对期待可能性引入的反向思考

2019-03-28

福建质量管理 2019年16期

(湘潭大学湖南湘潭 411100)

一、期待可能性理论来源

期待可能性理念最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯(thomashobbes)。霍布斯认为，如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情;或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。尽管霍布斯不是从责任阻却的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下:被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是:违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。故此，期待可能性理论应运而生。

二、期待可能性理论引入可能存在的问题

(一)理论背景与时代脱轨。该理论的产生是19世纪末的德国，当时的德国因为过度的追求世界领先地位，不顾国内劳动者的利益，肆意剥削，以致于广大劳动者的地位处于边缘化，在这种情况下，刑法作为一国的后盾法，基于对人性的怜悯以及对弱势群体的特殊照顾，于是便产生了期待可能性理论，也正是因为期待可能性所具有的人性光环，从而越来越多的国家得以效仿。可是时代的不同，理论适用也必然会存在困难。当今的德国、日本以前曾是期待可能性理论的倡导者，现如今渐渐的将其理论限制适用，可见，理论的适用必须考虑时代的背景。现如今经济高速发展，社会制度日益健全的中国如果仅仅是因为期待可能性所具有的那一点人性的光环而将其引入，笔者认为还是不合时宜的。因为人性的光环不仅仅是依靠期待可能性理论而产生，保障人权也可以通过其他的途径进行。

(二)哲学根基可能存在道德的风险。期待可能性的哲学根基是“相对意志自由”，即人决定行为时虽然受到各种因素的影响和制约，但这种制约并不能强使行为人只能做出唯一行为，从而行为人仍然有在一定范围内自由选择行为的能力。而意志自由往往与可供取舍可能性密切联系。可供取舍可能性指的是在行为人当时如果可以选择其他合乎道德的行为而没有选择，那么该行为人就必须要为自己的行为承担道德上面的责任。刑事古典学派认为人的行为是由意志自由所决定，而近代学派则认为人的行为是依靠环境等其他因素的影响而决定。由此可见，期待可能性理论是刑事古典学派的学说。可是任何犯罪在某种程度上都存在不得不为之的理由，如果一味的给期待可能性理论让步，势必会让社会陷入道德的风险当中。看似无期待可能之人在完全能够采取其他措施脱离窘境之时，却依然可以把自己的痛苦转嫁给无辜的公众，且并不因之遭受惩处，这是极其危险的。

(三)期待可能性理论概念不明确。概念的不明确容易导致理论适用存在困难，同时也会让人们难以对其内容进行客观准确的界定。同时期待可能性理论所具有的人性光辉还带有一丝伦理性和价值的相对性判断，这样一来，在司法实践中，每个法官都有自己心中评判正义的标准，如果期待可能性概念得不到明确，那么它会极易模糊刑法与道德的分界，势必冲击刑法规范的稳定性和国民的预测可能性。

(四)期待可能性理论可能有违罪刑法定原则。罪刑法定原则规定在刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。由此可见，罪刑法定原则强调的是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。也即行为是否被评价为犯罪，必须严格依照法律明文规定的入罪与出罪标准进行主客观统一的综合判断，表明了我国刑法对法律安定性、社会正义及人权保障并重的价值取向。而期待可能性是具体个案中的一种规范的评价标准，用来评价个案中具体的行为人在选择行为时的客观环境下是否有选择其他适法行为的可能性，其关注的是个体正义。但是期待可能性理论对个体差异和个案差异的关注确实实现了个案正义，但是假如对个案用期待可能性的规范标准来判断是否入罪，则会忽略对社会正义的关注，造成法律的不平等适用，损害罪刑法定原则所维护的法的安定性和社会正义与人权保障并重的价值。因此在对正义的价值取向上，期待可能性理论与罪刑法定原则存在不可调和的冲突。

(五)期待可能性理论的植入也会对我国现行的犯罪论体系造成直接的冲击。在德国的法律框架下期待可能性不是超法规的免责事由，日本刑法学主流的学说认为期待可能性属于超法规的免责事由，在英美刑法中不讨论期待可能性，它是坚决主张行为与犯意的一一对应，而不考虑超法规的免责事由，因为超法规的免责事由可能导致罪刑法定的破坏。在中国现行的四要件构成理论体系下，期待可能性很难有存在的空间。首先在我国犯罪构成要件中，各个要件之间具有一存俱存、一损俱损的特点，任何一个要件都不能单独评价犯罪，四要件之间彼此依存，同时具备才能成立犯罪。由此一来，期待可能性理论的存在就会对我国闭合的犯罪构成要件造成冲击，因为期待可能性理论本身具有一定的开放性与不确定性，将其置于我国犯罪构成之内，四要件之间的逻辑关系就会被打乱；其次在我国通说中，普遍认可刑事责任是行为构成犯罪之后形成的，行为人被判断为要承担刑事责任，必然是实施了被评价为犯罪的行为。将期待可能性理论置于犯罪构成之外评价行为人是否具有应受刑法评价的责任，也会出现行为构成犯罪之后，再根据认定犯罪之外的其他标准为行为人出罪的谬论；最后我国无论是在定罪的犯罪构成四要件理论之内，还是在量刑的犯罪构成四要件理论之外，都已经形成了我国独有的完整体系，尽管在实施时仍有漏洞需要我们进一步完善和弥补，但是盲目引入期待可能性理论不但无法解决我国体系中的漏洞，反而会遭到我国犯罪论体系的排斥。