立，故为法律行为。不以债务之承诺为必要，故为单独行为。”王利明教授认为：“所谓免除，是指债权人基于其单方行为，免除债务人的全部或部分的债务，从而导致合同权利义务全部或部分地消灭”。崔建远教授认为：“免除，是指债权人抛弃债权的单方行为”。

主张债务免除是单方行为的主要理由：首先，债务人被免除债务，不过是债权人抛弃债权的间接结果，即债务人而受利益，就没有征得其同意的必要。其次，债务的免除是一种处分债权的行为。债权本身具有处分权能，由此可以由债权人通过债务免除而做出处分。

观点二：是契约说。债务免除作为债务消灭的一种方式，其可以追溯到罗马法时代，近现代法律保留的债务免除制度，不出罗马法的原则与范围。孔祥俊先生认为：“从理论上说，主张免除为契约更为有理，只不过对债务人的同意方式可以做更宽泛的理解，即只要没有使免除不生效的行为，如履行债务，就可以视为同意”。

主张债务免除是契约说的主要理由：首先，债权系债权人与债务人之间之特定法律关系，与物权为直接支配物之权利者，应有不同。因此忽视债务人之意思，依单独行为而发生债权消灭之效果，即属于不当。其次，债务系债权人和债务人之间特定的法律关系，债务系相对义务，不应忽视债务人的意思，债权人免除债务人的债务系一种实惠表现，实惠不得强加于人。最后，债权人免除债务人的债务，必有其一定的动机或目的，因而不能断定债权人的免除一定不会有损于债务人的利益。并且，债权并非皆可抛弃，如在德国法上将来债权中，亲属或夫妻间对于未来生活费请求权不得抛弃，又如工人的工资请求权及患病继续支付的工资请求权不能抛弃，否则其放弃不发生效力。

观点三：是修正的单方行为说。其认为债务免除为单方法律行为，并附加了一个具体条件——当债务人明确拒绝是不发生债务免除的效力，以《意大利民法典》为例，其1236条规定：“债权人免除债务的意思表示的通知送达债务人时，发生债的消灭，但是被通知的债务人在适当期间内不愿意接受该意思表示的，不在此限”。此种观点和契约说的出发点是一样的，都是充分尊重债务人的意思表示，债务人不反对的构成要件和债务人同意的构成要件也是相似的，因此其与契约说的司法实践几乎一致。

(二)债务免除性质评析

首先，上述三种学说以不同的角度出发认定债务免除的法律性质。单方行为说以债权人的角度出发来认定债务免除的性质，债权人将自己的合理利益转让给债务人，是处分行为，债务人立即获得该债务，但我国民法学界通说并不承认处分行为和负担性的区分，债务免除直接适用处分行为的规定不符合法律逻辑。反之，契约说主要以债务人的出发点认定债务免除的法律性质，只有债务人同意才能发生债务免除的合意，将债务免除作为负担行为来评价。其优点是尊重对债务人意愿。蒙田说过：“赠与的本质包含野心和特权，而受赠的本质包含顺从”，随着社会多元化的发展，部分人债权人的免除行为都带着功利、目的性，很多情况下都给债务人带来一系列社会负担，使得债务人反增其累。

其次，单方行为说认为债务免除是债权人的抛弃债权的观点并不严谨，此观点是将债务免除和抛弃物权对比来看，但物权与债权两者是两种完全不同的民事权利。第一，物权是绝对权，其义务主体是除物权人以外不特定的第三人，而债务免除是双方法律行为或多方法律行为，其义务主体是具体、明确的债务人，因此抛弃物权无需其它相对人同意，试想抛弃物权要获得每个人的同意，也不可能实现；而债务免除中抛弃债权需要债务人的同意可以实现，也有必要实现。第二，债权与物权的内在结构不同才决定了这种外部差别，在物权关系中主体的特权和利益因素是首位，在债的关系中义务和负担是决定性的，因此，债权免除应该充分考虑债务人的意思，而抛弃物权则不需要。

再其次，单方行为通说认为其债权人向债务人做出债务免除的意思表示，一旦做出，便不可撤回。而契约说需要经过意思表示的过程，债权人难免会有粗心大意，留有部分余地，对于债权人而言有益无害。同时，采取契约说还是单方行为说是一个价值衡量问题，要么尊重债权人的处分权能，要么尊重债务人的自愿性，貌似两者相互矛盾，但实践中契约说完全可以将单方行为说包容进来，实现单方行为说的全部效果。支持单方行为说的理由之一是债务人不接受其债务免除不符合情理，这一观点并不成立，如果债务免除行为符合债务人的利益，哪个债务人会拒绝？债务人接受债权人让与的意思表示后，就实现了债权人抛弃债权的结果，也会符合情理的；对于其余两个单方行为说的理由相似，如果符合债务人自己的权益，债务人是会做出同意的意思表示，债务免除就发生了处分行为、债权的抛弃行为的效果，同时契约说也能尊重债务人的意愿。因此单方行为说的理由不成立，也不符合时代发展。采用契约说更能调和债权人、债务人的法律关系。

最后，修正单方行为说和契约说貌似不同，但其都尊重债务人的主观意愿，司法应用几乎相同，唯一不同的是修正单方行为缺乏对债权人利益的考量。不论采取哪一种立法例，都无妨碍尊重债务人的自愿性。

通过上述的分析，我们可以看出契约说是我国民法典立法的最佳选择，但将债务免除问题停留在讨论的其法律性质、考虑两种学说的差异、并论证其不足阶段，对于法律适用没有太大的意义，也不能满足现实司法实践的需要。随着社会商品经济的日益发展，人们之间存在着各种交易和社会关系，债务免除只是债务消灭的一个原因，采取契约说必然要建立相关具体法律规则，如何让债务免除作为一种具体制度存在并发挥作用，有必要对比其他相应的制度来建立具体规则。前文所举的两个例子可以看出来：债务免除和赠与合同非常相似，他们具有很多共同的特点，下面详细叙述。

三、债务免除与赠与合同的关系

通过上述债务免除法律性质的分析，可以看出债务免除宜认定契约说最符合民法理论以及当事人的利益衡量，债务免除是赠与合同。参考外国立法例，德国是典型的契约说国家，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为：“免除(变更法律情况的消极承认也是这样)作为处分通常基于正当理由，即基于因果约定。这里常常涉及的是赠与。”《德国民法典》中将法律行为严格区分负担行为和处分行为，赠与合同是负担行为，而债务免除是处分行为，而债务免除只是赠与合同的执行而已。崔建远教授认为：“赠与的内容：(4)债务的免除(如赠与人将受赠人所欠的100万元人民币免除)。”前文崔建远教授认为债务免除是单方行为，而此处又将债务免除认为是赠与合同，前后明显矛盾。刘家安教授认为：“由于国内学者主要主张债务的免除，因此，不能承认债务的免除为合同，而赠与只是债务免除的一项原因。”

从上述主张可以看出债务免除是赠与合同。但确定两个法律概念的界限，宜从它们的特征讨论，下面文章先对比赠与合同与债务免除的特征。

首先，赠与财产。通说认为赠与合同债务人收益不仅是受赠人财产的积极增加，还包括财产的消极减少，赠与合同的标的不只是有形财产，还包括财产性利益、权利，债务免除是债权人将债权无偿债务人，导致债务人财产的消极增加，其与赠与合同特征相一致。其次，给予是无偿的。通说认为赠与合同是无偿的，债务免除是债权人转让给债务人，导致债务人的债务关系消灭，所以债务免除是无偿的，史尚宽先生也认为债务的免除也是无偿的。在民法中赠与合同是单方行为还是双方法律行为是有争议的，其主张赠与合同是双方法律行为的主要原因是“恩惠不得强施”，该原因与债务免除契约说的原因也是相同的，赠与合同适用合同法的意思表示理论，合同成立以债务人的意思表示为构成要件，采用契约说，债务免除也是以债务人的同意为成立要件，只不过债务人的同意应当包含默认的方式。从以上分析可以看出：债务免除的特征与符合赠与合同的特征非常相似，因此，债务免除行为宜认定为赠与合同中债权人向债务人赠与债权的情形，类推适用赠与合同的规则。

依据债务免除的契约说，分析前文所提到的案例来验证其适应性，案例一中甲可以行使法定解除权，撤销其赠与的10万元，来达到平衡其利益。将债务免除认定为赠与合同，案例二中，丙可以行使我国《合同法》192条第1款规定的法定解除权，实现对丁的惩罚，将其对于丁的10万元债务免除撤销，避免财产的不得当处理。将上述两则案例如此处理能够合理解决文章提到的类推适用导致的不公平、不合理问题，也有利于债务免除与赠与合同体系统一。

要想检验债务免除是否适用赠与合同的法律规则，仅凭上述两则案例难以自圆其说，将债务免除作为赠与合同并适用其具体规则，需要严格地按照两者法律特征、差异来构建债务免除的法律规则。

四、构建我国债务免除制度的适用规则

针对上文中债务免除为单方行为说的缺陷，采用债务免除为契约说，既能对债务免除中债权人的合法权益进行保护，又能尊重债务人的意思自治，为了更好地将债务免除适用于司法实践，下文试着通过参考赠与合同规则来构建债务免除的具体法律制度。

传统意义上债务免除是单方法律行为，本文合理借鉴外国立法例和本国司法实践，将债务免除认定为债权人将其债权赠与债务人，债务此时发生了债务的混同而债务消灭，因此，债务免除的构造为：债务免除=赠与合同+混同，债务免除是由赠与的法律行为和混同的法律效果所构成，即债务免除适用赠与合同和混同的法律规范。上述这种法律构造(债务免除=赠与合同+混同)，文章将债务免除分解成赠与合同和混同，债务免除适用赠与合同和混同的规则，因此其可以退出债消灭的原因，也可以保留，其并不影响债务免除的司法适用。

(一)债务免除的行为

债务免除的行为是赠与合同，那么其适用合同法的相关规则，但债务免除是债权人赠与其债权给债务人的合同，也有自己的特点，于是债务免除也具有债务免除法律适用的特殊性，即债务免除不能完全适用《合同法》中的相关规则，下面先讨论债务免除的一般适用规则。

1.债务免除适用合同法

(1)债务免除的成立与生效必然符合意思表示理论，同时也遵循意思表示解释的相关规则。按照单方行为说的观点，债务的免除就是单方法律行为，一旦作出免除债务的意思表示，便会生效。但依据契约说的观点，债务免除是赠与合同，即债务免除以双方当事人的意思表示的完全一致而成立，但如果强调债务人对于承诺的方式也是明示的，会加重债务人承诺的要求、也带来不必要的麻烦，更不符合司法实践。因此，法律上应该承认债务免除中债务人的承诺方式的多元化，将债务人默认或不反对作为其承诺的方式之一。

(2)债务免除是赠与合同。既然债务免除是赠与合同，那么它应适用合同法理论，同时债务免除是有名合同，那么也应该适用其特别规定，债权人享有我国《合同法》192条规定的赠与合同的法定撤销权。债务免除是单方法律行为时，一经做出，即刻生效且不可撤回，如果债务人符合债权人的期许，债权人自然不会撤销其债权，但现实生活复杂多变，部分债务人可能会侵害债权人及其亲属的合法权益或者不依照债权人的有意愿履行义务，如果发生了我国《合同法》192条条规定的情形，不允许债权人行使撤销权，则债务的免除显失公平，也不符合天理人情，更不能与赠与合同的制度体系相协调。因此，债务免除债权人应适用赠与合同的法定解除权。而按照债务免除是单方行为说的话，债权人不能行使赠与合同的法定解除权，便不能充分保护债权人的合法权益。

(3)债务免除是无偿行为，债权人将自己拥有的合法债权赠与债务人，债务免除就是典型的无偿行为，债权人不能以债务人的相对给付行为作为债务免除的对价。

(4)债务免除是诺成合同，梅因在其《古代法》中指出：“在要物契约的情况下，送达作为预约主体的物时，才产生同样地结果”而债务免除不以交付标的物为前提，其合同效力依债务人的承诺成立并生效，所以债务免除也是典型的诺成合同。

(5)债权人瑕疵担保。一般情况下，并不要求债权人保证其债权的完整性，只有当债权人保证其债权的完整性时，才要求债权人的瑕疵担保。债权人免除的债权必须是完全债权，不能有抵押，质押等瑕疵。

上述债务免除的规则是参照合同法的规则建立的，但债务免除亦具有独特的性质和特点，不能完全适用合同法中的规则，因此，债务免除仅适用合同法中的部分规则。下面就债务免除的独特适用讨论。

2.债务免除不适用赠与合同规则部分

(1)债务免除不适用我国《合同法》186条规定的赠与合同的任意撤销权。在赠与合同为实物时，交付是履行赠与合同义务的重要节点，一旦交付之后，债权人便丧失了赠与合同的任意撤销权，但债务免除中，债权人与债务人一旦达成赠与的合意，其赠与合同立刻成立并生效，实现债务免除的结果，不会出现履行的情况，因此债务免除不能适用实际交付的规则。同样的道理，债务免除不适用合同法中债务履行的相关规则，如：《合同法》110条。

(2)我国《合同法》195条。规定：“赠与义务的免除赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”赠与合同规定了债权人由于自身原因，不能履行合同时的救济机制，但债务免除并没有债务履行的过程，因此，与上述理由相同，债权人不会出现履行的情况，因此，债务免除中债权人不会拥有相应的救济功能。

(3)债务免除不能适用《合同法》中违约责任。首先，债务免除的无偿性决定了债权人不承担违约责任，其次，债务免除一经合意便会产生债务消灭的结果，即债务免除不可能出现迟延履行、不能履行、瑕疵履行的违约行为，因此，债务免除也不适用违约责任的规则。

(4)债务免除不适用《合同法》中的担保和保全制度。《合同法》中的担保制度与保全制度是为积极保证债权人债权实现而设定的，而债务免除是债权人无偿将其债权赠与债务人的，一经当事人合意便发生实际效果，因此，债务免除不适用担保制度与保全制度。

分析债务免除不适用我国《合同法》第168条、第195条、违约责任、担保与保全制度的原因，其主要是由赠与合同的标的和性质决定，如果赠与合同中赠与的标的是实物，那么交付是一个非常重要的节点，才会产生了我国《合同法》第186条和195条的救济机制，而债务免除不需要交付，债务免除的成立与生效依据当事人合意而生效，因此不适用《合同法》第186条和195条的救济机制。从上述例证便可得出债务免除法律适用的特点：第一，债务免除作为一种合同，不需要实际履行，只要经过双方当事人合意，便可以发生债的消灭。第二，债务免除的即时性。当事人达成合意之后，便立即产生了债消灭的结果。

上述债务免除的法律适用是具体分析，主要是验证债务免除适用合同法的具体法律规范是否有障碍，下文构建债务免除在司法应用中的一般规则。采用契约说的立法例可能将债务免除明文规定为赠与合同也可能只认可其是契约，而未明确规定，分析如下：

第一种情形：学说上将债务免除的法律性质认定为契约说，法律明文规定债务免除是赠与合同，当法院遇到债务免除相关的案件时，依据上述论证，法院直接适用合同法的一般理论及其赠与合同的具体规则为原则，不适用相关规则为例外，包括：债务的不能履行、违约责任、任意解除权、穷困解除权、违约责任，合同的保全制度、担保制度。

第二种情形：法律没有明确将债务免除规定为赠与合同，学说上债务免除的法律性质是契约说。司法实践中，法院应以填补法律漏洞的方式来裁判债务免除相关的案件。卡尔·拉伦茨教授认为：“填补开放的法律漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之行为行之。取向于“事物的本质”也是一种可能的方法。类推适用系指：将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件”。梁慧星教授认为：“所谓类推适用，是指法官受理的案件在法律适用上未有规定时，采用类似案件的法律规则裁判案件。”如果制定合同法及其相关规范时没有将债务免除归入到合同法的具体规则当中，那么法院在司法实践中没有具体的法律规范可以供适用，这种情形属于典型的法律漏洞，是法律解释学的问题，民事案件法院又不能拒绝裁判，只能按照“类似案件相同处理”的原则来处理债务免除的相关案件，上文第三节论证可以看出：赠与合同和债务免除的共同点，符合类似案件的条件，因此司法实践中法院类推适用合同法的相关规则，具体的法律规则与第一种情形相同。

(二)债务免除的结果

债的混同是债消灭的原因之一。债务免除是债权人与债务人达成赠与债权的合意，债权人赠与债权的意思表示到达债务人之后，债务人做出接受赠与的承诺，债务人同时具有相应债权和债务，发生了债的混同，债务免除生效，于是债归于消灭。

五、结语

民法生活复杂多变，加上法律制度的滞后性，任何一种制度都能不能长久的屹立于民法之中，唯有及时更新相应制度，使得法律与实际生活不要脱节太久，债务的免除按照修正的单方行为来看，其与契约说无异，都能满足社会生活，单方行为说致命的缺点是忽视了债务人的真实自愿，现实生活中无偿给予多带有其目的，为了给债务人带来过多的生活负担，有必要将债务人的真实意愿作为债务免除考虑的主要因素，采取债务免除为契约说，构建债务免除自己的法律制度，这样既符合情理也符合社会的发展。