试析美欧诉中国技术转让案

张乃根

在美国挑起全球贸易战的背景下，①2018年3月，美国以国家安全受到威胁为由，依据其《1962年贸易扩展法》（Trade extension Act）第232条“保障国家安全”条款，单方面对进口美国的钢和铝制品实施高关税（232关税）。中国、欧盟、加拿大和墨西哥等相继采取反制措施，并向WTO起诉美国。参见US-Steel and Aluminium DS544(China), 547(India), 548(EU), 550 (Canada), 551(Mexico), 552(Norway), 554(Russia), 556(Switzerland),564(Turkey).美国以中国有关技术转让的措施等构成不公平贸易为由进行所谓“301调查”以及对中国输美产品征收高关税（“301关税”），②2018年3月，美国根据其《1974年贸易法》第301节进行的“301调查”结果，对进口自中国的商品加征关税，其中两批共2500亿美元中国商品清单已于7月、8月和9月先后生效实施（301关税）。中国先后于2018年4月4日、7月30日和9月18日就美国单方面采取加征关税，向WTO起诉。参见US-Tariff Measures, DS543/2.并同时向世界贸易组织（WTO）起诉中国有关技术转让措施违反《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）。③China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, DS542. 美国已请求WTO争端解决机构设立专家组审理此案(WT/DS542/8, 19 October 2018)，并于2018年10月29日获准。欧盟追随美国，以同样事由向WTO起诉中国。④China-Certain Measures on the Transfer of Technology, DS549.这两起案件统称为“美欧诉中国技术转让案”或“本案”。

在反对美国的单边主义和维护WTO的多边贸易规则方面，欧盟虽与中国等WTO成员持相似立场，但在中国关于技术进口的知识产权保护方面，却与美国“一唱一和”。⑤欧盟和美国及日本等WTO发达国家成员对中国的市场经济地位和技术进口相关知识产权等问题，持有共同立场。2016年12月，中国针对欧盟、美国违反《中国入世议定书》第15条，继续对来自中国的产品反倾销采取歧视性价格比较，向WTO起诉。参见EU-Price Comparison Methodologies, DS516, 已进入专家组审理；US-Price Comparison Methodologies, DS515, 仍在磋商。2017年12月美国以516案第三方身份公开发表其支持欧盟对中国继续采取反倾销的歧视性价格比较方法。欧盟提起549案，可以看作是对美国提起543案的支持。参见张乃根：《〈中国入世议定书〉第15段的条约解释——以DS397和DS516为例》，载《法治研究》2017年第6期。这是继2007年美国诉中国知识产权实施措施案，⑥参见张乃根：《试析美国针对中国的TRIPS协定争端解决案》《论中美知识产权案的条约解释》《论中美知识产权案的焦点：“商业规模”——对美国书面及口头陈述的剖析》 《中美知识产权案评述及可上诉问题探讨》《论WTO争端解决的合理执行期仲裁——兼论中美知识产权案的执行期建议》，载《世界贸易组织研究与动态》2007年第7期，2008年第1、2期，2008年第9期，2009年第4期，2009年第5期，后均编入张乃根：《WTO法与中国涉案争端解决》，上海人民出版社2013年版，第286～345页。美欧联手责难中国知识产权制度的又一起国际贸易相关知识产权争端案件。其背后的战略考量和呈现的规则之争，很值得深入研究，加以剖析。首先，本文简析本案相关的战略背景；其次，重点分析相关WTO规则，尤其是《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）的相关条款，澄清中国应履行的知识产权保护义务；复次，对本案所涉中国法律法规及其他措施进行审查，分析有无违反中国应履行的国际义务；最后，对中国应对本案提几点建议。

一、美欧诉中国技术转让案：战略背景

自2001年12月中国加入WTO，不断改革开放，逐步融入世界贸易体制和经济全球化，取得了举世瞩目的进步。进出口货物贸易总量已跃为全球第一，⑦前三位货物贸易大国——中国、美国和德国2017年分别占全球货物贸易总量的11.5%，11.1%和7.3%。参见WTO: World Trade Statistical Review 2018, p.21, Chat 2.21.代表技术发明水平的国际专利申请（PCT）已居全球第二。⑧2017年PCT前四位：美国（56624件），中国（48882件）、日本（48208件）和德国（18982件），参见WIPO：http://www.wipo.int/pct/en/highlights/， 2018年9月18日访问。

在中国从贸易大国向贸易强国的关键发展时期，作为传统的贸易强国或地区，美国和欧盟为了继续维持基于技术先发优势而在全球经济中的主导地位，⑨欧盟、美国和日本仍是全球前三位知识产权使用费出口大国，其中，美国是最大顺差国。参见WTO: World Trade Statistical Review 2018, p.53, Chat 4.18.对中国近年来以专利技术为核心的知识产权快速发展，对其构成强有力的竞争态势，有着高度的警觉，并采取了一系列应对措施。

首先，美国出于全面遏制中国发展的战略，指责中国在加入WTO之后，“利用美国倡导下建立的国际体制，补贴中国产业，强制技术转让和扭曲市场，从而对美国经济安全构成挑战”，并将中国列为“挑战美国权力、影响和利益，企图削弱美国安全与繁荣”之头号竞争对手。⑩参见美国总统国家安全战略：National Security Strategy pf the United States of America, December 2017, p.2.美国在2018年3月公布对所谓中国强制技术转让等不公平贸易的“301调查”报告，启动实施对来自中国的进口商品的单边贸易限制措施，即“301关税”。⑪参见商务部发言人就美301调查决定发表谈话：www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201803/2018030272267 9.shtml，2018年9月19日访问。

其次，欧盟在对待来自中国的进口产品的反倾销价格比较方面坚持将中国作为所谓“非市场经济”（NME）国家，2016年6月修改并通过《反倾销条例》，明确将中国列为NME国家，⑫Regulation (EU) 2016/1036 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union (codification). 由于中国就此条例违反《中国入世议定书》第15条有关款项，于2016年12月12日向WTO提起争端解决（DS516），因此欧盟正在考虑修改，参见欧盟议会国际贸易委员会2018年5月23日关于修改该条例的二读建议：Recommendation for second reading, European Parliament, A8-0182/2018, 23.05.2018.并在2017年12月WTO部长会议期间，另搞一套，与美国及日本就所谓“非法补贴、国家资助和强制性技术转让”等贸易问题达成一致，矛头直指中国。⑬2017年12月10日至13日在阿根廷首都布宜诺斯艾利斯举行WTO第11次部长会议，该会议所有公开文件不包括欧美日三国声明。参见https://www.wto.org/english/news_e/archive_e/mc11_arc_e.htm，另参见《欧盟、日本和美国将在贸易问题上抱团施压中国》：www.ftchinese.com/story/001075444，2018年9月19日访问。

所谓中国对进口技术实施“强制技术转让”（forced technology transfer）的指责就是在这样的战略背景下产生的。其颇具混淆是非和迷惑人心的杀伤力还在很大程度与欧美等主张WTO的改革有关。2018年9月18日，美国宣布对中国追加2000亿美元的“301关税”；无独有偶，欧盟正式公布其《WTO改革的概念文件》。其中有关未来WTO的规则制定方面，欧盟建议首先要“创设使得体制及竞技场的水平再平衡的规则”，并针对所谓“通过国有企业渠道形成的明显市场扭曲政府支持”，制定改善透明度和补贴通报、更好处理国有企业，尤其是最具有贸易扭曲作用的补贴规则；其次要“制定新规则以解决包括强制性技术转让为主要贸易摩擦点在内的服务与投资相关贸易壁垒问题”。⑭EU Concept paper on the WTO reform, 参见European Commission presents comprehensive approach for the modernization of the World Trade Organization, 18 September 2018.以这样的新规则视角来看，似乎WTO目前面临的最大挑战来自于“中国问题”（China problems）。

正是基于上述应对中国发展的战略立场和炮制的“中国问题”，美欧联手在WTO诉告中国强制外国进口技术在中国转让，违反TRIPS协定，企图通过WTO争端解决，为其自己采取单边贸易措施或继续采用歧视性对待中国产品的反倾销等贸易补救措施，遏制中国竞争力的快速发展，寻找“合法”依据。由此可见，不同于2007年美国诉中国知识产权实施措施案多半为知识产权本身的争端，此次美欧诉中国技术转让案具有深刻的战略背景和复杂的国际政治经济因素。只有透过本案背后的欧美战略意图，才能更好地分析其规则之争。

二、美欧诉中国技术转让案：WTO规则

美欧诉求所涉“适用协定”（the covered agreements）包括：TRIPS协定第3条第1款（国民待遇原则），第28条第1款和第2款（授予的专利权利），⑮美国的磋商请求仅涉及TRIPS协定第3条和第28条，欧盟磋商请求也包括这两条。参见前引DS542、DS549.TRIPS协定第33条（专利的保护期），第39条第1款和第2款（对未披露信息的保护）；《关税与贸易总协定》（GATT）第10条第3款（a）项（贸易法规的公布和实施），《中国入世议定书》第2条（A）款第2项（贸易体制的管理）。⑯欧盟的磋商请求除所涉TRIPS协定第3条和第28条，还有TRIPS协定、GATT和《中国入世议定书》的有关条款。参见前引DS549.这些适用协定的“现有规定”（existing provisions）可统称为“WTO规则”。

根据美欧诉求，中国的相关法律法规或法律文件（统称为“措施”）“显得”（appear）与上述WTO规则“不一致”（to be inconsistent），因而构成“违约之诉”。⑰“显得与某WTO规则不一致”，是WTO争端解决磋商请求惯用的表述。根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第19条第1款，“如专家组或上诉机构认定一措施与一适用协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定。”“不一致”就是“未履行其在适用协定下的义务”[根据GATT第23条第1款（a）项]，亦即构成WTO的“违约之诉”（violation complaints，或译“违约性申诉”）。已故WTO法学者杰克逊教授认为：“DSU中一个非常有趣的发展是：它秉承GATT后期实践，将‘违约性申诉’和‘非违约性申诉’加以区分。两者的实施程序显著不同，因为，在后者，一个国家没有义务履行建议或统一其法律和实践（只要没有违反任何规定）。相反，它有义务进行磋商以补救受损方利益”。参见[美]约翰·H.杰克逊：《世界贸易体制》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第141页。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第3条第2款，WTO争端解决机构应“依照国际公法的解释惯例澄清这些协定的现有规定”。⑱译自DSU英文本。WTO的“法律文本”（legal texts）为英文、法文和西班牙文本，可下载自https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm，没有中文本。中国在加入WTO时也没有通过《宪法》及《缔结条约程序法》规定的条约批准程序，批准包括《中国入世议定书》在内对中国具有条约拘束力的所有WTO相关协定，而是依据全国人大常委会2000年8月25日事先的一项决议而批准的。2001年11月9日新华社公布该项决定内容，参见《新闻晨报》2001年11月10日。《中国入世议定书》中文本见新华社2002年1月25日播发，参见《光明日报》2002年1月26日。可见，中国至今没有全国人大常委会批准条约时应同时通过并公布的有关WTO协定以及《中国入世议定书》中文本。由前外经贸部翻译的有关法律文本（如《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》法律出版社2000年版），可视为准官方中文本。但是，其中不无值得商榷之处，如将DSU第3条第2款“国际公法的解释惯例”（customary rules of interpretation of public international law）译为“解释国际公法的惯例”，拟有不妥。本文援引WTO规则，均译自英文本。以下出处，均略。虽然本案相关WTO规则有待澄清，但是，参照已有相关TRIPS协定下争端解决对其中某些规则的澄清⑲根据《建立WTO协定》第16条第1款，GATT时期的“惯例”（customary practices）应成为WTO的“指导”（shall be guided）。这包括含有澄清内容的GATT案件。杰克逊教授认为：“这个‘指导条款’为WTO争端解决机制提供了一个条约基础，至少应当对GATT案件表示尊重，当然，如果尊重了GATT案件，为何不尊重WTO自身的案件呢？”参见[美]约翰·H.杰克逊：《国家主权与WTO：变化中的国际法基础》，赵跃龙等译，社会科学文献出版社2009年版，第207页。事实上，如今WTO争端解决报告均列有相关先前案件清单。但是，这些案件可否成为类似普通法的先例，已成为当前WTO改革的问题之一。参见同注⑭。以及有关规则的起草史或诠释⑳参见Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998.，也不妨尝试对这些规则作一番澄清或解释（实际上，在WTO的任何争端解决中，当事方均根据自己的澄清提出有关条约解释的主张）[21]对于作为多边条约的WTO规则之有权解释，应该是根据《建立WTO协定》第9条第2款由WTO全体成员（通过部长级会议或总理事会）的解释（也可称为“立法解释”，参见张乃根：《论条约的“立法”解释及有关问题——以WTO争端解决为视角》，载《法治研究》2017年第1期）和WTO争端解决机构的解释。有关条约的有权解释，参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第347页。WTO成员对WTO规则的解释虽不是有权解释，但对形成有权解释具有不可或缺的作用。，并在如此澄清或解释的前提下，本文第三部分方可对照分析本案所涉中国有关措施以及是否构成违约。

美欧诉求共同所涉WTO规则是TRIPS协定第3条第1款有关国民待遇的规则。该条款规定：除非在TRIPS协定所纳入的有关国际知识产权公约或条约已规定的例外，“在知识产权保护方面，各成员应给予其他成员国民不低于本国国民的待遇”。[22]根据TRIPS协定第2条，WTO成员应遵守《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》1967年文本）和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（ 《伯尔尼公约》1971年文本）的实体性规定；并不得减损已加入《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》（《罗马公约》）和《集成电路知识产权条约》所承担的义务。这些公约或条约规定了一些有关国民待遇的例外，如《巴黎公约》第2条第3款规定：“本联盟每一国家法律中关于司法和行政程序管辖权，以及指定送达地址或委派代理人的规定，工业产权法律中可能有要求的，均明确地予以保留。”就本案所涉知识产权保护的国民待遇而言，《巴黎公约》早有明文规定。[23]《巴黎公约》第2条：“本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予国民的各种利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。”相比《巴黎公约》第3条规定“同样方式”（same manner）的国民待遇，TRIPS协定第3条第1款的国民待遇秉承GATT第3条第4款关于对进口产品采取“不低于”（no less）这一更为严格的国民待遇，形成了“《巴黎公约》递增”（Paris-plus）[24]TRIPS协定采取的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》“两项公约递增”（Paris-plus-Berne-plus），所体现的不仅是将该两项公约的实体性条款一并纳入，而且在诸如国民待遇原则等方面的更高要求。“两项公约递增”的表述，参见Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998,p.15.又参见WTO-Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Edited by Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p.13.的义务模式。对于该义务

（一）知识产权的国民待遇规则

模式下的国民待遇原则之澄清，可参照WTO争端解决上诉机构对“美国综合拨款法第221节案”和专家组对“欧盟地理标志案”所涉TRIPS协定下国民待遇规则的解释。

“美国综合拨款法第221节案”是第一个涉及TRIPS协定第3条第1款国民待遇的案件。上诉机构明确将GATT第3条第4款与TRIPS协定第3条相结合，加以阐述：“正如我们所看到的，国民待遇义务是TRIPS协定包含的基本原则，恰如这早已在GATT中所规定的。本案专家组正确地得出结论，如TRIPS协定第3条第1款的语言所表示的，尤其是与GATT第3条第4款的规定类同，因此，GATT第3条第4款的判理可能有助于解释TRIPS协定的国民待遇义务。”[25]US-Section 211 Appropriations Act, DS176/AB/R, para.242.针对本案专家组错误地认定美国管制由古巴政府没收的美国公司所拥有商标的有关立法未违反TRIPS协定第3条，因为美国国民几乎不可能由此获得更多优惠，上诉机构指出：根据GATT时期专家组就“美国1930年关税法第337节案”对国民待遇原则所作的解释，哪怕根据某一项立法所产生的非国民待遇可能性很小，该可能性存在的事实就足以构成违反GATT，也违反TRIPS协定的国民待遇原则。上诉机构强调：“美国也许正确地认为越过联邦条例汇编第33编第515.201节和第211节（a）（2）款设置的障碍，如同美国第337节案那样，可能性很小。但是，同时如该第337节案所说明的，即便很小，只要有这种可能性，即非美国的利益继承人面临这两大障碍，而美国的利益继承人只面临一个障碍这一无可争议的事实就说明，前者的待遇肯定就低于后者。”[26]同注[25]，para.265.对TRIPS协定第3条第1款，尤其是“不低于”（no less）这一待遇标准的澄清表明国民待遇原则适用是非常严格的。

“欧盟地理标志案”专家组报告对《巴黎公约》第2条及第3条的“国民”以及与TRIPS协定第3条的关系作了一定的解释：“《巴黎公约》 （1967年）第2条和第3条提到了‘国民’，但是，未对其下定义。该第3条规定‘本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民同样的待遇。’该第3条仅仅适用于巴黎联盟之外国家国民。根据TRIPS协定第1条第3款，这些标准应当被理解为‘所有的WTO成员均为《巴黎公约》的成员’。……根据TRIPS协定的宗旨，就‘其他成员的国民’的含义而言，WTO成员通过TRIPS协定第1条第3款，根据其对《巴黎公约》以及国际公法中‘国民’含义的理解，纳入了‘国民’的含义。就自然人而言，首先参照提起诉讼的国籍或地区成员的法律。就法人而言，每个成员首先运用其标准来确定国籍。”这是对知识产权的国取消。”[27]这是1883年《巴黎公约》法文本的始初条款，即，第5条第1款。该公约第5条第2款规定“然而，该专利仍包含专利权人在该产品进口国的实施义务。” 参见Convention four la Protection de la Propriété Industriellle, 20 Mars 1883. 该公约的初衷之一在于保护进口产品中的专利（如在进口国已授予该专利），同时要求专利权人在进口国实施该专利的义务。这是第一次以多边公约的方式规定授予的专利权。至于其他授予的专利权及其保护，根据该公约第2条的国民待遇原则，均以该公约缔约国的国内专利法为准，并适用于其他缔约国的国民在该国授予的专利。20世纪80年代，在GATT乌拉圭回合谈判启动之前，世界知识产权组织（WIPO）发起了协调专利国际保护的《专利法条约》谈判。后因乌拉圭回合包括了TRIPS协定的议题，该条约的谈判虽最终未果，[28]参见Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press, 1993; 该《专利法条约》的全称是《对保护工业产权巴黎公约有关专利部分补充条约》，参见高卢麟：《论专利制度国际发展趋势与争论焦点》，载中国专利局专利法研究所编：《专利法研究》1991，专利文献出版社1991年版。但1991年6月海牙外交会议之前，WIPO提交的《专利法条约》草案建议关于“专利侵权及例外”（Infringement and Exclusions）的第19条对于TRIPS协定第28条有直接影响。[29]该第19条属于该草案建议“专利权授予之后及程序”部分的内容，在“专利侵权及例外”的标题下规定了“专利授予的权利”（Rights Conferred by the Patent）。经1991年海牙外交会议讨论，会后由WIPO总干事于1992年7月颁布的有关继续开展《专利法条约》起草的文件删除了该第19条。参见Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press,1993pp.248-250.尤其是“该第28条第1款受到《专利法条约》第19条的鼓舞。”[30]Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998, p.153.也就是说，要保护专利不受侵犯，前提是明确哪些为授予的专利权利。事实上，TRIPS协定第28条第1条在《巴黎公约》际保护语境下的“国民”（含自然人、法人）的首次解释。

可见，TRIPS协定第3条第1款下国民待遇，依据其用语“不低于”本身涵义，并经WTO争端解决的澄清，显然是非常严格的，即，WTO成员应给予其他成员国民“不低于”给予其国民的任何知识产权待遇。这是一项必须履行的条约义务。

（二）授予的专利权规则

美欧诉求共同所涉WTO规则是TRIPS协定第28条关于授予的专利权规则。在肇起于《巴黎公约》的专利保护国际协调运动史上，该公约第5条规定保护的专利权利只有一项进口权：“专利权人将在本联盟任何国家内制造的产品进口到对该产品包含已授予专利的国家，不应导致该专利的第5条的基础上，以《专利法条约》草案建议第19条为蓝本，参照美国、德国和日本三个主要专利大国的专利法，加以协调，并在第28条第2款增加该第19条所没有的内容，进一步全面规定授予的专利权。[31]被TRIPS协定纳入的《巴黎公约》（1967）第5条A款包括了（1）专利产品的进口权和（2）对不实施专利的强制许可，以及第5条之4所规定的利用进口国的专利方法制造产品的进口权。有关当时美、德、日专利法规定的专利权利比较，参见张乃根：《TRIPS专利条款比较研究》，载《当代法学研究》1995年第2期，后以“TRIPS协定专利条款比较研究”为题，编入张乃根：《国际贸易相关知识产权法》，上海人民出版社2016年版，第3～28页。

根据TRIPS协定第28条第1款，“专利应授予其所有人如下专有权”：（a）产品专利所有人可“阻止第三方未经其同意的如下行为：制造、使用、许诺销售、销售，或为这些目的而进口该产品”；（b）方法专利所有人可“阻止第三方未经其同意而使用该方法的行为，以及如下行为：使用、许诺销售、销售，或为这些目的而进口至少是直接以该方法而获得之产品”。该条款的脚注明确在专利权穷竭问题上适用TRIPS协定第6条，亦即，WTO不处理任何知识产权穷竭问题。

依据该第28条第1款的用语“授予”（confer）和第28条标题“授予的权利”（rights conferred），本身涵义很清楚，即，这是指WTO成员，根据其专利法授予的专利权。在没有被授予专利之前，不存在相关的侵权。从《巴黎公约》第5条最初规定受缔约国保护的产品专利权人的进口权及其在进口国实施该产品专利的义务，到《专利法条约》草案建议第19条规定授予的专利权和专利侵权的补救及其例外，最后到TRIPS协调第28条第1款规定授予的专利权利，这方面的专利保护国际协调所确立的一项国际义务是：在缔约国或成员授予某专利的前提下，专利权人享有其专利产品在该缔约国或成员的进口权以及在缔约国或成员内制造、利用、销售、许诺销售的权利，或享有其专利方法的使用权利以及直接使用该专利方法获得的产品进口权。

因此，任何技术在未获得《巴黎公约》缔约国或WTO成员授予专利之前，不存在该技术的相关专利权，也谈不上任何相关侵权或专利保护的国民待遇问题。

TRIPS协定第28条第2款规定：“专利所有人还应有权转让，或以继承转移该专利，以及缔结许可合同。”结合TRIPS协定序言所明确的“知识产权是私权”，即，授予或获得的知识产权对于其所有人或持有人而言，属于民事权利范畴的“私权”（private rights），授予的专利权利可由其所有人“转让”（assign，出让、买断）给他人，或以继承“转移”（transfer）给他人（对于该他人而言，为继承所得），或以“许可”（licensing）合同允许他人使用（通常为有偿使用）而专利所有人仍保留其相关所有权。在专利保护国际协调史上，这是TRIPS协定第一次规定的国际义务。

因此，任何技术在未获得《巴黎公约》缔约国或WTO成员授予专利之前，也不存在任何该技术相关专利权的转让、继承转移和许可使用问题，也谈不上任何相关专利权保护的国民待遇问题。

虽然迄今尚无WTO争端解决对TRIPS协定第28条第1款和第2款做过任何澄清，但是，从该条款用语本身以及相关国际协调史来看，其涵义是清楚的，即，任何发明创造的产品或方法技术只有在获得WTO成员的专利授权之后，方才享有专有权:（1）阻止任何其他人未经其同意而使用其产品或方法专利技术而生产、销售、许诺销售、进口该专利产品或直接使用该专利方法生产的进口专利产品；（2）将其专利转让或继承转移给他人，或协议许可他人使用。前者假定自己消极地不实施专利，这本身受到《巴黎公约》（1967年）第5条A款第2项（不实施专利的强制许可）的约束，但可阻止任何他人未经其同意而实施该专利，这是对专利的侵权及其补救而言；后者是自己主动地行使权利，将其专利转让或转移给他人，或许可他人实施。WTO成员在履行TRIPS协定第27条项下授予任何技术领域可获得专利，并符合其专利法规定授予专利的条件之任何产品或方法相关发明这一国际义务前提下，对授予专利的权利应履行上述第28条项下的保护义务，并给予其他任何WTO成员国民以“不低于”给予其国民享有的保护待遇。但是，任何未经WTO成员授予专利的发明技术，不属于上述义务的保护范围。

（三）专利保护期规则

欧盟诉求所涉WTO规则是TRIPS协定第33条关于专利保护期的规则。《巴黎公约》没有规定授予的专利保护期限，而在其稍后签署的《伯尔尼公约》却明文规定著作权为作者有生之年及其死后50年的保护期。但是，这并不意味着专利保护是无限期的。从1474年威尼斯城共和国元老院颁布的专利法规关于10年的专利保护期，到1623年英国议会通过的垄断法规第6条例外规定自专利授予之日起算14年的保护期，以及1790年美国联邦国会通过的专利法规定自专利授予之日起算17年的保护期，乃至后来绝大多数国家专利立法规定专利保护期为自申请之日起算20年，专利制度从来就规定专利保护的一定期限，只是在TRIPS协定之前，未得到国际上协调一致。[32]在20世纪80年代，包括英国在内的欧洲国家均采取自专利申请之日起算20年的保护期制度，而美国、加拿大和菲律宾实行自专利授予之日起算17年的保护期。WIPO《专利法条约》草案建议第22条规定：“专利期应至少20年。专利期应自该授予的专利申请之日起算，不论该申请是否主张对另一申请的优先权。”按照该规定，专利保护期自申请之日起算至少20年，不包括1年的优先权期限。但是，该条款后被删除。参见Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press, 1993，pp.287-289.

TRIPS协定第33条第一次对专利保护期作了协调规定：“可获得的保护期不应在自申请日起算20年期满前结束。”[33]1990年TRIPS协定的布鲁塞尔文本除了与现行文本第33条相同的条款A，还有供谈判各方选择的条款B，即，“这应由各成员立法决定保护期”。显然，条款B将保留美国等自授予专利日起算17年专利期。但是，乌拉圭谈判最终删除了条款B。参见Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998, p.168.“加拿大专利期限案”上诉报告澄清了该条款的涵义：“我们认为，第33条的用语显得几乎没有什么解释困难。‘申请日’是专利申请递交日。专利申请递交日起算20年保护期满前‘不应结束’。‘20年’期限计算清楚、具体。简言之，第33条确定了专利保护期可能结束的最早日期。这一最早日期是通过简明的计算来决定的：以专利申请递交日为起点，加上20年。由于专利申请递交日与20年的数字本身没有任何含糊，因此专利保护期的最早结束日也是很清楚的。”[34]Canada-Patent Term, DS170/AB/R, 18 September 2000, para.85.

可见，与上述授予的专利权保护一样，专利保护期的前提是相对于WTO成员授予的专利而言。该专利保护期是指专利权人拥有自其专利申请之日起算至少20年的保护期限。根据《巴黎公约》第5条之2关于包括专利权在内工业产权的所有人或持有人应缴纳维持费的规定，专利保护期的实际期限还取决于专利维持费的缴纳。根据TRIPS协定以及《巴黎公约》的这些规定，WTO成员承担给予缴纳维持费的有效专利至少20年保护期的义务。该义务同样应遵循国民待遇。

应指出，专利保护期与专利保护期内的专利许可期限既有联系：有效专利的许可应在专利保护期内；又有区别：专利保护期限至少自申请之日起算20年，许可期限根据相关专利的实际可保护期，则以许可合同双方协定为准，且可续期。提供符合TRIPS协定第33条规定的专利保护期是WTO成员的义务，而许可期限不属于该义务本身的范围。

（四）对未披露信息的保护规则

欧盟诉求所涉WTO规则是TRIPS协定第39条关于未披露信息的保护规则。《巴黎公约》（1967年）第10条之2要求各缔约国承担制止不正当竞争的义务。TRIPS协定第39条第1款规定WTO成员应在《巴黎公约》第10条之2的义务基础上，根据第39条第2款保护属于商业秘密的未披露信息。根据TRIPS协定的起草史来看，现行文本第39条第2款将布鲁塞尔文本的“在其国内法（为自然人和法人）规定法律手段阻止……”改为“自然人和法人应可能阻止……”原因在于许多WTO成员未制定专门的商业秘密保护法或未披露信息保护法，因此TRIPS协定最终未作为义务要求WTO成员在国内法规定有关法律手段。此外，布鲁塞尔文本原先第39条第3款关于未披露信息许可的规定最终被删除。这表明TRIPS协定保护作为商业秘密的未披露信息的义务不延展至许可合同。虽然，迄今尚无WTO争端解决对TRIPS协定第39条第1款、第2款有过澄清，但是，很清楚，WTO成员负有禁止不正当竞争范畴下保护商业秘密的义务，且适用国民待遇。该义务不要求制定专门的商业秘密法，而是“自然人和法人应可能阻止他人未经其同意，以违背诚信商业做法的方式披露其合法控制的信息”，只要此类信息符合商业秘密的条件；该义务也不涉及商业秘密的许可问题。

（五）贸易体制的管理相关统一、公正和合理规则

欧盟诉求所涉GATT第10条第3款（a）项和《中国入世议定书》第2条（A）款第2项适用于TRIPS协定在内所有贸易或贸易相关法律法规及其他措施。前者适用于所有WTO成员，后者特别适用于中国（包括中央和地方）。两者并无实际区别。这一规则不限于TRIPS协定，本文不加进一步分析。

综上所析欧美诉中国技术转让案所涉相关WTO规则，尤其是TRIPS协定下有关义务，这些义务本身的性质是清楚的，具有限定的义务内容或范围。只有基于此，对照中国涉案法律法规及其它措施，才能辨别究竟是中国违反相关义务，还是美欧混淆相关义务的清晰界限，将不属于这些义务的要求强加于中国，如有违反，究竟违反什么义务。

三、美欧诉中国技术转让案：相关措施

美欧诉求相同之处在于针对中国相关措施“本身”（as such）[35]这是WTO争端解决中所涉国内法的审查采用的术语。比如，“中国知识产权实施案”专家组报告指出：美国在本案的诉求之一是“对中国《著作权法》，尤其是第4条（1）款的质疑，不是针对其在任何特定情形下的适用，而是针对其‘本身’。”China-Intellectual Property Rights, DS362/R, 26 January 2009. para.7.28。，比如，美欧均指控中国《技术进出口管理条例》“分别或共同与其他所列文件一起”违反TRIPS协定第3条国民待遇，或同时违反TRIPS协定第28条第1款、第2款授予的专利权规定。但是，欧盟诉求似乎还针对中国相关措施的“适用”（as applied）。比如，欧盟诉称中国“适用和管理有关向中国的技术转让法律法规及其他措施以引导向中国转让技术”，违反WTO相关规则。鉴于欧盟没有提供任何相关“适用”的事实，下文将根据美欧共同诉求，限于对涉案中国相关措施“本身”的分析，包括对“本身”的解析和是否违反上述WTO相关规则，即，TRIPS协定下有关义务之对比分析。

（一）《技术进出口管理条例》

1.对该条例“本身”的解析

中国对技术进出口的管理采用法律手段，始于改革开放初期国务院于1981年、1985年先后制定的《技术引进和设备进口工作暂行条例》和《技术引进合同管理条例》。[36]《技术引进和设备进口工作暂行条例》，国务院常务常务会议1981年1月13日通过，同年1月21日公布。该条例第43条规定“本条例自国务院批准之日起施行，修改权属于国务院，解释权属于国家进出口委。”《技术引进合同管理条例》，1985年5月24日国务院发布。该条例第13条规定“本条例自颁布之日起施行。”有关中国改革开放初期的技术进出口管理法规评述，参见郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年版，第12～14页，第130页。现行《技术进出口管理条例》[37]《技术进出口管理条例》，国务院第46次常务会议2001年10月31日通过，自2002年1月1日起实施。2011年1月8日经国务院修订。根据该条例第55条，1985年《技术引进合同管理条例》及1988年《施行细则》同时废止。是中国入世前后制定和实施的，以符合《中国入世工作组报告》[38]《中国入世工作组报告》第49段的承诺：“中国政府确认。中国将只对其领土上的个人或企业实施、适用或执行TRIPS协定和《与贸易有关的投资措施的协定》（TRIMS）相一致的有关技术转让、生产流程或其他专有知识的法律法规或者措施。中国代表确认，与技术转让、生产流程或其他专有知识（尤其是与投资有关的这些问题）有关的条款，只需要投资各方达成一致。工作组注意到这些承诺。”美欧磋商请求均未明确提及中国违反该承诺。有关承诺。该条例分为“总则”（第1条至第6条），其中第2条规定技术进出口的行为“包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移”。第5条规定：“国家准许技术的自由进出口。但是，法律、行政法规另有规定的除外”；第二章“技术进口管理”（第7条至第29条），其中第17条规定“对属于自由进口的技术，实行合同登记管理”。第22条规定：“设立外商投资企业，外方以技术作为投资的，该技术的进口，应当按照外商投资企业设立审批的程序进行审查或者办理登记”。第24条规定：“技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者”。“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任”。第27条规定：“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”。第29条规定技术进口合同不得含有滥用受让人技术的限制条款；第三章“技术出口管理”（第30条至第45条）；第四章“法律责任”（第46条至第52条）和第五章“附则”（第53条至第55条）。美欧诉求有关该条例本身违反WTO规则的条款，共同集中于第24条、第27条和第29条，欧盟还诉称该条例第18条至第21条关于技术进口合同的登记管理制度有悖WTO规则。

在WTO争端解决中，涉案国内法本身均属事实问题，争端双方对于该国内法的解析属于举证责任范畴。专家组对该国内法的审查属于DSU第11条的客观评估范围，而在认定该事实的基础上解决与相关WTO规则是否相符，属于法律问题。[39]“印度专利案”上诉报告阐明了争端解决中的国内法问题。参见India-Patent, DS50/AB/R, 19 December 1997, paras. 65-68, 又参见张乃根：《论WTO争端解决的国内法审查》，载《法学家》2008年第3期。中国作为本案的应诉方负有举证责任，解析上述美欧诉称不符合TRIPS协定第3条第1款和第28条第1款、第2款的《技术进出口管理条例》的相关条款涵义。

该条例第24条规定了技术进口合同让与人，包括在外国已授权的专利（基于专利独立性，同时也应在中国已授权）所有人从境外向境内中国自然人或法人转让其专利或许可使用其专利技术，负有保证其专利技术的合法性及可能引起侵害他人合法权益的后果之法律责任。其他转让的专利申请权、技术秘密或提供技术服务，也适用权利所有或持有人承担该责任的法定义务。应该说，这一条款的用语，如“应当保证”（shall ensure）、“合法拥有”（legitimately own）和“承担责任”（take responsibility）等关键用语在其上下文中的涵义是清楚的，即，进口技术的外方权利人承担确保其让与的权利合法性及其可能侵害他人合法权益而应负的全部责任。该条例第27条规定的有关进口技术谁改进，谁所有的原则，“改进”（improve）和“归属”（own）和第29条关于“滥用”（abuse）等关键用语在其上下文中的涵义总体上也是清楚的，但不排除可能的争议。

如上所述，TRIPS协定第28条第1款、第2款的保护对象以转让、继承转移和许可使用授予的专利权利为限，不包括专利申请权转让、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移；TRIPS协定第39条第2款的保护对象以权利人自己拥有的作为商业秘密之一的技术秘密为限，不延伸至技术秘密的转让或许可使用。因此，在本案中应审查的是仅限于该条例第24条包括的部分规定，即，对进口专利技术的外方权利人所设置的，确保其让与的专利权合法性及其可能侵害他人合法权益而应负全部责任的法定义务。同样，在本案审查的该条例第27条关于进口的技术改进成果归属和第29条关于技术进口合同不得含有滥用受让人技术的限制条款，以及第18条至第21条关于技术进口合同的登记管理制度，也均应限于进口专利技术。

2.该条例与TRIPS协定相关条款相符性分析

与本案适用的TRIPS协定第28条第1款、第2款相关的该条例第24条、第27条和第29条以及第18条至第21条包括的部分规定，究竟是否违反TRIPS协定第3条第1款下国民待遇和这些条款下保护专利权的义务？

其一，就国民待遇而言，本案应限于比较中国国籍的自然人和法人所有专利技术在中国境内的转让、继承转移或许可使用。[40]美国磋商请求的标题为“某些知识产权保护的措施”，似乎范围比较大，但诉称中国违反TRIPS协定，却不包括第39条第1款和第2款；欧盟磋商请求的标题为“某些有关技术转让措施”，限于技术转让问题，但诉称包括中国违反TRIPS协定第39条第1款和第2款，该两项条款并不包括技术转让。中国《专利法》[41]《专利法》，2008年12月27日第十一届全国人大常委会修正，2009年10月1日起施行。第10条规定专利权可以转让，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记和公告，自登记之日起生效；第12条规定任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费；《专利法实施细则》[42]《专利法实施细则》，2010年1月9日国务院修订。第14条规定除依照《专利法》第10条规定转让专利权外，专利权因其他事由发生转移的，当事人应当向国务院专利行政部门办理专利权转移手续；专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。这些规定表明：在国内专利技术的转让、其他事由（包括继承）发生转移和许可使用方面，均须履行向政府主管部门登记和公告或专门手续以及备案。

欧盟诉称《技术进出口管理条例》第18条至第21条规定所有技术进口合同须经中国政府主管部门登记，并须提供合同副本，以及适用嗣后合同修改或终止，违反TRIPS协定第3条第1款下国民待遇。但是，对比《专利法》及《专利法实施细则》与该条例有关条款“本身”，这些行政手续的表述“登记”（registration）或“备案”（put on record）虽有所不同，实际并无区别，亦即，均非审批程序，因而不存在违反国民待遇之处。此外，国内专利权转让还须“公告”（这与专利授权的公告相同），而对于进口专利技术（基于专利独立性，同时也应在中国已授权）却无“公告”要求，有点超国民待遇。唯一可能低于国民待遇之处是要求进口技术合同的修改或终止也须登记这一规定“本身”没有出现在《专利法》及《专利法实施细则》，但是，考虑到进口专利技术合同登记证是办理外汇、银行、税务、海关等相关手续的凭证（国内专利技术合同不需办理海关等手续），因而这一区别待遇可能也是必要的。

美欧共同诉求所涉《技术进出口管理条例》第24条、第27条和第29条相关国民待遇，均与中国《合同法》[43]《合同法》，1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过，1999年10月1日起施行。有关。与该条例第24条、第27条对应的《合同法》相关条款为第349条、第353条和第354条[44]《合同法》第349条：“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。”第353条：“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”第354条：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。” 第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”。其中两处可能使得专利技术进口的让与人低于国民待遇：一是进口技术的改进成果归属缺少合同双方可约定“分享”；二是缺少允许当事人另有约定承担责任的“但书”规定。

与该条例第29条[45]该第29条：“技术进出口合同中，不得含有下列限制性条款：（1）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（2）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（3）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（4）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（5）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（6）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（7）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”对应的《合同法》第343条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”这与该条例第29条（3）款“限制受让人改进让与人转让的技术”和（4）款“限制受让人从其他来源获得与让与人技术竞争的技术”，直接对应，且实质相同。《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。根据中国最高人民法院有关司法解释[46]最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]20号），2004年11月30日通过，2005年1月1日起施行。，“非法垄断技术、妨碍技术进步”的行为包括“要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件”“禁止技术接受方对合同标的的技术知识产权的有效提出异议”“限制当事一方在合同标的的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术”“限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术”“不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源”“明显不合理限制技术接受方实施合同标的的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场”。这些禁止性行为与该条例第29条一一对应，因此，不存在任何低于国民待遇之处。

其二，就授予的专利权保护而言，中国《专利法》第11条规定授予的专利权包括未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。如前所述，《专利法》及《专利法实施细则》规定专利权可转让、许可或其他方式转移。就授予的专利权保护而言，在《专利法》基础上制定的《技术进出口管理条例》“本身”没有任何违反TRIPS协定第28条第1款、第2款之处。至于上述该条例第24条、第27条对应的《合同法》相关条款可能使得专利技术进口的让与人低于国民待遇：一是进口技术的改进成果归属缺少合同双方可约定“分享”；二是缺少允许当事人另有约定承担责任的“但书”规定。这并非没有给予外国人进口至中国的技术所包含的专利权（同时应在中国获得授权）以国民待遇，而是在许可其专利技术方面，没有进一步明文规定给予约定分享改进成果和约定承担责任的国民待遇，从而可能有悖TRIPS协定第3条规定“影响”专利权的使用方面国民待遇。[47]TRIPS协定第3条对“知识产权保护”的脚注3界定：“保护”一词应包括“影响”（effecting）知识产权的效力、取得、维持和实施的事项，以及本协定专门处理的影响知识产权使用的事项。

（二）《中外合资企业法实施条例》

这是美欧共同诉求针对涉案措施的法规之一。该条例最初于1983年9月20日颁布并生效，以进一步实施1979年7月1日颁布施行的《中外合资经营企业法》，后经多次修改，最近一次是2014年2月19日经国务院令第648号修改。美欧均诉称该条例第43条第4款“技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术”违反TRIPS协定第3条和第28条第1款或第2款，此外，欧盟还诉称该条例第43条第1款“合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准”和第2款第3项“技术转让协议的期限一般不超过10年”，违反TRIPS协定第3条和第33条。

就进口专利技术转让而言，根据《技术进出口管理条例》第22条，“设立外商投资企业，外方以技术作为投资的，该技术的进口，应当按照外商投资企业设立审批的程序进行审查或者办理登记。”清楚表明，作为外国投资的进口专利技术的权利人待遇及其转让的管理，应适用相对于该条例而言的特别法。一旦涉及作为投资的进口专利技术，首先涉及的问题是TRIPS协定本身没有任何规则涵盖作为投资的专利技术，而《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）也没有任何相关条款。这是现行WTO规则体系的“空白”。美欧对中国《中外合资企业法实施条例》有关外方作为投资的技术进口措施的任何诉求，均缺少WTO规则的依据。

如果说作为投资与非投资的专利技术进口没有任何不同，都属于TRIPS协定第28条下授予专利权的使用或转让，那么投资的准入待遇就没有任何意义。按照《技术进出口管理条例》第17条，“对属于自由进口的技术，实行合同登记管理”，也不存在任何作为投资的技术进口准入问题。欧盟诉称该条例第18条至21条违反国民待遇，所针对的是“自由进口的技术”，而这恰恰不属于投资范畴，或者说，投资范畴的专利技术进口不属于“自由进口的技术”。

美欧共同诉求所指《中外合资企业法实施条例》第43条第1款、第2款第3项和第4项违反TRIPS协定第3条、第28条和第33条等，纯属混淆问题。第一，属于外国投资的技术进口，连同中外合资企业合同均受中国主管部门审批“本身”，都不是WTO规则涵盖的问题，因而找不到违反任何WTO规则的依据。第二，在我国，根据《专利法》第42条，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。上述“技术转让协议”包括三类专利，限定“一般不超过10年”，符合我国法律要求。同时，转让协议“本身”不等于专利保护期限，因此不存在违反TRIPS协定第33条的问题。第三，作为外方投资的进口技术，只要中外合资企业存在，技术输入方继续有权使用该技术，符合企业继续存在的需要。否则，该企业可能就不复存在。这就是作为投资的进口技术与纯粹的技术进口不同之处，也是作为投资的技术进口适用作为特殊法的相关投资法之缘故。

综上，美欧诉求所涉中国相关措施“本身”，只有在比较《合同法》第349条、第353条和第354条下允许合同双方约定分享改进技术成果或承担侵害他人合法利益的责任这样的国民待遇时，《技术进出口管理条例》第24条和第27条可能使得专利技术进口的让与人低于国民待遇，且与作为投资的专利技术进口无关。其他诉称均无WTO规则的依据。

四、美欧诉中国技术转让案：应对建议

上文分析表明，本案折射美欧的政治、经济等方面的战略考量。本案所涉WTO规则包括与专利技术进口有关的TRIPS协定下国民待遇、专利权保护等规则。中国涉案措施“本身”可能与《合同法》有关允许技术转让约定的国民待遇相比有悖WTO规则。在这样的分析基础上，如何应对本案，本文提出以下建议。

第一，既要将本案放在美欧对中国的战略考量以及WTO改革的大背景下，又要非常重视在WTO争端解决中的规则之争。从美欧的磋商请求看，美国的诉求仅限于TRIPS协定第3条第1款、第28条第1款和第2款，欧盟大有拉网式的架势，将中国有关措施统统纳入违反WTO规则的范围，除了与美国相同的诉求，还包括TRIPS协定第33条、第39条第1款、第2款和GATT及《中国入世议定书》有关贸易体制的管理规则。前者所列的中国措施仅限于《外贸法》《技术进出口管理条例》和《中外合资企业法实施条例》以及《合同法》，后者则将多达18项法律法规及其他措施列为涉及有悖WTO规则的国内法，竭尽混淆是非，迷惑世人之能。应对本案的首要工作应是逐一澄清相关WTO规则。除了国民待遇和专利保护期，WTO已有争端解决案件具有可参照的指导作用，大多数WTO规则尚未得到过WTO争端解决专家组或上诉机构的澄清。这对于应对本案带来诸多不确定性，亦即，如果本案进入专家组乃至上诉程序，中国必须依据一般国际法的解释惯例和WTO争端解决实践，对相关WTO规则作出澄清。这是一项十分细致的基础性法律工作。中国相关学界和政府主管部门应密切合作，吸取2007年美国诉中国知识产权实施措施案的经验教训，避免自己对相关WTO规则的澄清不足而造成的被动。希望本文的有关规则分析起到一定的澄清作用。

第二，全面研究中国有关措施“本身”。作为WTO争端解决的事实问题，中国有关措施究竟针对什么调整对象，与WTO规则有什么关系，是应对本案的关键之一。中国作为应诉方，对于哪些措施与本案有关，负有举证（说明）责任。除了本文已初步解析的《技术进出口管理条例》《中外合资企业法实施条例》《专利法》及《专利法实施细则》和《合同法》及最高人民法院有关司法解释，欧盟诉求所涉大量法律法规及其他措施，虽未说明具体条款，但也应逐一解析。比如《外贸法》第30条规定对“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑”等行为，“并危害对外贸易公平竞争秩序的”，政府主管部门可采取必要措施消除危害；《反垄断法》第13条（4）款规定禁止“限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新产品”的垄断协议；《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第10条（3）款规定：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得“限制交易相对人在许可协议期限届满后，在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术”。[48]《外贸法》2016年11月7日全国人大常委会修正；《反垄断法》2007年8月30日全国人大常委会通过，2008年8月1日起施行；《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，2015年国家工商行政管理总局通过，2015年8月1日起施行。这些都属于与《技术进出口管理条例》第29条有关的国民待遇，如欧盟提出相关的国内法解析，中国应有备无患，可针锋相对提出自己的解析。

第三，深入研究中国有关措施与相关WTO规则的相符性，并应进行客观评估。如同DSU第11条要求“专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估”，中国对本案所涉措施与WTO相关规则的相符性，应逐一作出自己的客观评估。如本文通过对《技术进出口管理条例》和《合同法》相关规定的比较，根据TRIPS协定第3条第1款“不低于”的严格国民待遇，作出中国涉案措施可能有悖该国民待遇的初步结论，对其他涉案措施与WTO相关规则的相符性，尤其是TRIPS协定下保护知识产权的“影响”可否延伸至投资领域及其WTO规则的依据，还应作更加深入的研究、论证，以求得经得起专家组审查的客观评估。在这个意义上，本文有关分析只是“抛砖引玉”，以期与学界前辈同仁交流、学习，并对中国政府的实际应对提供参考。

总括全文，我们必须认清当前美欧联手诉告中国技术转让措施案的背后战略考量以及本案的重要性和复杂性，将本案置于当前全球贸易战，尤其是中美经贸摩擦的大局下，[49]参见国务院新闻办公室：《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》，载《人民日报》2018年9月25日。高度重视，全面深入地研究相关WTO规则、解析中国涉案措施以及客观评估其与WTO规则的相符性，真正做到未雨绸缪，打有准备之战，充分做好、做细本案进入专家组审理之后的各项法律工作。在这方面，中国国际法学界和WTO法学界的学人责无旁贷，理应为此贡献绵薄之力。