论僵尸企业的成因及法治化治理对策

郑曙光

近几年来,“清理僵尸企业”频频出现在我国政府文件中,成为推进供给侧结构性改革的重要途径。然而,何谓僵尸企业,它与目前已概念化了的“休眠企业”“破产企业”“僵局企业”“亏损企业”有何不同,在防范与整治上应当作哪些创新性的制度设计,需要作出理论检视和制度反思。目前,学界对僵尸企业的探讨大都集中于经济学领域,通过经济学理论并运用计量分析方法,对僵尸企业在不同经济发展阶段的形成机理、表现形式以及对经济绩效的影响作出分析研讨,但鲜有从法律层面,尤其是从概念法学和经济法学的视角进行解读与检讨。鉴于对僵尸企业的成因、退出机制与防范策略的分析视域更多的是从国家推进供给侧结构性改革的宏观意图出发的,因而运用经济法学、民商法学的相关理论来探讨僵尸企业的基本特性和规制性问题,进而寻求防范与出清僵尸企业的法治化路径,具有一定的现实意义。

一、僵尸企业的概念厘定与识别

（一）僵尸企业的概念及特征

“僵尸企业”(Zombiecompany)一词最早见于20世纪90年代初的日本,由经济学家彼得·科伊(Peter Coy)提出,是指那些无望恢复生气,但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的企业。①参见何帆、朱鹤：《僵尸企业的识别与应对》,载《中国金融》2016年第5期。也有学者认为,“僵尸企业”一词最早可以追溯到经济学者爱德华·凯恩(EdwardJ.Kane)对日本20世纪80年代经济危机和90年代金融危机的解析。凯恩认为,当一个机构的损失使其资产实际价值低于债务价值时,该机构在经济上发生破产。僵尸机构是仅靠政府公开或不公开的信贷支持偿还各种债务、维持运转的严重的破产机构。②See Edward J.Kane,“Gaps and Wishful Thinking in the Theory and Practice of Central-Bank Policymaking”,Chapters in Suerf Studies,2013.据此而论,凯恩是运用“僵尸企业”一词来形容日本经济危机中无望恢复生气,但由于获得放贷者或者政府支持而暂时免于倒闭的负债企业,以及受这些企业连累形成的经营不善、缺乏活力的银行体系。

我国法律层面尚未出现“僵尸企业”一词。依笔者之见,在民商法学领域,基于对市场主体身份的抽象性的立法特点,难以引入这一概念,但基于经济法学对各类企业形态运行状况的识别性要求以及政府干预法治化的需要,在产业政策法中引入“僵尸企业”概念有其必要性。

目前,在我国政府的有关文件中,通常将低效占用资源,完全依靠政府或银行的支持存活,持续亏损三年以上且不符合结构调整方向的企业定性为僵尸企业。比如,在2015年12月召开的国务院常务会议上,对僵尸企业给出的定义是不符合能耗、环保、质量、安全等标准和长期亏损的产能过剩行业企业。而国家工信部对僵尸企业给出的定义是已停产、半停产、连续亏损、资不抵债,主要靠政府补贴和银行续贷维持经营的企业。其他部门或地方政府的相关文件中,对僵尸企业给出的定义还包括：持续亏损、资产负债率高;半年以上未缴纳增值税;暂停用电;不符合产业调整方向的企业等。③参见前引①,何帆、朱鹤文。对何谓僵尸企业尚未有一个确切、统一的定义。

微观经济学原理提到的“停产临界点”理论,可以算是僵尸企业的经济学理论的基础,而经济法学中的产业组织法原理是剖析国家对衰退产业规制政策的理论基础。

僵尸企业通常具有以下特征：① 亏损性。该类企业处于长期亏损状态,没有竞争能力和营利能力。② 依赖性。该类企业长期依靠政府或银行的“输血”而免于倒闭。③ 失效性。该类企业已失去作为正常微观活动主体的经济功能,通常具有不可挽救性且不符合产业结构调整要求,但也存在部分例外情形。④ 演化性。企业僵尸化通常是在企业生命周期进入到衰退期后应关闭而未及时关闭所引发的,其演化过程通常包括隐患期、暴露期、趋于僵化期和完全僵化期四个阶段。④参见胡冰：《关于供给侧结构性改革背景下处置僵尸企业的探讨》,载《西南金融》2016年第12期。

僵尸企业并非我国经济所独有,日本、美国、韩国这些市场经济发达国家在20世纪80年代、90年代也相继出现过僵尸企业;企业僵尸化现象也并非为我国现阶段经济所特有,在我国改革开放近40年的经济发展阶段中,一定比例的国有企业、集体企业甚至上市公司的僵尸化一直存在着,政府对其态度总是在“容忍”与“非容忍”的摇摆中寻求着相应的治理对策。整治僵尸企业之所以在近阶段引起足够重视,是因为随着经济新常态的到来,中央政府积极实行供给侧结构性改革,其中清理僵尸企业,减小社会经济资源不当消耗便进入政府工作视野,同时它也成为学者们的一项重要研究课题。

近几年来,中央政府与地方政府已开始出台相应政策,来应对僵尸企业的恶性发展。2014年10月,国务院出台了《关于加强地方政府性债务管理的意见》,强调了债务考核机制,引导地方政府减少对过剩产能僵尸类企业的无效投资。目前国有资产管理委员会以及全国各省(自治区、直辖市)均制定了处置僵尸企业的方向性政策措施。如广东省政府于2016年2月出台了《广东省供给侧结构性改革总体方案(2016—2018年)》,提出到2018年年底基本实现僵尸企业的市场出清。

（二）僵尸企业与其他“病态”企业的比较

僵尸企业作为“病态”企业,与其他已在法律法规文本中概念化了的“病态”企业,如“休眠企业”(歇业企业)、“僵局企业”“亏损企业”“破产企业”相比较,它们之间既有联系也有差异。厘清僵尸企业与其他“病态”企业的区别有助于对僵尸企业精准“把脉”,对症下药。

1.僵尸企业与休眠企业

休眠企业,或称歇业企业,是指处于停止经营活动或丧失营业资格状态,但是未按照法律规定办理清算或者注销程序的一种公司存在状态。⑤参见薛智胜、张元琦：《对休眠公司法律规制的路径》,载《天津法学》2015年第4期。主要表现为以下两类情形：一是企业经营资格存在却无实体经营业务,如企业为逃避债务保留公司空壳。一是公司法人资格存在,经营资格丧失但未履行相应解散、注销程序。比如,已被吊销营业执照,但长期未履行解散程序;已解散但未在法定期限内启动清算程序;已清算但未办理注销登记。我国法律未直接对休眠企业作出规定,但我国《公司法》和《企业法人登记管理条例》对歇业制度所做出的规定体现出对休眠企业的法律要求。⑥参见《中华人民共和国公司法》第211条、《企业法人登记管理条例》第22条。其需满足两个条件：一是该企业未开展经营活动或已停止其经营活动;二是未开展经营活动或停止经营活动必须达到一定的期限。故僵尸企业不同于歇业企业之处在于,大多数僵尸企业依靠政府或银行的持续输血,仍能维持运行,并未停业或丧失营业资格。

2.僵尸企业与僵局企业

僵局企业是指企业(通常是指公司制企业)在存续、运行中,由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状况,导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序做出决策,从而使公司陷入无法正常运转,甚至瘫痪的状况。最高人民法院在《公司法司法解释二》中,将公司僵局事由设定为无法召开股东会会议、无法形成股东会有效决议、董事长期冲突、运行机制失灵造成经营管理困难四个方面。按《公司法》规定,在符合一定事由时,单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东可以提起解散公司诉讼。僵尸企业不同于僵局企业之处在于两者的成因不同。大多数僵尸企业的成因并非决策层、管理层的僵持状况所导致,而是由于行业周期性影响、产业政策不当、企业经营管理不善等因素造成。

3.僵尸企业与亏损企业

亏损企业是指企业经营收入小于企业经营成本的企业。可通过亏损额、亏损时间和亏损前景指标来衡量企业的亏损程度。⑦参见王欣新：《僵尸企业治理与破产法的实施》,载《人民司法·应用》2016年第13期。僵尸企业也表现为效益不佳、长期亏损,故其必然是亏损企业。但并非所有的亏损企业都是僵尸企业。判断企业是否僵尸化不仅要看其是否具有自我修复能力和自我发展能力,还要分析该企业是否只能通过获得放贷者或政府的长期支持才能维持生存。

4.僵尸企业与破产企业

破产企业是指因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的企业。僵尸企业尽管同样存在经营亏损事实,自身债务清偿能力丧失,但却获得了放贷者或政府的不断输血而使其免于倒闭。相当数量的僵尸企业可以通过兼并、债务重组加以挽救或通过破产清算加以出清,但这仅仅是对僵尸企业处置后出现的结果,而非现状。⑧参见王强：《企业失败定义研究》,载《北京工业大学学报》(社会科学版)2002年第2期。故不能将僵尸企业完全混同于破产企业。

二、僵尸企业的成因与危害

僵尸企业的生成是内、外因共同作用,多方面因素叠加的结果。就我国而言,主要受行业周期性、政府过度保护、银行信贷歧视和企业自身发展能力等因素影响所致。僵尸企业对我国经济发展造成极大危害。

（一）僵尸企业的成因

1.行业周期影响

2008年国际金融危机爆发以来,世界经济迎来了经济寒流。随着各国市场需求和国际贸易的萎缩,煤炭、石油、钢铁价格一路下滑。作为世界最大的贸易出口国,在这场国际金融危机中,我国无法独善其身,在出口萎缩的同时,国内经济也显出疲态。受此影响,在钢铁行业、光伏行业、房地产业、能源行业、船舶运输与制造业,我国出现了相当数量的僵尸企业。调查数据显示,僵尸企业比例最高的五个行业分别是：钢铁(51.43%)、房地产(44.53%)、建筑装饰(31.76%)、商业贸易(28.89%)和综合类(21.95%)。⑨参见聂辉华等：《中国僵尸企业研究报告——现状、原因和对策》,载“新华网”,http：//sike.news.cn/statics/sike/posts/2016/07/219503685.html,最后访问时间：2017年11月27日。可以认为,当前我国形成的僵尸企业主要出现在传统重化工业和部分新兴产业上,究其原因,客观上是全球经济形势走低和我国进入工业化后期造成的结果。⑩参见邓洲：《我国处置僵尸企业的进展、困境及对策》,载《经济纵横》2016年第9期。

2.政府过度保护

面对经营不善的企业,地方政府出于地区生产总值指标、就业、税收、地方政绩的考虑,仍会提供各种政策支持。政策支持通常表现为财政补贴、税收减免、政策性融资担保、政府救市行动(如针对某一企业债务处理的政府协调会)以及其他政策优惠等。

政府对僵尸企业给予过度保护,其原因错综复杂。其中最主要的是“政企合谋”,企业通过经济的或非经济的行政力量,一时减少生产经营成本,或暂时解决资金链断裂问题,而地方政府则提升了地区生产总值,一时解决了就业难题,同时也扩大了地方政府官员晋升的概率。然而,地方政府与企业的合谋造成的后果则是由整个社会来承担的。这种资源错配所造成的“劣胜优汰”机制,影响着公平的市场竞争环境;通过各种补贴实行的产业政策,往往缺乏透明、公开的程序,很容易留下寻租的空间;通过政策支持,一些无运营价值的企业依靠强大的行政干预力量生存下来,其后果是进一步加剧产能过剩。

以宁波市慈溪地区家电行业为例,2010年地方政府启动“家电下乡”财政补贴政策,其初衷是拉动国内消费,减缓在国际市场上因金融危机带来的出口压力。随着政府启动补贴政策,家电行业产生了价格竞争优势,刺激了行业内的发展,原本在这场金融危机中难以立身的一些家电企业又存活了下来。而近年来“家电下乡”政策停止之后,那些躺在政策温床上的企业,没有了财政补贴的哺育,又产生了停产、资金链断裂等状况。

3.银行盲从与不良动机

一些银行或是坚信国企“大而不倒”,或是迫于地方政府压力,不断为丧失营利能力的国企输血,进而催生出大量僵尸化的国有企业。

由于有些地方政府对钢铁、煤炭、水泥等对地区生产总值贡献较大的行业给予持续补贴的安排,只要这些企业愿意承贷,就意味着银行的利润就会源源不断地攀升,单个银行自身的市场份额也会越来越高。在这一思想指导下,一些银行总是以与地方政府、企业签订战略合作协议等方式竞相“送货”上门。而当这些企业陷入严重亏损时,银行总是以企业有政府背景为由继续放松对不良企业的监管。

按银行经营要求,风险程度越高的贷款类别要求银行计提的坏账损失准备金比例也就越高。而银行计提坏账损失准备金将会导致银行利润下降,从而导致银行核心资本充足率的降低。某些银行为掩盖坏账损失,控制账面资产质量,会通过借新还旧、利息转本金、利息挂账等“技术操作”在银行账面上隐瞒不良贷款。银行为掩盖坏账损失的不良动机也是僵尸企业产生的重要原因。

4.企业自身发展能力不足

企业自身发展能力不足主要分成以下两类情况：一类是因质量低下或缺乏创新导致的竞争力低下。长期以来,我国企业以低廉的劳动力成本换取在国际市场中的竞争力,缺乏技术创新的动力,然而,信息技术的高速发展加速了产品的更新换代,如果企业在经营策略上仍不迎头赶上,那么企业必将被市场所遗弃。第二类是企业管理水平低下,缺乏效率,甚至决策失误。一些家族企业,没有建立起现代企业治理结构,管理混乱;一些国有企业机构臃肿,人浮于事,效率低下。这些企业一旦遭遇经济寒流,便陷入经营亏损困境。

（二）僵尸企业的危害

我国僵尸企业的行业分布主要集中于资源型产业和劳动密集型产业。前者如煤炭、钢铁行业,其表现特征为产能过剩引发长期价格下跌,最终形成僵尸企业;后者如服装业和加工业。由于劳动力价格上升,生产成本逐年上升,国际比较优势不复存在,从而导致企业经营亏损。从所有制结构分析,我国僵尸企业大多属于国有和集体企业,这主要是因为这类企业规模偏大、员工众多,社会包袱较重,员工下岗分流难度较大,在地方经济中占有重要地位,容易获取政府支持和银行贷款,具备成为僵尸企业的潜质。[11]参见胡冰：《关于供给侧结构性改革背景下处置僵尸企业的探讨》,载《西南金融》2016年第12期。

僵尸企业给我国的经济发展造成很大危害,被称为“中国经济最大的癌症”。其危害主要有：

1.浪费社会资源,降低行业生产率

僵尸企业主要是靠政府的长期补贴和银行的持续资金支持生存的,它们占据着大量的经济资源和市场空间而无有效率的经济产出,造成生产要素配置扭曲,社会资源整体利用效率降低。国外学者对日本20世纪90年代经济危机中僵尸企业的研究表明,当一个行业中僵尸企业占比不断提高时,对僵尸企业的非市场支持因素直接制约了行业内其他企业的扩大发展和效率提高;当僵尸企业数量超过一定比例后,整个行业的全要素生产率会被拖累甚至加速下行。[12]参见邹蕴涵：《我国僵尸企业的判别、影响及对策建议》,载《中国物价》2016年第7期。

2.损害债权人和职工权益

大多数僵尸企业无力清偿债务,使众多的债权人利益无法实现,从而拖垮债权企业;大多数僵尸企业拖欠职工工资、社保欠费严重,职工的切身利益得不到保障,严重影响职工队伍稳定。

3.诱发金融风险

僵尸企业除依赖正规金融为其“输血”外,还吸引着高利息的非正规金融。低效率的产出与高息借贷导致资金链断裂,极易诱发区域性民间金融危机。

4.感染并拖垮优质企业

僵尸企业具有传染特质,如果银行或政府持续不断地为僵尸企业“输血”,稍有不慎便会产生“僵尸银行”“僵尸经济”;僵尸企业往往涉及担保等关联方利益,一旦僵尸企业难以为继,承担连带担保责任的其他企业也将被拖至生死边缘。

当前,我国的供给侧结构性改革战略已经提出,钢铁、煤炭等产能过剩行业脱困意见也已出台,处置僵尸企业成为直接影响供结侧结构性改革成效的关键。目前,我国的僵尸企业主要集中在重化工业和部分新兴产业,如何妥当处置僵尸企业,作为供给侧结构性改革的重要内容,对“十三五”时期调整产业结构、转变发展方式的总体目标具有重要意义。

三、处置僵尸企业的法治原则

处置僵尸企业既关系到市场主体退出中金融债权安全、众多投资者和债权人的利益保护、职工安置等利益平衡,也涉及生产要素重新配置所引发的国有资产维护、非公经济保护等一系列问题。在处置僵尸企业过程中,应设定若干法治原则,并以此指导工作实践。

（一）分类处置原则

分类处置的核心问题是因企制宜,对僵尸企业实行“救活一批”“死亡一批”“重组一批”的处置政策。

僵尸企业作为一种特殊的“病态”企业,其病因各有不同,生存状态也各有差异,有些属“绝症”,无法避免消亡的命运,有的则属“疑难杂症”,只要治理得当仍能重现生机。因此需要因企而治,不可拘泥于某一僵化的模式。

20世纪80年代末,美国经济初次遭遇僵尸企业问题,在2007年全球性的次贷危机爆发以后,美国一些僵尸企业再次陷入严重亏损泥潭。美国政府采取了两种截然不同的处置方式：一是对扭亏无望的企业,严格执行破产程序,促使其破产出清,或实现破产重组;二是对核心业务健康发展、流动性暂时紧张的企业实施政府救助。在实施救助的过程中,严格评估企业基本生产情况,设定可救助企业的条件;救助企业实行破产重组的计划需得到政府专家审核后才能从政府部门拿到救助资金;如果企业重组失败发生破产清算,则必须无条件偿还政府救助的贷款本息。严格的救助计划从事前与事后两个方面,减小了对企业实施救助的风险性,同时也激发了企业主动造血的潜力。

在法律政策上,对僵尸企业是倒逼其死亡还是支持其重生,首先要判断该企业是否具有继续运营和存续的价值。可以将僵尸企业分为“不可挽救企业”与“可挽救企业”两类。由此而论,实行分类处置的前提是制定出相应的识别标准。在此基础上,对纳入僵尸企业范围内的各类企业进行全面排查、体检与评估。可以从资产负债率、经营状况、困难成因、发展潜力、行业形势、技术与设备、知识产权的优势等进行分类评估,尤其要注意让银行利用大数据等技术手段对贷款客户进行准确评估,加强政府与金融机构的合作,全面分析僵尸企业的现状。

（二）利益平衡原则

企业是由多方利益相关者所组成的集合体,投资人、银行、职工、联保企业、当地政府等各方的利益诉求不尽相同,因此,在僵尸企业的处置过程中,应尽可能通过合理的制度安排协调好以下三方面利益关系。

1.普通债权与优先债权的利益关系

在僵尸企业中,会存在两类性质不同的债权：一类为设定担保或依法享有优先权的债权;另一类为普遍债权。在资产有限、债权众多的情形下,处理时应遵循优先债权应优于普通债权优先受偿的法定原则。

2.普通债权与次级债权的利益关系

在普通债权中,也应存在受偿顺位上的差异。如股东对公司的债权与其他普通债权人对公司的债权,虽然都属于普通债权,但在破产受偿程序上应将股东对公司的债权分为真实善意的股东债权和存在不公平的股东债权,并以此为基础进行区别对待。我国现行立法尚未对此作出规定,在立法政策设计上,可借鉴美国法中的衡平居次原则以及德国法中将股东在公司危机时刻提供给公司的借贷视为自有资本,从而按次级债权对待的做法,体现普通债权优于股东次级债权受偿的原则。

3.公权之债与私权之债的利益关系

僵尸企业在生产经营活动中存在长期拖欠税收、税收滞纳金、罚款等公法上的债权,也存在大量的因合同违约责任和侵权责任所引发的私法上的债权,如保险金、储蓄本金、合同违约金、赔偿金等,还会存在社会法、劳动法领域的职工社保金、工资等。应正确处理好它们之间的关系。按相关法律规定,社保金、工资等优先于税收,税款优先于无担保债权,税收优先于罚款、没收违法所得。当僵尸企业应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金但其财产不足以支付二者时,应先承担民事赔偿责任。

（三）社会整体利益原则

在处置僵尸企业的过程中,应将社会整体利益的最大化作为出发点和归宿。

坚持整体利益原则,意味着处置僵尸企业应考虑综合效益。处置僵尸企业会带来诸多社会收益,包括资源优化配置带来的社会效益,疏通市场机制产生的社会效益以及银行等债权人潜在资金损失的减少,但是,处置僵尸企业也会产生一定的社会成本,即企业市场退出的操作成本、职工失业带来的社会成本、利益协调中的维稳成本,以及国家因产业调整而产生的各项损失等。因此,在处置僵尸企业时,应综合分析成本与收益的关系,贯彻社会整体利益最大化原则。

坚持社会整体利益原则,意味着处置僵尸企业的产业调整政策的运用应考虑全局。产业调整政策是把双刃剑,运用得好坏直接影响市场资源配置的效率以及企业的运行绩效。产业调整政策的实施,将促使在一个具体的产业或者行业内,相关企业之间的竞争与垄断、集中与分散、聚合与裂变等进行移动和配置,它将直接引导或影响着市场主体的减产、转产、退出、进入、兼并、收购等微观行动,从而引发企业的重组和治理结构的再构造。坚持社会整体利益,要求在处置僵尸企业时应充分体现市场在配置资源中的决定性作用。在操作途径上,应坚持启动处置僵尸企业的主体是市场主体(债权人、债务人或股东),承担事务性工作的是社会中介机构,就重大事项进行表决的是债权人会议,通过公平型产业政策予以推动的是政府部门,主持破产程序并进行裁定的是人民法院。[13]参见吴金蓉：《僵尸企业处置中的法律问题探讨》,载《改革与开放》2016年第17期。

坚持社会整体利益原则,意味着处置僵尸企业在立法政策上应建立风险可控与风险社会化承担制度。解决僵尸企业和产能过剩问题,具体的机制主要有两类：一是主动性调整机制,即通过鼓励企业间的收购兼并,消灭低效率、过剩产能的企业;二是被动性调整机制,即由市场倒逼,放任市场机制自动和自我调节,让产能过剩企业自生自灭,由此实现市场自动出清。主动性调整机制把难点交给了兼并重组方的优势企业,而被动性调整机制则把包袱扔给了社会和政府。被动性调整机制往往会产生市场出清的摩擦力,引发社会冲突。市场出清的摩擦力大小、社会冲突发生的可能性,取决于劳动力市场持续再就业的能力和社会保险制度的完善程度。劳动力市场持续再就业要求建立起全国统一的劳动力市场,社会冲突的避免与预防需要有社会保险与社会责任保险制度相配套。

四、防范与处置僵尸企业的法治化对策

事前防范、事中监管与事后处置是解决僵尸企业问题的三大对策。就相关制度设计而言,清理、处置僵尸企业固然必要,但如何避免健康企业的僵尸化演化趋势更显重要。

（一）防范企业僵尸化的法治化路径

1.制定统一认定标准并分类施策

准确认定是依法处置的前提。目前对僵尸企业还没有明确、具体、统一的认定标准。从僵尸企业认定的标准看,如果仅仅以作为结果的财务指标来认定是否为僵尸企业,则并未抓住其根本特征,只有从结果追溯至原因,才能透过现象看本质。[14]参见张栋等：《中国僵尸企业及其认定——基于钢铁业上市公司的探索性研究》,载《中国工业经济》2016年第11期。建议由国家发改委统一出台僵尸企业的认定办法,并在此基础上由国务院颁布僵尸企业防范与处置办法。

政府相关部门对僵尸企业认定标准的细化上,可通过资产负债率、增值税缴纳、连续亏损年限等可量化指标进行分项。另外,根据欧美国家常用的评判标准,对僵尸企业的认定还可选用由银行计算出贷款的最优利率,即企业获取贷款的最低成本为依据,在此基础上计算企业实际贷款利率,如果低于最优利率,则就可以认定该企业为僵尸企业。

对已经具备僵尸企业认定标准的,还需要分门别类予以考察,以矫正失真现象。比如,有些新兴行业中的成长型企业在成长最初几年都很难实现营利,简单地以此为标准,会把一些运转状况良好且存在发展潜力的企业错误地认定为僵尸企业。

对僵尸企业施策上应因企制宜,就亏损原因分类施策。对于钢铁、煤炭、水泥等产能过剩企业,能够通过宏观调控,提高产业集中度,使企业逐步恢复正常盈利水平的,应积极引导该类企业兼并重组;对符合国家产业调整政策,仍具有发展前景的企业,应从政策上引导该类企业调整经营思路,促使企业重生;对高能耗高污染、产品没有市场、经营难以为继的企业,应促使其关闭退出,实现市场出清。

2.提升产业政策的法治化水平

提升产业政策法治化水平,其重点是确立产业政策法定原则。美国、日本等发达国家,在制定和执行具体的产业政策时,非常重视和推行产业调整的法治化作用,一般都制定有工业复兴(振兴)法、产业调整临时措施法、衰退产业调整法等。相比之下,我国欠缺这一领域的法律制度,结果往往导致产业政策的随意性、产业振兴计划的盲从性较大。对此,应坚持产业政策法定原则,通过制定若干项振兴、调整产业的法律制度,使政府对亏损企业的扶持行为建立在法治化运行的基础上,避免不良企业—政策扶持—僵尸企业的恶性循环现象的发生。

提升产业政策法治化水平,其基本规则是产业政策应合理、合法、公平。我国长期以来采用的是选择性的财政补贴政策,但是由于信息不对称和企业创新绩效的不确定性,在事前很难选择出未来市场竞争中胜出的企业和技术路线,导致无法取得预期的效果并造成市场扭曲,还会产生权力寻租问题。因此,未来的以政策扶持为内容的产业政策应从应选择性向竞争型转变。

提升产业政策法治化水平,其主要的实施路径是,产业政策在有增有减的择机决择中调整产业结构。长期以来,我国在产业结构和产业组织调整中,通常采取扶持型政策,体现出政府的“父爱主义”情怀,很少采用撤让政策,倒逼产能过剩企业退出市场。其结果是造成“新过剩”替代“旧过剩”,产业结构失衡的矛盾一直得不到有效的解决。因此,应制定撤让政策：在准确识别衰退产业的基础上,规定衰退产业设备的报废时间和报废数量,加速固定资产折旧;通过提供转产贷款、减免税、发放转产补贴等方法,促进衰退产业资本转移;通过立法的形式规定某个衰退产业部门减少或停止生产某些产品等。采取撤让政策不是维持衰退产业的生存,而是帮助衰退产业有序地收缩或转移,并引导其资本存量向高增长率产业部门转移。

3.建立企业经营状况的识别、监管体系

(1)整合企业信用平台,建立经营异常企业名录。将现有的人民银行对企业的信用平台与市场监管部门对企业的信用平台进行整合,推进企业信用大平台建设,并通过大数据处理,建立起企业信用记录体系与监管体系,进而建立起对各类企业的甄别机制、预警机制。

(2)建立企业管理部门协调制度。政府相关管理部门从不同的管理职能上负有对企业的监管职责,应加强它们之间的协调,建立联动机制。各管理部门之间应提前布局、统筹规划。对那些逐年亏损并演化为“僵尸”的企业,在贷款融资、土地使用权转让、产权重组、税收减免方面制定操作细则并予以重点监管。

4.依法强化银行预算约束

(1)加强对银行体系的监管。银行除了建立内部风险评估机构外,对数额加大的贷款项目可借助专业评级机构的力量对贷款企业进行评级,不能因企业规模庞大或者有政府信用担保而无限制地予以非正常的贷款优惠,应根据企业的资产负债情况、行业前景以及担保物价值等因素来确定授信额度,只有做好贷前审查、评估工作,才能降低坏账风险。

(2)完善银行业绩考核与责任制度。应做好贷后的风险跟踪监测;应建立银行及时主动申请僵尸企业破产重组的责任制度,对于怠于行使该项权利的破产申请职责者应追究其相应的经济责任;[15]参见前引⑦,王新欣文。建立政府部门的干预信贷记录制度。将地方政府领导对银行信贷的干预进行备案登记,确保银行体系的相对独立性,做到审慎监管。

(3)实施银行差异化的信贷政策,加大对不良资产的处置力度。银行之间应共同建立僵尸企业清理债权人委员会机制,共同研判僵尸企业情况,共同确立僵尸企业处置的最优方案。

（二）处置僵尸企业的法治化路径

1.依法推进企业兼并与债务重组

企业兼并是指兼并企业以现金购买被兼并企业的股权,或者以承继被兼并企业的全部债权债务等为前提,取得被兼并企业的全部产权。企业兼并的主要方式包括承担债务式、出资购买式、控股式等,按《公司法》运行规则表现为新设合并与吸收式合并。由于僵尸企业本身的资产状况较差,加上企业文化融合上的困难,在兼并时可能会出现兼并主体的意愿动力不足等情况,应遵循兼并者意愿,不搞“拉郎配”,对符合产业发展方向的企业兼并行为,政府应制定相关政策予以鼓励与扶持。

债务重组是指债权人在债务企业发生财务困难的情况下,双方协商确定或者经司法部门裁定,对债权债务关系重新作出调整或处理。债务重组主要有资产折价清偿债务、债转股、变更还债条件等方式。以债转股、变更还债条件为方式的债务重组有利于减轻僵尸企业的包袱,有利于其获得新生。对符合产业发展方向的债务重组行为,政府应制定相关政策予以鼓励与扶持。

无论是企业兼并还是债务重组,都是以僵尸化了的企业的存续为前提,因此,应明确兼并与重组的目标价值在于促进企业起死回生。对于那些完全失去活力且毫无价值的企业应予以破产清算;对于部分国有企业的企业兼并和债务重组,可以通过推动国有企业的混合所有制改革,吸引社会资本优化重组国有僵尸企业。

2.完善企业破产制度

破产清算是对僵尸企业的彻底清退,是在拯救无望情况下的最后选择。但该方式在实践中仍存在问题。我国的《企业破产法》司法程序较多,从法院受理立案,到成立清算组,再到债权分配执行,通常需要1—2年时间,难以适应僵尸企业处置的及时性要求;僵尸企业因纠纷案件进入强制执行后无力还债,与破产程序不相衔接,这些都使破产法的功能与作用得不到有效的发挥。要充分发挥破产法在处置僵尸企业中的作用,重点应建立和完善相应的制度。

(1)建立清算与破产审判庭。当前我国破产案件审理的整体质量不高,究其原因,与审判的专业化程度不够有关。破产案件的司法受理与审理与其特殊性,应由法院内设的破产审判庭进行审理,以进一步提升破产案件审判质量。

(2)完善执行转破产衔接机制。由于现有法律并未对执行程序和破产程序的衔接作具体规定,这就使得涉及僵尸企业的法院执行案件在面临“执行难”问题的同时,又容忍了僵尸企业的存续搅局。考虑到现行破产法并未赋予法院真正意义上的强制性启动破产程序的职权,法院可通过行使释明权,积极引导当事人走执行转破产程序。

3.完善企业产权交易市场

相当多的僵尸企业在清出市场时仍拥有一定数量的优质资产。为更好地盘活优质资产,促进社会资源的综合利用,切实保障债权人的权益,可以通过推进产权交易法治化途径进行。建立产权交易市场,完善产权交易程序,推进僵尸企业产权交易的公开化;通过产权交易平台的功能,引入战略投资者,促成企业兼并与债务重组;通过产权整体交易功能,实现僵尸企业产权的最佳利用;简化产权交易环节,减少交易费用,提高僵尸企业处置效益。