我国同性婚姻合法化构建探究

摘 要 同性恋现象自古以来就是客观存在的。同性恋从“去罪化”到“去病化”，以至当今已经有多个国家承认同性婚姻，以不同的立法模式赋予了同性恋者不同程度的合法权益，我国现行法律对同性婚姻未予认可。同性恋是一种性取向，同性婚姻合法化的重要障碍是传统道德观。本文通过探讨同性婚姻的立法依据，呼吁我国政府及社会尽早制定相关的法律完善我国的婚姻制度。

关键词 同性恋 同性婚姻 合法化 法理

作者简介：李睿琦，南开大学法学院2016级学生。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.232

截至2018年，全球范围内实现同性婚姻合法化的国家达到30个。目前我国对同性恋行为没有法律条文明文，同性婚姻合法化更是空白。按照同性恋者比例国际计算标准3%-5%，我国的同性恋者约有7000万，不得不说这是一个相当大的群体。2016年4月23日，湖南长沙“同性婚姻维权第一案”的公开审理及宣判，使得同性婚姻合法化成为人们辩议的焦点。

一、同性恋是一种性取向，无性别认同障碍

（一）同性恋是一种性取向

性取向又称性倾向，它是指一个人在爱情和性欲上对男女两性有何种型态的永久吸引。性取向包括，异性向（大约占据总人口的91%-95%左右）、同性向（大约占3%-5%）、双性向（0.4%的男性和0.9%的女性）、无性向（大约占1%）等。性取向决定着性吸引的对象，各种性取向并无优劣之分，不能依靠性行为判断性取向。

（二）世俗的误区：同性恋多有异性化

异性化的概念、分类。异性化指的是那些外貌形象明显偏向异性的人。具体分类可分为以下几种：

1.形象异性化：具体表现为男性穿女装、化女妆、戴女式假发或直接留女式长发；女性穿男装，理男式短发。形象异性化者又分为两类，一类异装癖，一类跨性别者。两者区别在于，前者穿着异装时会有性兴奋和性满足感，且性别认同无障碍，异装癖者几乎都是异性恋。而跨性别者有性别认同障碍，在心理上无法认同自己与生俱来的性别，穿着异装不会有性兴奋和性满足感。跨性别群体中的一部分是易性癖，希望完成变性手术。

2.样貌异性化者：体内性激素（雄性激素、雌性激素）過少导致的。当体内的性激素过少，第二性征发育不成熟。通常，样貌异性化者不一定是跨性别者，他们不一定有性别认同障碍，补充性激素有效。

同性恋中异性化者或喜欢异性化者占极少数，他们无性别认同障碍，不存在变性或将形象装扮往异性靠拢的需求。对异性化无兴趣，甚至厌恶。由于社会民众认识不足，会无意或故意的将性取向障碍、异装癖、异性化和同性恋划上等号或扯上关系。有些影视作品曲解了同性恋者的形象，刻意把同性恋者的形象性格描绘的很异性化。这种描绘手法让人们对同性恋者产生了错误的印象。

二、同性恋的成因

同性恋现象的原因及其影响因素，需要从同性恋成因的角度进行分析。其成因有本质论、建构论及交互式理论。目前多数学者认同本质论。

（一）本质论

认为性取向受大脑形态结构、激素水平、遗传基因等方面的影响，分子生物学的发展为其提供了科学的依据。

1.解剖结构及激素水平差异。脑内上交叉核位于下丘脑，可能与性行为有关。学者研究证实，同性恋男性者上交叉核大于异性恋男性。而且研究发现体内孕酮激素越高同性恋倾向越明显。

2.遗传基因。著名性学家赫希菲尔德曾在 25%的性欲倒错病例中发现有遗传因素参与。科学家们发现同性恋男性体内雄激素受体基因较长，进而引起睾丸素信号传输减慢，由此可能导致男性大脑发育期雄性化过程不完整，造成性别认知障碍。

性别决定的染色体核型：1959年生物学家发现Y染色体决定人的男性特征，性染色体决定性别。同性情感基因、基因开关的发现表明其它染色体也参与性别决定的过程，推测同性情感早在胚胎时期已经有了遗传发育的分子基础，现代分子生物学向公众展示同性情感认识的确有其背后的分子基础。

（二）建构论

建构论认为，同性恋是后天成长的社会环境所导致。异性恋和同性恋可以基于一些特定环境因素相互转变。认为性取向是可以选择的。幼年或早些时候的性经验或社会经验的影响十分重要的。但事实并非如此，如在重男轻女的地方，从小将女儿作为儿子抚养，但是大部分孩子成长到一定年龄自然表现出完全的女性气质和性格；同时在单亲家庭中也未发现同性恋有增多的倾向。

大概一百多年前有研究者试图通过大脑的手术、阉割、电击等一些很残忍的手段来改变性取向，但最后的结果是不但没有改变性取向，却造成被手术者丧失了性的要求。“走出埃及国际组织”是世界知名的治疗同性恋组织，倾向于同性恋成因的建构论，成立于1976年，但实践证明绝大部分的同性恋者并未改变性向。

该组织在2013年6月停止活动并于同月20日发表声明，对同性恋人群造成的伤害道歉，并公开承认该组织原目标和追求是错误的。世界卫生组织的报告指出改变同性恋者的性向无医学依据，转变同性恋者的性向不合理，甚至对同性恋者造成伤害。

（三）交互式理论

交互式理论采用了一种中庸路线，认为同性恋是先天生理因素和后天环境影响共同造成的。

三、同性恋的认识过程

（一）去罪化阶段

“同性恋”一词的在4500年前古埃及文字中就可以找到，在贵族社会中尤其盛行，在古希腊的文学作品中对同性恋也有描述，对同性恋的默许与包容延续至罗马帝国早期。到了四世纪左右，君士坦丁大地开始信仰基督教，把同性恋打入冷宫并制定法律给予处罚，对同性结合坚决禁止。认为性结合必须是男女结合并养育后代，违反《圣经》中生殖崇拜是反对同性恋的最根本原因。甚至将饥荒、瘟疫、地震等灾害的原因与同性恋结合起来，同性恋者被刑法制裁甚至秘密处死。在欧洲中世纪后期尤为严重。16世纪由于新教改革性观念进入自由开放阶段，欧洲各国逐渐废除了带有宗教信仰的法律法规，《拿破仑法典》确定同性双方性行为在自愿的情况下不属于违法行为。1793年摩洛哥首次将同性恋去罪化，以后多个国家加入了此行列。

（二）去病化阶段

1849年瑞士医生克洛特·弗朗索瓦·米基亚发表了第一篇有关性变态的医学论文，首次提出同性恋是一种天生的生理缺陷。奥地利精神病医生克拉夫特·埃宾把其归类于精神疾患，试图通过治疗改变同性恋。1950 年代同性恋首次被列入美国精神疾病诊断标准社会病态人格，1962 年大型精神分析研究又将同性恋纳入“精神疾病”。但随着心理学及生物学的发展，性学家认为将同性性行为定义为病态化缺乏科学依据。1973 年美国精神病学会率先作出将同性恋剔除出疾病分类的决定。联合国世界卫生组织在 1990 年5月17日正式将同性恋从疾病名册中去除。性取向是不能改变的，它只是少数人的生活方式的观点被社会认可。

（三）合法化阶段

二战前同性恋的维权运动在德国最早兴起。二战结束后同性恋话题进入了主流杂志的讨论中。直到60年代的“性革命”，1969年的石墙骚乱成为同性恋运动的的转折点，同性婚姻合法化的呼声越来越高涨而且成为世界关注的焦点。1989年6月，丹麦通过了《登记同居伴侣法》，2001 年荷兰成为世界上第一个承认同性婚姻的国家，通过了《婚姻开放法》。随后比利时、加拿大、西班牙、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、阿根廷、冰岛等国家和地区也相继宣布同性婚姻合法化。

四、国外同性婚姻模式

典型同性结合法模式有以下三种：

（一）婚姻模式

荷兰在允许同性结婚的基础上还允许其享有与异性婚姻相同的所有权利，比如拥有继承权等。同性爱人之间无论是财产关系还是人身关系都与异性爱人双方之间具有同等的法律效力。这是一种高度发达的同性婚姻制度，是对传统婚姻制度的打乱重建，实现了在同性伴侣法律制度的质的飞跃。比利时、葡萄牙、南非等国家采用此模式。

（二）注册伴侣模式

英国在同性婚姻合法化之前采取此种模式，于2004年通过了调整同性伴侣关系的法律-《同性伴侣关系法》，并于2005年开始实施，该法赋予双方当事人与异性婚姻双方享有相同的权利和义务。对自己以及另一方生育的子女有监护权，只能单独收养子女，但双方不具有共同收养权。该模式保留了婚姻的传统含义，有助于消除对同性恋的歧视。

（三）民事結合模式

该模式是前两者之间的立法模式，其由美国佛蒙特州创制，被法国、瑞典、意大利等国家采用。该模式对同性伴侣的法律身份未明确，享有与异性夫妻所享有的一切权利并承担各种义务。缔约条件是双方以共同生活为要件，禁止缔结多个伴侣关系及血亲间的乱伦。

五、同性婚姻立法可行性

（一） 同性婚姻合法化被广泛关注

中国各朝代都有同性恋情的记载，对待同性恋行为较为宽容，北宋政和年间才有立法禁止男娼，但以后各朝帝渐渐不予重视，只给予杖打作为惩罚。新中国成立后，1979年同性恋被定为流氓罪，1997年将之从刑法中删除，2001年同性恋又从中国精神障碍分类中去除。2006年两会期间，社会学家李银河教授发起提案，呼吁同性婚姻合法化，引起了社会及民众的广泛关注。

（二） 公众的宽容态度

分子生物学为同性婚姻合理性提供了客观依据，同性恋与道德毫无关系，性向是人类固有的自然现象。美国苹果公司库克的“出柜”表明性取向不会影响个人的进步及对社会的贡献。在2011年腾讯网公布了中国大学生对同性婚姻的态度调查结果显示，我国大学生对同性恋的包容程度是比较高的，且总体上高于对婚前性行为和婚外性行为的包容程度。

（三）同性婚姻符合现代道德观

传统的性道德观主张只有在婚内发生的、以生育为目的的性才是合法的，男女结合是为了生殖、传宗接代，追求快乐的性被认为是罪恶的；公众对同性恋者歧视，造成同性恋心理障碍、抑郁和自杀，他们可能面临着各个方面的歧视、不平等、虐待、暴力等。但现代的性道德认为婚姻的结合的目的是以感情为基础、平等的互相尊重和关心，同性结合符合上述目的。若同性恋者的婚姻自由权受到法律的保护，那么必定可以规避“同妻”和“同夫”的出现，有效地控制艾滋病流行传播，对已感染艾滋病的同性恋群体进行有效的干预治疗。

（四） 同性婚姻在中国已有先例

在1990年，福建省一对男同性恋者申请结婚许可，经地方报中央获准。第二年广西省一对女同性恋者申请结婚经地方报中央获准。虽然只是个例，但预示着同性结合者获得的法律保护的权利义务已经为期不远。

（五）中国存在涉外同性婚姻法律适用的实践

中国与欧美等国家交往非常密切，劳务输出及旅游业的发展，“一带一路”的宏伟蓝图实现，中国必将面临着同性婚姻当事人身份关系的效力认可等法律问题。涉外同性婚姻的法律适用根据我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》规定依照最密切联系原则加以解决。

六、我国同性婚姻合法化的争议

（一）同性婚姻违背传统婚姻法

我国婚姻法实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。传统的婚姻是异性之间应当构建的关系，虽然没有在婚姻法中明确表明异性，但是在部分司法解释中有指出的，例如“婚后与他人同居者”，“他人”就特指异性，这无异于直接排除了同性婚姻。2016年在湖南长沙地方人民法院开庭审理的全国“同性恋婚姻维权第一案”，法院审理驳回了原告的诉讼请求。因现行《婚姻法》的相关规定只适宜异性婚姻，没有关于同性恋登记婚姻的规定，民政局做出的行政行为适用法律正确。

（二）不符合传统伦理道德思想

中国同性婚姻合法化争议的最大原因是同性婚姻违背道德，道家的阴阳结合、传宗接代等思想对中国人影响深远，只有通过男女的结合繁衍后代才是正途，否则就是荒谬、不道德的。社会公众普遍对同性婚姻持否定态度，认为同性恋者普遍行为混乱，极大地影响了社会秩序，领养子女的性取向、身心健康会受到严重影响。同性恋者所缔结的婚姻“同夫”、“同妻”则更为不幸，婚姻破裂后的财产分配、赡养等一系列问题无法可依。

（三）容易造成艾滋病的传播

1981 年 6 月5 日，在五名来自美国洛杉矶的同性恋男子身上第一次发现了艾滋病。在社会舆论中同性恋成为“滥交”、“艾滋病”的同义词，以男同性恋尤为多见。

（四）法律的缺失和同性恋群体“失声”

我国没有对同性恋现象和同性恋进行足够的重视，没有法律和相关的政策去保护同性恋者的权益和约束同性恋者的一些不好的行为。同性恋一旦出柜在生活和工作的各个方面受到歧视甚至拒绝，他们希望永远躲藏着阴影中、与世无争，不敢也不愿争取自己的权利，只希望时间解决问题。

七、我国同性婚姻法律制度构建设想

（一）提升国民接受意识

长期的思想意识不会瞬间发生转变，因此若想同性婚姻在我国能够顺利推行，必须加大思想意识的接受度。首先，完善同性权益保护组织机构，制定科学的章程，促进同性婚姻合法化进程的顺利推进。新闻媒体应当真实、中立、客观地报道同性恋新闻，引导同性恋者争取自己的合法权利，其次，同性恋群体因为一直受到歧视，始终不能光明正大的进行交友活动。通过举办健康有益的同性恋交往活动，可以潜移默化的提升群众对于同性恋者的接受度，从而有利于同性婚姻制度的立法。

（二）借鉴国外同性婚姻立法模式，选择适合中国国情的模式

同性婚姻立法的主要目的是对对同性伴侣的提供法律保护。我们必须立足现实，总结经验，采取一种可行的模式实现对同性伴侣关系的法律保护，待我国公众对同性婚姻合法化包容度较高时，再制定单行《同性婚姻法》或修改现行《婚姻法》。

（三）循序渐进构建登记伴侣模式

笔者认为应在现有《婚姻法》的基础上，将同性双方自愿的前提下允许他（她）们在法定年龄登记成为伴侣，可以逐渐规定与异性婚姻无异的平等、自由权利，以及应当承担的义务。对于收养子女权利可以暂缓，因为公众对同性婚姻还有偏见，同时学术界对同性父母是否能给孩子一个健康的成长环境还存在很大争议。在保护传统婚姻家庭稳定、减少对传统婚姻制度冲击的的基础上，既，逐渐提高公众对同性婚姻的接受程度，为同性恋伴侣提供必须的法律保护，随着公众对同性伴侣认可度的提高，立法部门将同性婚姻纳入《婚姻法》，实现同性伴侣婚姻模式规范化、法制化。

（四）设立立法试点并推广

我国国情复杂，对于同性婚姻在我国的实行，采取立法上分步走的方法，先设立试点，由中央将该项立法权限下放到试点地区，由本地区自行摸索。在北上广津及东部地区设立专门的婚姻机构，由该机构设置网络互动平台，信息沟通信箱和群众热线，充分了解民意，同时结合法律专家的意见，由政府颁发同性伴侣函，逐步形成符合民意保护同性恋双方情感的伴侣模式。在试点地区推行一段时间后，将推行顺利的方法集中采纳，逐步将其推广到东部沿海地区乃至全国。

参考文献：

[1]卡尔森.生理心理学.北京：中国轻工业出版社.2016.

[2]性取向及其影响因素.维普网[引用日期2014-02-14].

[3]NISHIMURA T，TANAKA A. Gonadal development infish.Sex Dev，2014，8（5）.

[4]WU T P，WANG T，SEETIN M G，et al. DNA methylation on N（6）-adenine in mammalian embryonic stem cells.Nature，2016，532（7599）.

[5]徐愛国.同性恋与现代婚姻法的冲突在何处.法制日报.2010-05-26，第 10 版.

[6]腾讯网http：//edu.qq.com/a/20111026/000271_1.htm.

[7]韩大元，王建学.基本权利与宪法判例.北京：中国人民大学出版社.2013.

[8]张文显.法理学（第五版）.北京：高等教育出版社、北京大学出版社.2018.

[9]孙媛媛.评述美国同性婚姻合法性论争.吉林大学.2008.