BOT投融资模式的法律研究

(上海师范大学 上海 200030)

一、BOT投融资模式在我国发展中遇到的问题

BOT在我国不是一个新概念，该模式在很久之前就引入我国。但因为近几年的实践经验不足，立法技术没有跟上时代的更新，在磋商时没有预见并合理平衡风险，政府欠缺监督管理等因素导致BOT项目在融资阶段或运营一定时间后暴露出许多弊病，甚至无法收尾，因此提前终止BOT模式的案例不在少数。在许多案例中，因出现政府监管不力，企业未按期缴纳投资资金，未合理制定风险分担机制等漏洞，也容易使项目亏损，被迫提前终止。因此，当前的BOT运行，面临诸多问题。

首先，政府未尽到监督管理职责。政府是BOT特许协议的主体，也是整个BOT运行环节的重要参与者。政府不仅是特许合同的相对方，在BOT项目前期融资环节，中期建造环节和后期运营环节都应当扮演监督管理的职责。但现实中往往出现政府责任缺失，过度依赖融资，缺少监督管理，没有结合实际的状况，导致BOT风险增多。在许多现实案例中，“最有利政府”和“政府投资额度最少”的评选标准对政府具有较大吸引力(张宗刚，2009)。政府如果没有做到更加专业以及更加谨慎负责的决策，过于简单的理解BOT项目，在建设过程中也没有起到起码的监督工作，过度依赖融资会导致项目资金迟延到位。在成都路桥项目中，政府没有做好接盘准备，将项目失败归于正常商业风险，没有及时监管，在项目出现问题时没有插手介入，挽救资金缺额，责令项目公司补足，导致项目失败。

其次，BOT合同体系中的特许协议没有细致规定具体条款，合同性质不明，很有可能让合约一方抓住漏洞，增大违约风险。项目公司的违约情况一般出现在投资阶段、建造阶段和运营阶段。没有控制好违约风险几乎是许多国内BOT案例失败的直接原因。例如在BOT项目的融资过程中,以私营为主导的项目公司利用合约中漏洞条款，无法按时缴纳资金，从而将部分政府资金拉入，违背BOT融资模式的初衷。不仅如此，签订BOT项目合同是一个非常严肃的过程，许多项目融资时没有结合考虑实际因素，也没有借鉴国内外相关经验教训，导致许多项目合同过于简单，漏洞百出，引起项目失败的风险。

再者，各主体的风险负担没有明确规定。BOT项目由于融资额度大，参与主体多，耗费期限长，以未来预期收入作为回本的特点，风险较大。没有合理分配各主体间的风险往往容易出现违约情况。在BOT项目前期磋商和准备过程中，没有准确预估自偿率，没有规定弹性的特许期间，使得项目公司承担过多的不可控风险。在实践中，BOT项目能够成功推进很大程度上取决于各主体之间科学合理地分配责任和风险负担。

在实际许多案例中，政府部门签订特许权协议时没有保留监管和介入的行政特权，将项目完全置于项目公司方，让自己觉得处于被动的局面。引入 BOT的初衷是将建造基础设施中的相关风险因素由政府转移到私人投资者，但这种风险转移并非无限制，否则，将打击投资者的积极性，加大投资者融资失败的风险，从而不利于项目的顺利完工。

二、BOT投融资模式的法律障碍

BOT项目出现的许多问题源自于我国对BOT的立法的缺失和相关制度的不完善，在没有良好的BOT法律环境下，仅依靠特许协议就将项目交给项目公司，也将会增加各主体违约风险。

(一)BOT合同性质界定模糊

BOT是以特许协议为中心的一揽子合同，所涉及的合同包括政府同项目公司签订的特许协议，另包括贷款合同、投资保险协议、商业保险合同、设计工程合同、施工协议、运营和维护合同、设备供应合同等合同。BOT合同性质的界定非常重要，它影响着BOT纠纷解决时所采用的诉讼方式和其他解决方式，也影响着BOT合同权利义务的设定。

在整个BOT项目进行的过程中，首先是政府与私营融资主体签订组建项目公司以及规定相关权利义务的协议，进行组建项目公司。符合规定组建完成后，政府与私营的项目公司签订BOT合同，即特许合同，在其中规定一系列的权利义务。再由项目公司将其中的各个工程转移给其他主体，签订合同，其中特许合同最为核心。在财库[2014]215号等部委规章中，BOT被视为民事合同，依照《政府采购法》实施，适用《合同法》规定。但2015年行政法司法解释将特许合同解释为行政诉讼受案范围。上述两个规范性法律文件对BOT做出不同的性质界定，使得BOT性质模糊。虽然最后2015年行政诉讼法司法解释最终在第十一条规定了BOT出现纠纷时适用的是行政诉讼，但是大量的民事权利义务内容以及实践中出现的违约情况，通过行政诉讼很难解决BOT项目合同中出现的种种问题。

(二)BOT立法层次和效力太低

在立法方面，全国人大没有制定专门的BOT法律，国务院和相关主管部门立法工作也略有滞后。目前，缺少专门的BOT立法，且立法层次低，变通性和可持续性不强，法律约束力相对比较薄弱，是当下BOT实施遇到的法律阻碍。

(三)BOT相关制度不完善

1.权利义务内容规定不明

BOT合同涉及的内容没有相关法律制度加以完善。BOT合同体系中有许多权利义务，但这些权利义务并没有在现行法律体系中具体规定。政府的民事权力范围，监管范围，监管程序，项目公司的权利、义务和责任等都不清晰。关于BOT的制度规定，只是在行政诉讼法司法解释中规定纠纷解决的方式，对其他规则并无提及。

2.准入主体资格规定不明

BOT中的法律关系较为复杂，主要源于项目主体较多。BOT是一个耗资巨大、周期较长的工程，对项目的主体资格要求要比一般的主体严格，因此对项目公司一方的主体设置准入门槛非常有必要。对于政府部门而言，现行法律制度也没有具体规定哪些政府部门可以具体作为BOT主体，那些政府部门是在BOT项目中起到监督管理职能的，哪些程序是进行BOT项目中政府必须采用的。模糊不清的规定会影响BOT项目的运行效率，也可能会给之后的违约埋下隐患。

3.缺少政府保证和政府监管的法律规定

BOT模式是通过对项目的运营收费和提供公共产品来还贷和获取利益的，按照原理无需政府担保。我国规定政府不得担保，《担保法》第8条规定，国家机关不得为担保人。《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》第3条认为政府一般不为项目提供担保。但BOT项目时间过长，可达30-50年，风险过大，因此政府适当担保可以平衡风险。在现阶段条件下，许多BOT项目融资数额巨大，政府适当保证可以平衡各主体间的风险。若将风险完全转移给私营企业项目公司，很有可能出现失衡，导致融资失败，资金断裂。另外，在BOT项目中，政府应当始终承担监督管理的职责，但是相关制度中并没有具体规定这一点。

4.BOT法律责任承担规定不明

BOT项目在进行的过程中会出现相关主体违约的情况，比如融资阶段迟延出资、不出资，或在建设阶段违约，或是提供的产品质量不合格等，这些情况引起的法律责任会和普通法规定的法律责任竞合，该适用何种法律规定不明。比如，BOT项目公司最终提供的公共产品违反了环保法、产品质量法，或者项目公司在建设运营过程中违反合同法违约，究竟是适用哪些法律，并没有相关法律制度规定。BOT的法律责任和普通法律责任的不同点，也没有规定。

三、我国BOT投融资模式的法律完善路径

(一)完善BOT法律规制体系，健全BOT监管制度

1.完善BOT相关立法

对BOT模式，世界各国主要有三种方式予以立法，分别是：其一，不进行专项立法，而是在现行法律中规定相关BOT内容，对与BOT有关的涉及合同法，担保法，国际投资法的内容予以补充规定；其二，由国家立法机关、行政机关制定BOT专项法律，专门解决BOT引发的各种问题；其三，国家制定地方政府条例和政府规章，根据具体项目进行单项立法，及一项目一立法。简要来说，三种方式分别是现行法立法，专项立法，单项立法。

目前在我国，只采用第一种立法模式不具备现实意义，BOT模式分为外商投资和私人企业投资，在性质方面兼具特许经营的行政法性质和民营化经营的民事法律性质，且内容繁多，是一套包含了国际条约、惯例、涉外法律法规、基本民事法律、商事法律、行政法律法规、政府部门规章、地方性法规等，较为复杂。其次，BOT模式本身与许多现行法律产生冲突，因此不实际。再者，只采用该立法模式不能兼顾BOT的新形势，可能造成法律滞后于社会发展。第二种BOT专项立法和第三种BOT单项立法则有待讨论。虽然目前国内民间资金投入BOT增多，但BOT近年来国内成功率不高，合同类型较为繁多，过程较复杂，特许协议审批较严等，导致实践不够，经验不足，进行统一专项立法虽然有待成熟，但可以借鉴国外的法律法规和相关制度初步草拟。进行单项立法有利于针对特定地区的BOT项目的需求，弹性较大，能适应各种具体的BOT项目，但也存在较多漏洞，比如地方政府权力过大，缺少监督，从而导致政府为规避责任，出台利己的规定，留给项目公司等民营企业更大的风险；或由于立法层次较低，造成各地法律差异，造成投资资本流向固定地区，使投资不平衡。因而使各地法律出现差异，不利于BOT整体的规范化实施。

目前，对BOT宏观的立法体系进行完善具有必要性。对近些年的国内外BOT项目进行分析，总结失败原因，提取共性，在一些基本问题上进行BOT专项立法，从而加快完善BOT法律制度，做到有法可依，违法必究，也对某些违约行为起到震慑作用。

2.健全BOT监管制度

我国在立法方面应当借鉴英国对BOT的立法规制，英国在19世纪就出现BOT的雏形，经过不断的改革与实践，目前英国BOT项目应用领域广泛，立法体系与合同体系有极高适应力，可以被称作为世界上BOT发展最成熟的国家。英国是英美法系国家，英美法系国家的主要法律渊源之一是判例法。社会在不断变化发展，而法律在没有及时更新的状态下会落后于时代的发展，判例法承认法律的不完备性，因此在英国国内生效的判例都可以作为法律制度加以援引，这样可以保持法律的先进性。BOT在英国属于政府采购下的一项制度。这一部分内容兼顾了形式公平和实质公平，规定了BOT项目的政府目标和价值目标(姚池，2011)。英国政府采购法为上位法，对BOT项目合同做出明确具体的规定，包括了相关程序内容如招投标程序，竞争性谈判内容、财税调控方式等，从程序与内容，形式和实质等方面进行具体要求(莫莉，2016)。

对此，我国在国内对BOT法律进行完善的过程中应当注意以下几点：第一，在相关规定中明确对BOT项目的监督环节，如对项目公司筛选，公共服务质量监督，合同履行质量审查等。第二，进行立法规定，对政府对相关的招标、建设、运营、法律文本、服务回馈等进行信息公开，并将财务报表备案。第三，磋商阶段的项目合同审查以及授权协议的签署都必须在审核小组和政府相关部门双重批准下进行。第四，法律赋予政府必要时刻拥有涉入权。第五，将第三方同时监督政府和项目公司，即监察委纳入BOT相关法律体系，同时也更好地发挥国家检察机关的作用。第六，国家设置专门部门管理PPP项目，对其中的BOT项目的全过程进行监督。

(二)发挥特许协议的作用，弥补立法不足

由于当前我国BOT立法和相关制度较不完善，发挥特许协议作用,补充相关内容，显得十分必要。

1.规定权利义务

BOT合同一部分内容具有民事性质，政府和项目公司作为平等民事主体，双方在平等自愿的基础上规定权利义务的内容。在前期需要对项目各方进行资质评估，相关专家对项目融资额度，建设运营方式，后期收费方式等进行测评和预估，使合同的权利义务分配具有科学性和合理性。

规定政府的职权与责任。例如，当项目公司建设运营中违反环境法造成环境污染时，或提供的公共服务产品违反产品质量法时，政府相关部门可以依照相关法律规定行使行政职权。当项目公司在运营环节进行收费时，政府组织专家对整个工程进行预先评估和审核，在形式和内容上规定审核标准和审核程序。

项目公司的权利与义务。协议规定项目公司中成员股东权利与义务，明确规定依照公司法处理还是特定违约责任处理方式。界定明确，降低融资风险，承担法律责任。在特许协议中也可规定其他涉及技术开发合作等内容，在双方平等的基础上，通过协议，使项目公司获得并行使BOT的种种权利。

2.规定主体资格

BOT在建设运营过程中违约情况时常发生。BOT主合同即特许协议可以对特许权授予方的权力进行限制，现实中一些授予方即地方政府要求项目提前完工，变更项目建设标准、施工规范等，导致项目建设难度加大，费用提升，使得项目公司无法按原计划完成任务，最终政府插手将项目授予另一方继续进行。这些责任本不该由项目公司承担，因此在特许协议中规定相关责任，对可能影响项目完成的因素进行具体界定，明确责任，避免违约，防范风险。另外，为避免项目公司其他主体违约，在协议中明确规定承建方的资质，限定主体门槛，进行资质评估，选择信誉较好，资产充足，技术可靠的承包者建设。协议中约定，在运营过程中，运营方的运营方式要贴合该基础设施和现代市场经济。

3.允许符合实际的政府保证

政府保证和投资担保机构、商业保险机构同为投资方减轻风险负担，对投融资起到推动和稳定作用。一般政府保证在经营期内不实行国有化和征收，此外，政府不得因企业一开始获得高额回报率而提前收回项目，损害企业利益。国内BOT可以对相应的企业税进行优惠。政府可承诺在一地区不批准设立同类项目，此为所谓的不竞争保证。在一定情况下，政府可进行投资回报率的保证，分担其他项目主体的风险。目前我国政府不提供固定投资回报率的保证，自负盈亏式保证风险过大，相比之下，我国更倾向于浮动比率式政府保证，即在进行预估后，由政府和项目方双方在特许协议中补充一个合理幅度区间，有利于减轻双方风险。但政府对投资回报率的保证实质是一种商业保证，而商业保证变数大，风险大，涉及BOT项目本身的运营好坏和未来外部市场因素，较难预测。因此政府要审慎保证。

4.规定弹性收费期限

特许协议可进行约定，对经营基础设施的收费期限，按相关规定最长不得超过多少年限，在规定年限内超出，可报请政府相关部门批准。这就将融资的特许经营期置于一个可防控的规定期限内，对于未来预期的营业利润是否达到规定的额度有一个缓冲期。此举是考虑到运营过程中的营业额达不到预期额度的准备。当初英吉利海峡隧道项目也延长了特许期，说明特许期长短对项目成功是一个重要条件。在特许协议中进行弹性规定，可以缓冲BOT项目延期的风险。

5.规定风险分担责任

BOT项目公司承担风险机制主要可以利用三种模式：根据参与力度分配风险，根据收益程分配风险，或者风险转移给第三方承担。第一种模式是让各环节的主要项目负责人承担主要风险。如在BOT建设中，各个环节的控制方承担各自风险，否则共同承担。第二种模式主要应用在融资建设领域当中。融资时，投资人按融资额度承担相应比例的违约风险，具体包括延期风险、未足额缴纳风险等，在具体合同中可以加以具体规定。第三种模式是将部分风险转移至第三方或由部分转移至政府。保险公司承担商业保险，中信保承担投资保险，政府签订特许协议时可以做政府保证，这样就能将风险合理转移至相关主体身上。不仅如此，还可以将风险转移给银行或担保方等第三方机制。

(三)明确政府责任

政府是BOT特许协议授权方和当事人，项目谈判方，对整个项目有监管权，在特许期满接收项目(李胜杰，2010)。政府以国家代表的名义从事相关法律行为，并以行政管理者的身份对整个项目进行监管，由于政府各部门职能不同，政府承担当事人和管理者的双重角色(吕秀丽，2008)。政府在进行BOT项目时，应当在各个环节中遵守相应的法律原则，首先就是要坚持公共利益原则。因为BOT项目主要服务于大型基础设施，基础设施的公共性和公益性不言而喻，而政府的出发点和落脚点是为了人民利益，因此在进行前期磋商，制定相应条例，签订特许协议以及后期在履行监督管理职责时，都不应背离这条原则。其次是政府权利不得滥用的原则。特许协议的主体是政府和各项目公司，但其中的条款体现了私法中平等的合同内容。政府授予特许权，进行风险评估，进行监督管理，若不限制其权力，滥用职权，则对整个BOT项目的稳定推进产生影响，也降低政府信用，使政府承担风险能力减弱。再者是政府不得恣意减轻自己的责任。虽然BOT融资大部分来自于社会募资，但政府也应当承担相应担保或部分投资。政府应当对BOT全过程进行监督管理，在各环节进行评估，保证项目顺利进行。最后政府应当遵循公平公正公开、诚实信用、等价有偿原则，在进行各种协议时应当公开化透明化，在选取项目公司时应当平等并本着有利于基础设施的建设，而非政府利益最大化的标准。比如，负责项目工程设计的设计承包商承担设计合同的违约风险；负责项目工程建设的工程承包商负担施工合同的违约责任；负责为项目工程的建设运营提供设备的设备承包商承担设备供应合同的违约责任等等。这也是大部分项目公司的选择。

2017年底，财政部、国资委、银监会一系列规范性文件的出台引起了各界广泛关注，财政部《办公厅关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号，以下简称“92号文”)对于包括BOT在内的公私合营项目进行必要修正和规范。92号文其中一项就是在项目入库标准中要求回归公共服务，严格付费审批，前期工作不到位的项目不得入库。因此，地方政府不得一味追求将项目尽快落实，做大做好，而忽略了项目本身的性质，缺少评估，导致合作边界不清晰，从而影响项目的顺利进行。政府必须依照规定履行相应职责，明确相关主体准入门槛，对主体进行规范化限制，对整个BOT项目进行严格审查，这也是促进BOT项目规范化的重要表现。