民商事纠纷行政调解及其法治化重构

杜承秀

内容提要： 民商事纠纷解决实践中， 行政调解发挥着独特作用。 但源于观念、 体制、 机制等诸多因素制约， 其实践运行确遭遇着正当性备受质疑、 公正性难以保障、 权威性易遭贬损、 规范性可能被破坏等诸多窘境。 法治化重构民商事纠纷行政调解是摆脱窘境、 充分激发该机制应有社会功效的不二路径。 从基本原则、 适用范围、 运行程序、 调解协议的效力、 调解主持人的资格以及其与民事诉讼、 仲裁等纠纷解决机制的衔接关系等方面对民商事纠纷行政调解的法治化重构进行分析。

一、 问题缘起

民商事纠纷行政调解在我国有悠久历史。 资料记载， 西周官制中设有 “调人”， 《周礼·地官·调人》 称： “调人掌司万民之难而谐和之”， “调人” 就是专司调解事务的官员。 “据考证， 唐代时期，行政调解处理民商事纠纷十分经常并且产生了良好社会效果。”①冯卓慧： 《唐代民事法律制度研究》， 商务印书馆2014 年版， 第102 页。新中国建国至二十世纪九十年代初期， 缔约纠纷、 侵权纠纷、 侵犯特殊类型人权益纠纷、 权属纠纷、 民间纠纷、 事故责任认定和处理、 在某一特定历史阶段出现的某类民商事纠纷均可经由行政调解处理， 有学者指出， “行政调解是上世纪九十年代之前我国各级政府及其职能部门化解民商事纠纷不可或缺的重要手段”。②王光辉： 《中国行政裁决制度研究》， 河南人民出版社2000 年版， 第16 页。二十世纪九十年代中后期， 在 “诉讼中心主义” 思潮影响下， 诉讼被推崇为各类纠纷解决 “最正统” “最法治” 机制， 行政调解在民商事纠纷解决实践中的作用日渐式微。

新世纪伊始， 我国社会发展进入转型时期， 各类社会纠纷多发， 群体性事件时而突现。 基于社会纠纷讯即解决与和谐社会维护现实需求， “行政调解” 这一天然具有积极、 灵活、 便宜、 高效、彻底等特质的纠纷解决机制重现生机， 在民商事纠纷解决的实践中日愈迸发出旺盛活力。 党的十六届三中全会提出要实现 “司法调解、 人民调解、 行政调解” 三大调解有机结合的目标任务； 国务院《全面推进依法行政实施纲要》 明确各级政府及其职能部门要大力开展矛盾纠纷排查调处工作；《国务院关于法治政府建设的意见》 指出要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责， 完善行政调解制度， 科学界定调解范围； 中央综治委、 最高人民法院等部门联合发布的 《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》 高度肯定了包含行政调解在内的 “大调解” 机制建设的价值意义。 十八届三中、 四中全会就完善人民调解、 行政调解、 司法调解联动工作体系， 健全矛盾纠纷调处机制作出重要部署。

行政调解契合服务政府理念， 有助于政府职能转变， 同时顺应和谐社会建设诉求， 有利于加强党的执政能力建设， 提升国家治理体系和治理能力现代化水准， 得到国家强力推动和社会各界大力支持自在情理之中。 但纵观民商事纠纷行政调解境状， 一个不容否认的事实是——其依然是 “大调解” 架构中最突出的短板， 理由主要有二： 其一， 立法上看， 民商事纠纷行政调解机制法治化程度极低。 相对来说， 人民调解、 民事诉讼和仲裁等民商事纠纷解决机制， 均有相应的法律予以指引和规约。 其二， 实践上看， 行政调解机制的运行极为不畅。 有学者在对民商事纠纷行政调解机制运行实践进行深入调研后指出， “行政调解实践中乱像丛生， 问题很多， 造成行政调解实践举步维艰、障碍重重”。③韩舸友、 李毅： 《法治视域下行政调解进路选择与优化》， 载《贵州社会科学》 2013 年第5 期。探究这二者间的逻辑关系， 很显然， 行政调解机制法治化程度低下是造成其实践运行不畅的原因。 因此， 研究民商事纠纷行政调解的法治化重构， 具有重要实践意义。

二、 民商事纠纷行政调解的独特优势

“民商事纠纷行政调解” 并非是一个法律术语， 目前看也没能成为一个普遍使用的法学术语，它是对经由行政调解机制解决民商事纠纷现象的概括。 笔者将其含义初步描绘为 “行政主体对与自身行政管理领域或者职权事项密切相关的民商事纠纷经由调解方式进行解决的一种纠纷解决机制”。毫无疑问， “民商事纠纷行政调解” 是 “调解” 之一种， 与人民调解、 民间调解、 行业调解等共同构成 “调解” 术语的种概念。 其与人民调解、 民间调解、 行业调解等同位概念的根本区别在于， 行政调解的主体是享有法定行政职权、 履行法定行政职责、 从事公共管理和公共服务的行政主体。 正如文上所述， 新世纪以降， “民商事纠纷行政调解” 日渐成为 “大调解” 格局中不可或缺的生力军，而得到国家强力推进和社会各界大力支持， 追问其原因是因为其具有自身的独特优势。

（一） 基于纠纷解决方面的独特优势

相较于人民调解、 行业调解、 民事诉讼、 仲裁④“仲裁” 在本文中特指 《中华人民共和国仲裁法》 所规定的仲裁。等民商事纠纷解决机制， 民商事纠纷行政调解具有三方面独特优势：

1. 相较于人民调解、 行业调解等私权利纠纷解决机制， 其具有一定权威性和规范性。 民商事纠纷行政调解具有一定权威性。 民商事纠纷行政调解的主体是国家行政机关或者由法律、 法规授权的组织， 其对特定范围民商事纠纷的行政调解是代表国家进行的职权行为， 以国家权力为后盾， 由法律予以保障， 因而具有权威性。 民商事纠纷行政调解具有一定规范性。 行政主体对民商事纠纷的调解是行政权力行使的具体行政行为， 原则上说立法应该对民商事纠纷行政调解权力的行使设置边界， 明确程序， 规约该权力的具体运行。 虽然目前我国尚未能完全实现民商事纠纷行政调解的法治化， 但是， 一方面随着法治政府建设进程的推进， 民商事纠纷行政调解的法治化是必然的； 另一方面， 即使当下也绝非意味着民商事纠纷行政调解权的运行没有任何规制。 民商事纠纷调解是行政调解的一种， 隶属于行政行为范畴。 因此， 应遵循行政法治原则， 秉承正当程序理念。 况且， 在地方立法层面， 我国已有对民商事纠纷行政调解进行规范的地方立法。⑤例如： 2010 年四川省 《阆中市水行政调解实施意见》， 2010 年江苏省 《常州市审计局行政调解工作制度》， 2009 年北京市房山区 《关于经济合同争议行政调解工作的若干规定》， 2006 年河北省 《河北省劳动和社会保障厅关于成立劳动保障纠纷行政调解机构建立行政调解工作规则的通知》 等对行政调解特定类型民商事纠纷的启动方式、 调解程序、 期限等作出立法规范， 以引导和规约该机制的运行。而人民调解、 行业调解等私权利纠纷解决机制， 遵循私权自治原则， 立法虽可以对其进行宏观规约， 但调解的启动与否、 调解协议的达成与否、 达成的调解协议履行与否等关乎该机制实践成效的重要问题， 立法不可能作出强制性要求， 而只能由当事人自觉自愿。 所以， 比较而言， 民商事纠纷行政调解更具有一定权威性和规范性， 在行政主体主持下更利于促成当事人达成调解协议， 更容易实现业已达成的调解协议。

2. 相较于民事诉讼和仲裁等公权力、 准公权力纠纷解决机制， 其具有较大灵活性和高效性。 首先， 民事诉讼、 仲裁机制遵循司法行为架构， 在解纷机制的启动上， 遵循 “不告不理” 原则， 因此无法快速反应， 讯即消化业已发生的民商事纠纷； 其次， 民事诉讼、 仲裁机制强调 “两造对抗”，一般须双方当事人面对面展开充分辩论， 公开出示证据资料、 公开质证、 公开认证， 在查清事实、分清是非基础上， 援引准确妥适的法律准绳进行裁判， 这无疑将耗费大量成本。 更为糟糕的是， 可能因案件事实无法查清抑或因法律依据没能觅到而搁置裁判， 致使纠纷的解决遥遥无期。 而民商事纠纷行政调解的运行比较灵活、 便宜， 行政主体可积极主动地对与自身行政管理事项或者职权职责范围密切相关的民商事纠纷进行调解， 在事实方面， 不苛求查清一切事实， 只需要基本事实清楚即可； 在法律依据方面， 不苛求法律依据明确， 只要不背离法律原则、 不抵触强制性法律规定即可。无疑， 如此的灵活性必将大大提高纠纷解决的效益。

3. 相较于人民调解、 行业调解、 民事诉讼、 仲裁等民商事纠纷解决机制， 其具有一定专业性与针对性。 毫无疑问民商事纠纷行政调解属于行政行为， 是行政行为属概念的种概念。 基于 “权责法定” 这一最起码的行政法治原则基本内容的要求， 调解的范围必须限于 “与自身行政管理事项或者职权职责范围密切相关的民商事纠纷”， “如果一个民商事纠纷与行政管理领域风马牛不相及， 当事人就不可以付诸于行政调解， 行政主体也无权进行调解； 如果一个民商事纠纷其产生的原因、 解决的结果等与特定行政主体的行政管理职权存在着牵连， 那么原则上该民商事纠纷就可以由相应的行政主体进行调解”。⑥范愉： 《纠纷解决的理论与实践》， 清华大学出版社2007 年版， 第232 页。因此， 行政主体对民商事纠纷的调解， 并非由任一行政主体随意调解， 某一特定的民商事纠纷由该特定民商事纠纷领域的行政主管部门作为调解主持人， 具体从事调解工作的人员应该具有关乎该民商事纠纷所属领域的专业知识， 拥有解决该特定民商事纠纷的实践经验与业务技能。 而人民调解、 行业调解、 民事诉讼、 仲裁等纠纷解决机制的主持人并没有纠纷解决能力方面的法律要求， 也并不要求解纷人员具有特定民商事纠纷管理、 处理的实践经验和技能训练。 因此，相对来说民商事纠纷行政调解机制能够更专业地解决纠纷。

（二） 附加的独特优势

民商事纠纷行政调解所具有的附加优势， 使其相较于其他民商事纠纷解决机制更具有魅力， 优势尤为凸显。 这一附加的优势就是它具有倒逼功效， 该机制的确立及实践运行可以倒逼政府加速职能转变、 促进政府依法行政， 有助于加速实现政府治理能力现代化。

民商事纠纷行政调解虽是一种行政行为， 是行政职权的运用和行政职责履行行为， 但是其与行政处罚、 行政强制、 行政决定、 行政命令等刚性、 管制行政行为明显有别： 其一， 行政调解以快捷、 低廉的方式积极、 有效地解决民商事纠纷， 民商事纠纷主体申请行政调解或者行政主体依职权主动调解均无需当事人缴纳任何费用， 因此， 行政调解民商事纠纷是政府服务职能而非传统管制职能的一种体现。 有学者认为： “行政调解民商事纠纷契合现代社会服务型政府理念， 可以加速政府职能的转变”，⑦邓刚宏： 《政府法制机构牵头的行政调解制度——一个基于上海实证分析的视角》， 载 《华南理工大学学报 （社会科学版）》2017 年第2 期。笔者对这一判断完全认同。 其二， 行政调解民商事纠纷以当事人参与为其必要条件，充分完全尊重当事人意思自治是调解成功的关键， 因此， 行政调解建立在平等协商、 民主合作基础之上， 行政调解的运行过程也是行政民主、 行政公开制度践行和实现的过程。 其三， 行政调解对法律依据和事实根据的要求虽不过于苛刻， 但其作为行政职权行使和行政职责履行的行为， 也必须合法， 这里的合法是实质合法而非形式合法， “实质合法意指不违背法的原则、 法的公平正义理念，不违背法的强制性规定， 同时还应该符合伦理， 合乎实质正义和实质法治”。⑧卢守权、 赵景华： 《西方政府治理模式本土化： 逻辑框架与实现路径》， 载 《东南学术》 2017 年第2 期。行政调解要想成功，作为调解主持人的行政主体必须更加艺术地把握法律， 在情理、 法理、 事理之间拿捏分寸。 因此，行政调解的适用对行政主体的法治水准要求更高， 它考验和评价着政府的治理能力和服务质量， 无疑对政府依法行政能力的促进大有裨益。

三、 民商事纠纷行政调解实践遭遇的困境及原因

基于民商事纠纷行政调解自身特质， 其应该具有前述独特优势。 但我国民商事纠纷解决的实践中， 民商事纠纷行政调解的独特优势却没能得到发挥， 相反， 其实践却极为不畅， 在客观描绘民商事纠纷行政调解机制践行现状的基础上， 探究造成这一景状根本原因， 是克服障碍、 充分激发其独特纠纷解决社会功效的逻辑前提。

（一） 民商事纠纷行政调解实践遭遇的困境

民商事纠纷行政调解遭遇的困境可以概括为下述四方面：

1. 正当性备受质疑。 法治理念深入人心的当今时代， 任何公权力行为的行使必须有法律的明确依据， “法无明文规定不可为” 是公权力运行的基本准则， 也只有秉承着该基本准则， 公权力的运行才具有正当性， 公权力运行的结果也才可能被当事人接受与履行。 公权力运行于法有据不仅仅指某一公权力机关可以对某类事项具有管理权限， 而且需要立法明确具体的调解机构和合资格的调解人员， 以保证纠纷理性解决； 需要明确对行政调解不服的救济机制， 以平衡行政权与公民权的关系，防止行政调解权的蛮横霸道。 而我国现行立法大多仅仅规定某行政主体可以对某类民商事纠纷进行行政调解， 至于具体由何机构何人员进行调解、 当事人对调解不服如何救济等基本问题， 现行立法却并未作出较细致安排。 如此粗糙、 疏漏的立法规定显然无法为行政调解权运行的正当性提供根据。

2. 公正性难以保障。 只所以得出 “民商事纠纷行政调解的公正性难得到保障” 的判断， 是因为该纠纷解决机制缺乏起码的监督制约机制设置。 民商事纠纷行政调解大多数是行政主体附带的公权力行为， 是行政主体传统行政管理职能的附庸职能或者延伸职能。 我国现行立法对行政处罚、 行政强制、 行政命令、 行政许可等传统意义的行政管理行为均设置了较为科学、 理性的监督制约机制。监督制约机制的设置可以较大程度地保障行政处罚、 行政强制、 行政命令、 行政许可等权力的行使公开、 公正， 从而也较好地保障了这些权力行使结果的公正、 合法。 而针对行政调解， 现行立法却缺乏起码的监督制约机制设置， 一方面违背了 “公权力行为须受到监督” 这一基本法治原理， 同时也无助于国家治理体系和治理能力现代化实现， 正如有学者所言： “权力运行的监督作为政治体制改革的主要内容之一， 对国家治理体系现代化的推进及良性互动相当关键”。⑨刘以沛： 《构建良性互动合理政商关系》， 载 《中州学刊》 2016 年第9 期。缘于立法上乏缺起码的对行政调解权施以监督制约的规定和措施安排， 难免会出现行政主体及其工作人员基于种种原因利用职权对纠纷当事人施加压力， 强迫调解， 弱势一方当事人的合法权利将难以得到保障， 这必将影响民商事纠纷行政调解结果的公正性。

3. 权威性易遭贬损。 民商事纠纷行政调解的权威性主要意指已经达成的调解协议具有实现的可靠手段和法律保障措施， 当其他主体包括当事人藐视调解协议时， 行政主体具有法定渠道强制实现调解协议。 如果调解协议中负有义务的一方当事人不履行或者不完全履行协议约定的义务， 而不承担任何不利法律后果， 调解主体也毫无任何措施、 手段迫使其履行义务， 调解协议将沦为废纸一张， 民商事纠纷行政调解的权威性也将蒙羞受辱。 我国现行立法并没有赋予调解协议强制执行力，也就是说如果一方或者双方当事人对行政调解及其达成的调解协议反悔， 行政调解工作即告终结，已经达成的调解协议就成为一纸空文。 源于调解活动能否顺序进行下去， 达成的行政调解协议能否实现， 完全取决于当事人的自愿自觉， 因此， 权威性极易遭到贬损。

4. 规范性可能被破坏。 此处的规范性意指民商事纠纷行政调解的运行应该遵循既定的方式、 方法、 步骤、 顺序和时限展开。 亦即民商事纠纷行政调解运行的程序应该法定化。 程序是纠纷解决机制的灵魂， 是纠纷解决机制中最鲜活的要素， 纠纷解决机制的差异实际上就是程序设置的差异。 没有程序的指引， 纠纷解决机制的运行就没有了准绳， 失去了目标方向。 正是有了既定程序的指引，民商事纠纷行政调解权的运行才可以向着既定的目标顺序展开。 虽然行政调解具有灵活性， 但是灵活绝非意味着该机制的运行不接受任何程序的规范， 只是程序的设置相对便宜。 正如文上所述， 我国现行法律、 行政法规层面鲜有对该机制运行程序的规定， 机制的运行多由调解人员掌控， 难免出现程序启动及运行的随意性和盲动性现象。

（二） 民商事纠纷行政调解实践遭遇困境的原因

造成民商事纠纷行政调解实践运行不畅的原因可归为观念、 体制、 机制三方面：

1. 观念方面原因。 亦即思想方面原因。 人的行为受思想、 观念的支配和主导， 不同的思想、 观念会导致不同的选择。 如果人们在观念上没能完全接受民商事纠纷行政调解， 甚至根本不懂得这一机制， 这一机制的实践运用一定不会普遍， 这一机制的纠纷解决功效亦即无法产生， 其权威性也就无以确立、 正当性无从塑造。 笔者认为民商事纠纷行政调解实践运行不畅在观念方面的原因主要有两点： 其一， “诉讼中心主义” 和片面法治观的影响还在。 原则上说， “贵和” 这一中华民族悠久的文化传统和传统道德规范决定了 “和解” “调解” 等纠纷解决机制的存在及运行在我国有深厚伦理基础。 但是， 肇始于二十世纪八十年代中期流行于二十世纪九十年代的 “诉讼中心主义” 和片面法治观对我国传统纠纷解决观的冲击也不可小觑， 在其负面影响没能完全肃清， 实质法治理念还未能普遍接受和最终确立情况下， 民商事纠纷行政调解机制的运行不可能十分顺畅。 其二， 一般民众对民商事纠纷行政调解尚不了解。 当下看， 对 “民商事纠纷行政调解” “行业调解” 等新型纠纷解决机制及其对和谐社会建设功效的法治宣传还十分欠缺， 一般民众还没能全面认识和客观评价该机制， 甚至有不少人根本不懂得民商事纠纷还可以通过行政调解处理。

2. 体制方面原因。 照理说， 一个国家现行的纠纷解决机制应该是一个系统， “和解” “人民调解” “行业调解” “民商事纠纷行政调解” “民事诉讼” “仲裁” 等民商事纠纷解决机制相互之间应该紧密衔接、 完美匹配成为一体， 共同着力于社会矛盾化解。 如果这个体系衔接与匹配出现问题， 相互挚肘， 无疑难以顺畅运行。 目前看来， 现行立法并没有理顺民商事纠纷行政调解机制与民商事纠纷解决其它机制的关系， 造成民商事纠纷行政调解机制和民事诉讼机制、 仲裁机制等可能叠加共用在同一个民商事纠纷解决的实践中， 造成了纠纷解决资源的浪费， 同时更可怕的是可能出现行政主体的解决方案与人民法院或者仲裁机构的解决方案互相抵触， 而致使不同纠纷解决机制间的纠纷解决功效内耗。 这显然无法保障民商事纠纷行政调解机制顺畅运行。

3. 机制方面的原因。 现行法律体系中并没有 “民商事纠纷行政调解” 专门立法， 在相关行政调解的众多法律、 法规、 规章等规范性法文件中， 牵涉到民商事纠纷行政调解的立法规定并不鲜见。“据不完全统计， 在中央立法层面， 有14 部法律、 24 部行政法规和119 部部门规章对民商事纠纷行政调解作了一定规定； 在地方立法层面， 有1900 多部地方性法规、 1300 多部地方性规章对民商事纠纷行政调解作了一定规定”。⑩左卫民等： 《中国基层纠纷解决研究》， 人民出版社2010 年版， 第227 页。纵观现行相关民商事纠纷行政调解法律、 法规、 规章的规定， 其主要内容和突出特点可概括为四点， 这四点均是现行民商事纠纷行政调解机制构建不完善的主要表现， 是造成该机制实践运行不畅的机制方面的原因所在。

第一， 适用范围的规定宽泛、 杂乱， 致使该机制适用或者不适用十分随意。 民商事纠纷行政调解的适用范围亦即行政主体调解解决的民商事纠纷案件范围， 其是民商事纠纷行政调解机制运行的前提。 现行立法并没有对民商事纠纷行政调解的适用范围进行统一设定， 关乎民商事纠纷行政调解适用范围的规定散见于法律、 法规、 规章等各层级规范性法文件中。 纵观现行民商事纠纷行政调解适用范围的立法规定十分宽泛， 可以说社会生活诸多方面发生的民商事纠纷， 相关行政主体都可以进行行政调解， 如此规定可能致使行政主体对民商事纠纷的行政调解权毫无立法制约， 其行使抑或不行使完全流于恣意、 任性。

第二， 调解协议不具有强制执行效力， 致使该机制的权威性和运行的效益性可能贬损殆尽。 调解协议得到履行是调解结果和目的得以实现的最基本表征。 如果历经多次沟通、 磋商而达成的调解协议不具有法律上强制执行的拘束力， 完全凭当事人自愿履行， 当事人不履行协议约定的义务、 轻易撕毁协议而不负有任何法律责任、 承担任何不利法律后果， 行政调解机制必将无任何权威可言；另外， 行政调解协议一旦不被履行， 之前因为行政调解而付出的耗费也就化为乌有， 行政调解机制运行的效益亦即归零。 纵观现行相关民商事纠纷行政调解的法律、 行政法规， 鲜有对行政调解协议效力如何的明确规定， 大多只是作了 “调解达成协议的， 当事人应当履行； 调解未达成协议的或者调解书生效后不履行的， 权利人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼” 之规定。①如《道路交通安全法》 第七十四条、 《妇女权益保障法》 第五十五条、 《劳动法》 第八十条、 《商标法》 第六十条、 《医疗事故处理条例》 第四十八条、 《植物新品种保护条例》 第三十九条。民商事纠纷行政调解协议不具有强制执行效力， 显然极大地阻碍了该机制的顺畅运行。 正如有学者所谓： “民商事纠纷行政调解协议的效力仅在当事人自觉履行的情形下才能够得以彰显， 如果当事人拒绝履行，那么， 经过千辛万苦所形成的调解协议便如同废纸， 这显然既是资源的极大浪费， 也导致机制的适用和运行毫无尊严”。②黄学贤、 孟强龙： 《行政调解几个主要问题的学术梳理与思考——基于我国理论研究与实践发展的考察》， 载《法治研究》2014 年第2 期。

第三， 没有行政调解主持人资格要求的规定， 难以保障调解质量。 民商事纠纷行政调解主持人是具体对特定范围民商事纠纷进行说和、 劝导、 沟通促成纠纷公正、 合理解决的个人。 毋容置疑，纠纷能否以调解方式消解， 以及纠纷能否高质量、 高效、 公正、 合理解决， 受主持人的影响很大。行政调解是对主持人的政策和法治水准、 调解技术、 沟通说服能力以及风俗、 人情的洞察力和练达程度等的考验和评判。 原则上说应该对民商事纠纷行政调解的主持人有一定资格要求， 由不适格的人充当可能使原本的纠纷变得更加复杂， 矛盾更加激化。 现行立法对民商事纠纷行政调解主体的设置上十分多样， 既有基层人民政府， 更多的是人民政府的职能部门， 也有法律、 法规授权的社会组织。 可以说， 所有的行政主体都有一定范围民商事纠纷的行政调解权。 另一方面， 行政主体里由何机构、 何人员从事具体的行政调解， 立法未作任何设定。 无疑， 难以保障调解质量。

第四， 乏缺行政调解程序的规约与引导， 无法确保机制公正、 权威运行。 诚如有学者所言：“公正是调解的灵魂， 而程序则是公正的保障”。③李雷、 梁平： 《偏离与回位： 专利纠纷行政调解制度重构》， 载《知识产权》 2014 年第8 期。民商事纠纷行政调解的程序是对民商事纠纷施以行政调解所应该遵守的步骤、 顺序、 方式、 方法和时限。 民商事纠纷行政调解程序的立法规定不仅引导纠纷解决， 提高纠纷解决的技能、 成功率、 效益和效果， 改善纠纷解决机制的状况。 同时， 正当、 理性的民商事纠纷解决程序的规定及其运行还可以防止行政主体民商事纠纷行政调解权的恣意与任性行使， 一定程度地遏制和消除腐败现象， 促进廉政建设。 我国现行立法针对民商事纠纷行政调解的程序并没有作出精细设计， 不少法律、 法规、 规章对某特定民商事纠纷行政调解的程序根本没有作出任何规定。 正如莫于川教授所言： “我国目前相关民商事纠纷行政调解的法律规定虽多，但在法律、 行政法规、 部门规章层面， 对于调解的程序， 往往一笔带过。 实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解， 随意性大， 影响行政调解效果的稳定性。”④叶必丰： 《行政和解和行政调解： 基于公众参与和诚实信用》， 载《政治与法律》 2008 年第5 期。乏缺行政调解程序的规约与引导， 民商事纠纷行政调解机制运行的公正性、 权威性是无法得以保障的。

四、 民商事纠纷行政调解的制度化重构

官方文件的强力推崇与实践运行的障碍重重是当下中国行政调解的现实生态。 为确保民商事纠纷行政调解机制的顺畅运行， 法治化重构该机制目前业已达成学界共识。 “在多元化纠纷解决体系重塑过程中， 行政调解理应成为与人民调解、 司法调解以及行政复议、 行政诉讼相并列的纠纷解决机制， 应该科学、 理性重构行政调解法律制度， 重塑其法律权威”；⑤章志远、 刘利鹏： 《我国行政调解制度的运作现状与发展课题》， 载《求是学刊》 2013 年第5 期。“当下需要高度重视行政调解法制及其程序制度的立法建制工作， 切实推动行政调解程序制度以及整个行政调解法制的发展完善”，⑥俞灵雨： 《纠纷解决机制改革研究与探索》， 人民法院出版社2011 年版， 第149 页。民商事纠纷行政调解机制的法治化重构是一个宏大课题。 限于篇幅， 以下仅对几个重要问题展开论述。

（一） 民商事纠纷行政调解的基本原则

源于民商事纠纷行政调解机制天然的灵活、 便宜特质， 决定了必须通过高度涵盖、 抽象的基本原则规定， 以确保其运行不背离公平、 正义、 公开等基本的法治理念和法律价值。 关于民商事纠纷行政调解基本原则的理论研究， 既有成果不少， 但学界分歧很大。 笔者认为， 民商事纠纷行政调解的基本原则可以界分为实体方面的基本原则和程序方面的基本原则两类。 实体方面的基本原则宏观规制行政调解的结果， 程序方面的基本原则宏观规制调解权的启用和运行。

民商事纠纷行政调解是行政行为， 在实体上应该遵循行政法的基本原则。 我国行政法学理论界虽然在行政法基本原则内容这一理论问题上尚有异议， 但 “依法行政、 行政合理、 程序正当、 诚信、 高效便民、 监督与救济” 等六项基本原则⑦陆德山： 《认识权力》， 中国经济出版社2002 年版， 第102 页。已被公认为是行政法的基本原则。 这六项基本原则可以在实体方面较好保障民商事纠纷行政调解权的运行结果不背离合法、 公正、 理性等价值要求，不偏离实体理性。

源于民商事纠纷行政调解程序的灵活、 便宜， 亦需要程序方面基本原则的规制。 程序方面的基本原则主要有三个： 第一， 同一纠纷不予再行行政调解的原则。 同一纠纷不予再行行政调解是 “一事不再理” 原则的基本诉求。 该原则确立的理据是行政调解权可能存在着交叉、 重叠可能性。 源于行政事项的复杂性， 行政权限分工不可能做到绝对清晰， 因此难免出现同一纠纷被不同行政主体调解情形。 为避免这一现象， 也为了避免行政调解结果间的互相抵触而消减行政权威， 须明确 “同一纠纷不予再行行政调解” 原则， 某行政主体一旦依法受理某具体民商事纠纷行政调解申请， 其他行政主体就不得再行受理； 如果受理申请的行政主体在对某民商事纠纷行政调解过程中发现其已历经过行政调解或者正在被某行政主体行政调解， 应该立即终止行政调解。 第二， 不履行调解协议的不予调解原则。 诚如有学者所言： “调解协议的履行， 是调解工作成效实现的唯一渠道。”⑧张红侠： 《人民调解变迁研究——以权威类型转变为视角》， 中国社会科学出版社2016 年版， 第42 页。所以， 纠纷双方当事人一旦达成调解协议， 必须本着诚信原则履行自己的承诺。 另外， 履行业已达成的行政调解协议也是对行政主体行政调解工作的起码尊重。 如果行政主体在说和、 沟通的过程中发现一方不可能履行即将达成的调解协议， 或者出现对已经达成的调解协议但当事人拒绝履行的情形， 行政主体不必要再继续调解下去， 调解工作即告终结。 第三， 程序便宜与正式程序相结合的原则。 一般情况下， 民商事纠纷行政调解机制对程序的要求无需过于正式、 严苛。 便宜、 灵活的程序是民商事纠纷行政调解机制具体运行的首选程序， 体现在具体程序要素的立法规定上， 表现为不必苛求书面形式、 不必苛求言辞辩论、 不必讲求严苛的时限等等。 但是， 对重大、 当事人双方分歧很大、 社会影响较大、 纠纷一方或者双方当事人人数众多的民商事纠纷的行政调解应当设定正式的调解程序。民商事纠纷行政调解机制的法治化重构， 必须设置正式行政调解程序， 将听证会、 辩论、 谈判等程序纳入到该程序中。

（二） 民商事纠纷行政调解的适用范围

民商事纠纷发生的原因复杂多样， 纠纷的内容千差万别。 同时， 随着经济体制转轨、 市场经济转型和城镇化的快速推进， 民商事纠纷呈多发、 频发发展态势。 希望所有的民商事纠纷都经由行政调解机制消解是极不现实的。 行政主体担负着公共管理职责， 比较而言， 对民商事纠纷的行政调解并非其原本职责， 规定所有的民商事纠纷都需历经行政调解， 无疑将导致行政主体不堪重负且冲击其主业。 笔者认为立法应该对民商事纠纷行政调解的范围有一定限定。 这样做的必要性有三个方面： 一者， 可以确保不至于过分增加行政主体的负担； 次者， 可以确保行政主体与法院等民商事纠纷解决主体各司其职、 各负其责， 防止不必要的推诿与争抢管辖权现象出现； 再者， 设定行政调解特定民商事纠纷的范围也有助于纠纷当事人在纠纷出现之后诉请适格的解纷主体及时化解纠纷。

民商事纠纷行政调解的范围应当按照专业领域纠纷、 复杂纠纷以及涉及职权的纠纷等三个标准设定， 可以考虑将民商事纠纷行政调解的范围界定为以下三大类： 一是专业领域争议， 如知识产权、 金融等； 二是复杂纠纷， 如经济合同纠纷、 涉外投资； 三是涉及职权的争议， 如治安管理、 环保污染、 公有资产管理等。 这样设定的理由主要是基于两方面考虑： 其一， 这类事项人民调解、 商事调解等私权利性质的纠纷解决机制一般很难具备相应的条件、 拥有相应的权力和能力对纠纷进行深入了解和准确判断， 而司法诉讼或者仲裁阶段的调解则因为专业性的差异， 导致在调解时仍然需要相应行政主体的配合； 其二， 当今社会经济的发展导致行政主体对社会的管理方式从管理微观领域逐步向宏观调控和为社会提供服务转变。 这些因素决定了行政主体必须从普通民商事纠纷的调解中逐步退出， 转变为主要对专业性较强、 矛盾较为复杂的民商事纠纷进行调解。

（三） 民商事纠纷行政调解的程序

行政调解具有灵活性、 便宜性特点， 从行政调解过程来看， 行政调解一般没有正式的程序规则， 调解主持人和纠纷当事人间的交流也不受严苛程序规则的限制。 但是程序的灵活性并不代表行政调解机制不需要任何程序， 不遵守基本程序原则的约束。 诚如有学者所言： “程序不是次要的事情。 随着政府权力持续不断地急剧增长， 只有依靠程序公正， 权力才可能变得让人能容忍”。⑨[英] 威廉·韦德： 《行政法》， 徐炳等译， 中国大百科全书出版社1997 年版， 第93 页。实际上行政调解机制的灵魂与核心是该机制的程序， 行政调解主体调解行为的引导与规约， 民商事纠纷当事人要达到自由的合意的理想状态， 均离不开相应的调解程序规则， 行政调解的程序性规则是确保各方主体活动指向同一个目标 （化解纠纷） 所必需的。 笔者建议对一般或者普通的民商事纠纷可以基于正当程序原则的基本要求灵活设计行政调解的程序， 构建便宜、 灵活的对一般或者普通民商事纠纷行政调解的程序。 但是， 对重大、 当事人双方分歧很大、 社会影响较大、 纠纷一方或者双方当事人人数众多的民商事纠纷的行政调解应当设定正式的调解程序， 强调正式调解程序的对抗性、辩论性。

（四） 民商事纠纷行政调解协议的效力

行政调解协议没有强制执行力是目前行政调解机制无法权威性运行的重要因由。 2011 年颁行的《中华人民共和国人民调解法》 创造性地确立了司法确认人民调解协议制度， 有条件赋予了人民调解协议以强制执行力， 不允许达成人民调解协议的当事人再行反悔。 该法第三十三条第一款规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后， 双方当事人认为有必要的， 可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认， 人民法院应当及时对调解协议进行审查， 依法确认调解协议的效力。” 司法确认人民调解协议制度的确立维护与强化了人民调解的权威， 激发了人民调解作为纠纷解决机制的生机与活力。⑩杜承秀： 《司法审查人民调解协议的正当性分析》， 载《江汉大学学报（社会科学版）》 2013 年第1 期。为了更好地发挥民商事纠纷行政调解机制的独特优势， 维护与强化该机制的权威性是不可或缺的， 可以考虑借鉴司法确认人民调解协议的做法， 设置司法确认行政调解协议效力法律制度。

（五） 调解主持人的资格

总的来说是实现民商事纠纷行政调解主持人的专业化。 行政调解是一种具有第三方干预性的帮助性谈判， 调解主体具体负责调解工作的工作人员的专业性， 以及其能否保持中立性和权威性， 对行政调解协议能否达成甚至达成的行政调解协议能否得到履行和实现均起着决定性影响。 目前， 我国的行政调解主持人一般由行政主体的负责人临时指定行政主体的工作人员组成临时的针对该民商事纠纷案件的行政调解队伍， 临时抽调的工作人员无疑没有足够的时间、 精力熟悉将要调解的民商事纠纷， 无疑乏缺基本的行政调解实践历练， 甚至可能有应急、 应付心理而不全身心地尽职查清事实、 分清是非或者不耐心细致地进行沟通、 说和。 很显然， 如此的行政调解主持人无法确保行政调解工作的公正、 高效， 也无法保障行政调解成功。 为了使行政调解主持人能够进行专业性、 权威性的行政调解， 笔者建议应当将行政调解人员和行政调解机构相对固定， 同时在法律、 政策、 伦理道德、 调解技能等方面对行政调解主持人设定一定资格要求。

（六） 与民事诉讼、 仲裁等纠纷解决机制的衔接关系

“大调解” 格局内各类纠纷解决机制匹配衔接、 协调一体， 才可以发挥合力， 共同致力于社会矛盾的化解与和谐社会建设。 人民调解、 商事调解等私权利性质的纠纷解决机制秉承着私权自治理念， 一般情况下不存在与公权力或者准公权力性质纠纷解决机制的衔接关系。 民商事纠纷行政调解机制作为由国家公权力机关、 组织主持的一类纠纷解决机制， 主要需要处理的是与民事诉讼、 仲裁间的衔接关系， 立法需要对它们间的衔接关系进行科学、 理性安排。 现行立法规定当事人对已经达成的调解协议反悔或者因其它原因而拒不不履行或者拖延履行的， 另一方当事人可以依法提起民事诉讼或者申请仲裁， 行政调解协议和行政调解活动即失去法律效力。 笔者认为这样的规定在今天看来确有值得反思之处。 理由有四：

1． 日本著名法学家棚濑孝雄认为： “诉讼机制由于只关心权利义务的法定界限， 往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。 而且， 由于强调权利绝对的排他的归属， 所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立， 引起当事人之间的长期不和。 尤其是持续的长期关系下发生的纠纷， 或者在解决要求当事人一方长期持续地履行义务的情况下， 这种依法解决更成问题。”①[日] 棚濑孝雄： 《纠纷的解决与审判制度》， 王亚新译， 中国政法大学出版社1994 年版， 第93 页。所以， 诉讼、 仲裁等对抗性的纠纷解决机制并不是纠纷解决的最好选择， 也不应该成为是最终的选择。

2. 民商事往来中不少情况下当事人双方有着较为长期的、 和谐稳定的交往关系， 关系的维系对双方而言十分重要。 当事人间由于种种原因出现纠纷并不代表他们的合作关系将会破裂， 不少时候当事人间出现了纠纷， 往往并不付诸于正式的纠纷解决机制解决， 正如有的论者在一篇文章中所判断的那样： “付诸于诉讼、 仲裁等对抗式的纠纷解决机制， 虽然该机制可以权威地定纷止争， 但对抗式解纷机制增添了双方的对立， 极可能造成解决了一个纠纷却失去了一个商业伙伴的窘境， 于他们双方而言这都是十分划不来的”。②张显伟、 钟智全： 《论中国——东盟自贸区商贸纠纷解决商事调解及其作用发挥》， 载《学术论坛》 2015 年第3 期。

3. 不论是民事诉讼还是行政调解机制都是公权力性质的解纷机制， 都是有规约有保障的纠纷解决机制。 原则上说这两种不同的纠纷解决机制都可以权威性、 妥当性地解决当事人之间的纷争， 并不存在哪个比哪个更优越的可能， 也不存在哪个高于哪个的可能与必要。

4. 我国正处于社会转型、 经济转轨时期， 这一特殊时期也是各类社会矛盾纷繁复杂、 多发频发的时期。 各种矛盾纠纷随着改革的深人而逐渐显现， 面对这种局面， 司法诉讼及仲裁越来越显得力不从心， 而大量民商事纠纷的积压也引发了更多的社会问题。 公平、 公正、 公开且高效地化解各类矛盾纠纷是当务之急。 在这一特殊时期， 行政调解后达成调解协议的纠纷还允许经由诉讼或者仲裁机制再施以处理， 这无疑将浪费我国宝贵的解纷资源。

总之， 笔者认为在当今时代下我们必须认真考虑行政调解在纠纷解决机制中的地位和作用， 合理建构行政调解与民事诉讼、 仲裁间的衔接关系， 建议可以考虑对部分已经历经行政调解达成了调解协议的民商事纠纷明确规定不再允许提起诉讼或者申请仲裁。 当然， 在法治国家、 法治政府、 法治社会建设全面推进背景下， 法院对行政调解应具有监督权， 当事人对行政调解不服应该享有救济权， 法院可以应申请或者依职权， 在有充分、 确凿证据证明已经达成的行政调解协议或者业已履行完毕的行政调解协议确实违法的情况下， 有权撤销行政调解协议， 否定其法律效力。