上海市地方性法规行政处罚罚款数额和幅度研究

彭 辉

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

一、 引 言

罚款是财产罚的一种。财产罚，即对处罚对象科以财产上的处罚，剥夺违法当事人某些财产的所有权，让处罚对象在财产上承担损失，进而达到惩戒被处罚对象的目的。上海市地方性法规责任体系中存在大量的罚款规定，除了很少一部分为法院实施的司法类罚款以外，绝大部分为行政处罚类的罚款。在行政管理工作中，上海市对于行政违法行为的规制以行政处罚为主，而由于执行简便、快捷高效等特点，行政罚款是使用频率最高的处罚方式，绝大多数行政执法人员对行政罚款作为行政处罚中最为重要的方式持认同态度，注从具体执法人员对行政罚款方式的认同度来看，超过70%的具体执法人员认为，行政罚款能够达到惩戒和教育的目的。其余被调查者认为不能够达到惩戒和教育的目的，主要集中在经济领域，与认为目前法律设定的行政罚款数额过低所占的比例基本吻合。同时，调查数据显示：对于本部门基本不引用的罚款条款，有71%的被调查者认为有保留的必要，主要理由是具有宣誓和“达摩克利斯剑”的威慑意义。而对于所在执法领域违法行为，存在行政罚款立法空白的问题，100%的被调查者认为，需要通过立法设定行政罚款对其进行规制。可见，绝大多数具体行政执法人员对行政罚款方式持认同态度。在执法实践中予以广泛运用。注从作出行政罚款决定的适用频率来看，在参与调查的21个市级执法部门中，2016年，共作出具体行政罚款决定62090次，罚款金额84717万元，平均罚款额为1.36万元，平均每个执法单位每年作出行政罚款决定接近3000次，年度平均罚款金额在4000万元左右。作为罚款依据的条款具体被引用的次数是4057条次。也就是说，经常被运用的条款在一年中被引用的次数在10 ～50次之间。可见，对于行政罚款这种行政处罚方式，执法部门在具体行政执法中的运用度非常高。对环境污染、食品安全、假冒伪劣产品等长期难以解决的行政管理难题，提及难管的具体原因时，经常认为违法者违法成本太低，涉及行政罚款设定过低的问题。注杨帆、李传珍：《“罚款”在我国环境行政处罚中的运用及绩效分析》，《法学》2014年第8期。与之相反，在其他的一些管理领域，如内河水上安全执法、广告领域执法，又会出现罚款数额设定起点较高、基层执法部门难以执行或者严格执行时社会成本过高的问题。注耿宝建：《行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题》，《行政法学研究》2017年第3期。因此，行政罚款的数额和幅度要结合违法者的“痛觉”区间和承受能力而定。如果行政罚款的数额设定过低，与其所造成的损害不吻合，给违法者造成的财产负担极为有限，那么行政罚款就没有任何遏制潜在犯意的力量；如果行政罚款的数额设定过高，给违法者造成的财产负担过重，那么行政罚款就得不到过错者的认同，不利于其行为的有效回归。因此，立法者在设定行政罚款时，要对潜在违法者的违法成本与守法成本的效益比、经济状况、财产负担的心理承受力及政府执法成本等因素进行全面综合考虑。

随着上海市地方性法规体系精细化程度的不断提高，有关法规中的各种罚款应当有何种标准、数额和幅度等问题越来越受到关注。罚款是否发挥了其应有的作用呢？不同罚款数额设定方式各有什么效用及缺陷？法规体系中罚款设定现状究竟如何？实施情况如何？罚款数额设定方式如何组合才能遵循比例原则、体现过罚相当？为了应对特定时期、特定条件下的特别问题，是通过个案式的、设定明确的较重罚款来解决，还是在立法时就扩大罚款弹性幅度，将特别问题只是作为执法行政裁量的条件？行政罚款在行政处罚四类方式中应当处于什么地位？如何与其他处罚方式合理地并用？如何改变因罚款威慑不足形成的“守法不如违法，小违法不如大违法”的行为逻辑？围绕这些有关上海市地方性法规行政处罚罚款数额和幅度的问题，迫切需要系统梳理现有罚款的设定状况，并从立法技术理论上展开研究。

二、 上海市地方性法规行政罚款设定评估

为了取得相对准确的统计数据，我们按照一项行政罚款对应一个或者若干违法行为，并以此作为整个数据库的基本构成单元，即在数据库构成上，紧紧围绕行政罚款的设定条款作为统计的基础单元。当有一个[注]这里的“一个”违法行为或者情形，包括一个违法行为，也包括被立法者认为属于违法性质相近的若干个违法行为，在文本表述上一般以顿号分开，如违法生产、存储、运输……。或者多个[注]这里的“多个”违法行为或者情形，指被立法者认为属于不同性质的若干个违法行为，但罚款的数额或者幅度却是相同的，在文本表述上一般以逗号分开，或者以条、款、项、目的方式分开。违法行为或者情形时，仅对应一项行政罚款的条款，相关的其他行政处罚措施也归到这个行政罚款的统计单元内，仅计算为一项，在本文中称为一项“罚款构成”。根据统计，截至2017年12月，上海市地方性法规中含有行政罚款的立法有97部，罚款构成数为634项。我们按照基本属性参数[注]该类参数主要考察具体行政罚款条文所在法律法规的基本情况，包括效力层级、部门法分布、管理领域、制定和修改时间、人大届别等。、罚款设定方式参数[注]主要考察罚款条文的表述方式，包括罚款条文设定方式、罚款数额设定种类(含数距式、倍数式、计算方法式、封顶式、保底式、固定数值式、概括式七类)。、罚款设定比较参数[注]主要考察与罚款方式、数额相关的要素，包括相对人主体差异、经营性与非经营性行为差异、情节差异、违法后果差异、相对人主观状况差异、强制性差异、罚种衔接状况差异、实施罚款主体差异等。三大类参数数据，对法律中罚款设定的情况作了梳理与分析。除了在法条文本层面对罚款设定进行梳理外，为了获得行政执法部门对罚款条文在现实中的运用数据，我们有针对性地选择了上海市30个市级行政执法部门开展问卷调研，每个部门由包括政策法规处相关人员、市区两级具体执法人员在内的至少3位以上人员填写调查问卷。调查问卷包括A卷4个客观性问题和B卷10个主观性问题。最终，21个市级部门共反馈问卷222份。[注]经了解，部分没有书面反馈调查问卷的原因主要是：立法中虽然涉及到行政罚款设定的条款，但在具体行政管理工作中，相关主管部门或是在机构编制上没有符合法定要求的执法人员，比如，规土部门；或是从没有具体作出一件行政处罚案件，包括罚款，比如，民宗部门。

1. 基本属性参数分析

(1) 以条、款、项形式表现行政罚款的具体规定，是地方立法采取的主要方式。《立法法》第61条规定，法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。而编、章、节是对法条的归类，一般适用法律时只引用到条、款、项、目。具体罚款规定所处条文中的层次，可以反映出立法者希望罚款被适用时的倾向。在634项行政罚款中，使用“条”来对应行政罚款的数量有225项，占比为35.5%；使用“款”来对应行政罚款的数量有182项，占比为28.7%；使用“项”来对应行政罚款的数量有194项，占比30.6%；使用“目”来对应行政罚款的数量有33项，占比5.2%。可见，以条、款、项形式表现行政罚款的具体规定，是地方立法采取的主要方式。

(2) 1993 ～2003年，是上海市地方性法规设定行政罚款最密集的时期。设定了行政罚款的地方性法规数量，按人大届别来看，八届为1部，九届为1部，十届为31部，十一届为26部，十二届为13部，十三届为14部，十四届为11部。也就是说，十届和十一届人大(1993 ～2003年)是上海市地方性法规设定行政罚款最密集的时期。从时间上看，有以下三个特点：第一，时间连续性较强。自1992年至今，除2008年地方性法规中没有新设立行政罚款外，其余各个年份的立法中均设立行政罚款，表明行政罚款在上海市地方立法中的适用具有较为明显的连续性。第二，立法呈现“先扬后抑”的态势。随着早期(1992 ～2006年)立法的高歌猛进之后，近十几年来(2007年至今)上海市地方性法规设立行政罚款呈现较为平稳的特点。第三，罚款设定法律数或者罚款构成数的高值出现在每一届人大的第一年或者最后一年；而低值出现于每届人大的第二年或者第三年。

(3)从设定行政罚款的领域看，集中于城市建设领域。经统计，在管理领域的分布上，城市建设领域最为集中，共计351项，占比55.4%；其次是社会秩序类，共计107项，占比16.9%；市场监管类65项，占比10.3%；经济管理类63项，占比9.9%；环境资源类20项，占比3.2%；公共服务类11 项，占比1.7%；侨民宗类7项，占比1.1%；教科文类5项，占比0.8%；民生保障类5项，占比0.8%。可见，上海市地方性法规中的罚款设定，集中于城市建设领域，其次是社会秩序领域。

综上所述，罚款是目前行政执法实践中使用最普遍、使用频次最高的行政处罚种类。但是，包括罚款在内的财产罚，在整个行政处罚种类和类型体系中的定位，并不是程度最重的处罚方式。从处罚程度上看，财产罚属于中等偏下，其处罚力度高于申诫罚、轻于行为能力罚和人身自由罚。但在行政执法实践中，行政罚款被普遍、频繁、密集地使用，被视为亟需规制的众矢之的。[注]陈太清：《规范行政罚款的基本思路》，《理论探索》2013年第1期。究其原因，有两个：一是历史原因。在以前罚缴不分离的行政财政体制下，各地方、各行政部门追求地区利益、部门利益乃至个人私利，把罚款作为“创收”的手段；二是观念原因。各地方及部门领导长期以来将罚款作为包治百病的良药，“罚就罚个倾家荡产”的说法即反映了部分领导及工作人员对于罚款在定位上的偏差。对此，不能把罚款作为包治百病的“万能药”。换言之，罚款不是万能的，并不适宜于所有违法行为的治理，对不适宜的事项以罚款治理，且希望通过扩大罚款额度来提升执法绩效的做法往往是徒劳的。国外对行政罚款的定位有值得我们参考的地方。如美国，在联邦立法中设置行政罚款条款时往往注重与其他执法工具的组合，突出其弹性灵活的优点，使其成为刑罚、吊销许可证等制裁方式的重要补充。[注]苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，《环球法律评论》2012年第3期。在将来的执法实践中，我们应利用罚款弹性灵活的特点，将罚款与其他处罚方式结合，充分发挥罚款对行为罚、资格罚、人身罚的补充作用。

2. 法规设定罚款方式参数分析

(1) 数距式占绝对比重，封顶式和倍数式也相对较多。在罚款数额设定方式上，采用数距式的[注]数距式是指罚款设定了某数值的区间，设置了上限和下限。执法主体可以根据该违法行为的具体情节，在幅度范围内确定罚款数额。共计495项，占比72.8%；采用倍数式的[注]倍数式是对行政违法行为规定一个计算罚款数额的基数(多是与违法有关的金额，如违法所得、非法收入、非法财物的金额)，再按照该基数的规定倍数推导出罚款数额的设定形式。共计78项，占比11.5%；采用封顶式的共计61项，占比9%。执法人员选择经常适用的执法方式也与此相互印证，具备一定裁量空间的数距式和倍数式罚款设定方式，实际适用及主观认同度都较高。问卷信息显示：数距式适用比例最高，经常适用的有106条，偶尔适用的有112条；倍数式次之，经常适用的有38条，偶尔适用的有28条；在封顶式中，经常适用的有37条，偶尔适用的有33条；定额式最少，偶尔适用的有1条。

(2) 数距式的特点：在极限值上，分布区间相对较宽；在最小、最大倍率上分布区间相对较窄。经统计，在上海市地方性法规中，数距式的极限最小值为10元，极限最大值为100万元；数距式最小倍率为2倍，最大倍率为100倍。数距式罚款设定最小值在501 ～1000元的，共计106项，占比21.4%；最小值在1001 ～5000元的，共计119项，占比24%；最小值在5001 ～10000元的，共计137项，占比27.7%。在所有罚款方式中，执法人员赞成数距式的比例最高，为30%；首选的幅度差为1 ～10万元。

(3) 倍数式的特点：不区分情节设定的占绝对比重。上海市地方性法规中采用倍数式罚款数额设定方式的共计78项。其中，采用单一主体倍数式的共计66项；采用情节加重倍数式的共计12项。即在倍数式罚款数额设定方式中，不区分情节的单一主体倍数式占绝对比重，其中2倍倍差最多，有27项；其次是5倍倍差，有13项。由此可见，倍数式主要用来惩罚情节较重的行为，而数距式主要用来惩罚不区分情节的情况；如果区分情节，则更多采用倍数式的设定方式来体现加重情节。在所有罚款方式中，执法人员赞成倍数式的比例次之，为29%；从倍数来看，赞同10倍以内比例的最高。

(4) 封顶式的特点：新进的立法风潮。封顶式[注]封顶式即罚款设定为某个固定数值以下。固然存在给予执法人员裁量权过大的疑问，但也有其存在的合理性。通过这种方式，地方性法规可以政府规章的具体设定处罚限额设定一个“终极”限额，而非以地方性法规的方式代替行政机关来设定过于具体的实施阶段的处罚限额，这种做法体现了面向客观化的过罚相当原则发展的要求。[注]胡若溟：《地方规章设定罚款限额问题研究》，《公法评论》2013年第1期。其内在法理在于，“具有专业知识的行政官更加适合调节利益冲突”，[注]骆梅英：《新政后美国行政法发展的重心流变》，《当代法学》2009年第4期。也更加适合作为确定主体。经统计，采用此种方式设定罚款数额的共计61项。其中，以5000元封顶的有11项，以1000元封顶的有7项，以5万元封顶的有6项。

(5) 并用式占比较低。并用式共有三种类型，合计42项。第一，倍数式与封顶式并用的有31项。[注]例如，《上海市水路运输管理条例》第45条规定，“……出借、转让、倒卖、涂改和伪造经营许可证件、水路运输统一票证、单据的，收缴其全部证件和票证、单据，没收违法收入，并处以违法收入一倍至五倍，但最高不超过十万元的罚款”。这种方式赋予执法者必要的灵活裁量权，而数值封顶能有效防止因罚款特定基础较大且乘数倍率不能较小而导致的执法巨大差异和违法者过度承担罚款责任问题的出现；第二，数距式与封顶式并用的有8项。[注]例如，《上海市城市道路桥梁管理条例》第48条第1款第2项规定，“违反本条例第29条……赔偿修复费，并且可以按照下列规定处以罚款：(二)超面积、超期限占用城市道路的，对超过部分处以每平方米每日20元至200元，但最高不超过2万元的罚款”。立法者通过数距式赋予执法者在有限数值范围内行使灵活裁量权的同时，通过组合数值封顶式对行政执法者的裁量权再次予以限制，从而避免执法的巨大差异；第三，倍数式与数距式并用的有3项。[注]例如，《上海市建筑市场管理》第53条第1款规定，“违反本条例规定，有下列行为之一的，市建管办……或者没收违法所得，并可处以承发包合同价1%至3%的罚款，但最低不低于5千元，最高不超过20万元：(一)应当招标发包而未采用招标发包建设工程的”。倍数式赋予了行政执法者必要的灵活裁量权，而数距式能有效防止因罚款特定基数和乘数倍率同时较大或者同时过小而导致的执法巨大差异问题，从而能最大限度地避免罚款数额设定畸轻畸重，控制行政执法裁量权，较好地贯彻过罚相当和比例原则。

综上所述，不同的行政罚款设定方式有不同的适用领域。第一，数距式主要适用领域：一是需要根据违法行为情节、危害程度、违法行为人承受度及配合度等多种需要行政裁量的罚款情形，这也是罚款设定中应用最多的情形；二是不属于经营性行为或者违法经营所得难以计算的情形。其难点在于如何按照过罚相当的原则合理确定何种数值为最低值或者最高值，以及最低值与最高值间的倍率值。第二，倍数式主要适用领域：一是具有经营性行为或者具有营利、获利目的；二是有可计算的违法收入或者营业收入，可以将违法行为所损害的金额或者所得收益作为计算基准，并根据违法行为的社会危害程度、制裁该违法行为的成本等确定对应的倍数，由此可以推出具体的罚款数额；三是不用规定过大的处罚幅度即能适应制裁和预防不同情节违法行为的需要。第三，封顶式主要适用领域：一是与倍数式、计算方法式等合并设定，控制罚款的处罚幅度，从而避免执法的巨大差异，保障行政相对人的权益。这种组合方式适用于行为人主观恶性较小、社会危害性不大和违法行为容易纠正，并且仅采用倍数式可能导致违法者承担过度罚款责任的场域；二是若为单独设定，则适用于违法行为的危害后果较轻的情形。除此之外，在其他场合这种方式应当慎用，并逐步废除。第四，概括式应予以逐步取消，理由主要有：一是不符合职权法定原则，本应该由地方性法规规定的罚款处罚权力，让渡给了执法主体，由后者决定罚款数额，使法律的强制力和权威受到影响；[注]徐以祥、梁忠：《论环境罚款数额的确定》，《法学评论》2014年第6期。二是不符合控权原则，赋予行政机关罚款处罚的全部行政裁量权，没有任何限制，极易造成罚款处罚权的滥用，对行政相对人的合法权益造成损害。[注]尹培培：《双重面向之处罚法定原则的困境及其出路》，《法律科学》2017年第5期。基于此，立法者必须坚决取缔概括式，不仅在今后立法中不保留其一席之地，而且应一揽子割除地方性法规中的概括式设定。[注]徐向华、郭清梅：《行政处罚中罚款数额的设定方式——以上海市地方性法规为例》，《法学研究》2006年第6期。本文的实证调查也显示，绝大多数行政执法人员也不认同概括式。第五，固定数值式和保底式同样应予以逐步取消，由于固定数值式的处罚数值为固定的，类似的保底式的设定方式，上不封顶，难以制约行政权力。就其现有运用场景来看，只出现在《反恐怖法》中，从重罚或者威慑的角度来看，其强度和力度也并不充分。

3. 法规设定罚款相关比较参数分析

(1) 对所有违法相对人适用相同罚款的占一半以上。初期立法者们采用公民与法人的划分标准，似乎有这样的考量，即认为法人的危害性要高于自然人个人，而且法人的给付能力也强于自然人。这种推定在十几年前也许确有合理性，但在当下，公民和法人在市场经济中的地位逐渐平等，如此划分便与过罚相当的行政处罚基本原则产生了严重的冲突，“有些个人实施的违法行为的社会危害结果也有可能等同或超过单位违法行为”。[注]《关于〈上海市人民代表大会常务委员会关于市人民政府制定规章设定行政处罚罚款限额的规定的修正案(草案)〉的说明》，《上海人大常委会公报》第186期。在这种背景之下，将自然人与法人一视同仁以体现过罚相当原则已然是大势所趋。经梳理，上海市地方性法规罚款设定对所有违法的相对人适用相同罚款标准的有361项，占比57%；仅对单位罚款的有177项，占比27.9%；仅对个人罚款的有50项，占比7.9%；对单位和个人分别设定罚款的有22项，占比3.5%；既对单位罚款又对单位直接责任人罚款的有16项，占比2.5%；其他还有一些，由于比例非常小，故可忽略不计。

(2) 所针对的违法行为主要是非经营性行为。在初期的立法中，对于经营性行为的处罚限额明显高于非经营性行为。这一规定的背后也反映了立法者们认为经营性行为的违法程度大于非经营性行为的思路，但是这样的划分已经越发难以适应现实。在实践中，会经常遇到类似这样的一个问题：“一辆出租车和一辆私家车同样闯红灯，但罚款的时候不能对出租车高一些，对私家车低一些。”因为这背后的决定因素应当是行为的违法程度，而非私家车抑或出租车。另外从新近的实践来看，“法规和规章很少根据经营性和非经营性的区别对违法者处以不同罚款”，[注]《关于〈上海市人民代表大会常务委员会关于市人民政府制定规章设定行政处罚罚款限额的规定的修正案(草案)〉的说明》，《上海人大常委会公报》第186期。也从侧面佐证了这一理念。经统计，在上海市地方性法规中，对非经营性行为设定罚款的共计436项，占比68.7%；对经营性行为设定罚款的共计124项，占比19.5%；既对非经营性又对经营性行为设定罚款的共计75项，占比11.8%。

(3) 不要求后果出现而设定罚款的亦占绝对比重。在理论界，学者们普遍认为危害结果并不是应受行政处罚行为的必备要件，理由有三：第一，行政处罚是以维护公共利益和社会秩序为宗旨的，对其危害往往不直接发生实际后果；第二，我国行政处罚性法律规范中存有大量的不以结果为必备要素的构成要件，因而危害结果当然不是必备要件；第三，从功能上来说，行政处罚主要是对违法行为的惩戒，其所关注的主要不是违法行为已经带来何种后果，而是将会造成何种后果。[注]相关阐释参见：汪永清：《关于应受行政处罚行为的若干问题》，《中外法学》1994年第2期；杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，成都：四川大学出版社，1995年；徐继敏：《行政处罚法的理论与实务》，北京：法律出版社，1997年，第80页；袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》，北京：中国法制出版社，1997年，第79 ～80页；王永清：《行政处罚法适用手册》，北京：中国方正出版社，1996年，第126页；杨小君：《行政处罚研究》，北京：法律出版社，2002年，第164 ～165页。在这种立法理论的指导下，上海市地方性法规行政罚款规定不要求后果出现的共计581项，占比91.5%；要求某种后果出现的共计52项，占比8.2%；对于违法后果未明确规定的有2项，占比0.3%。

(4) 基本上不区分行为人有无主观故意。行政处罚采用行为罚原则，即指行政处罚的设定只考虑是否存在客观的违法行为，而不需要考虑违法者在实施违法行为时的主观心理状态和违法后果等因素。在行政罚款设定中，尽管违法者在实施违法行为时总是存在着主观上的认知程度问题，但立法者通常不考虑其是否存在主观上的过错而直接给予罚款处罚。这与民事责任、刑事责任追究中需要考虑主观心理状态有着明显的差异，这种差异主要是出于迅速恢复社会秩序的需要以及降低执法成本的考虑。这既符合行政管理更加关注行政效率的理念与客观实际，也符合管制行政对立法的要求。同时，也是基于行政罚款较人身罚而言对违法者的影响有限。为了更清晰地界定主观状况，我们以条文中出现“故意”等词语明示或者用“明知”等词语暗示为标志来判断是否要求有主观故意。上海市地方性法规行政罚款规定不区分行为人主观故意的共计595项，占比93.7%；区分主观状态的共计40项，占比6.3%。需要说明的是，本项统计未对隐性具有主观故意状况的情形进行统计，如逾期不改、反复违反同一法条规定、按日计罚等情形。

综上所述，上海市地方性法规从对违法行为层次的区分度来看，对参数的考虑过于单一，未充分考虑行为后果与主观恶意等因素，无法充分体现过罚相当原则。目前，上海市地方性法规行政罚款设定中对违法行为层次的区分较少。换言之，在设定行政罚款时主要考虑的参数是违法行为本身这一客观事实，考虑违法行为后果、行为人的主观故意以及违法情节等相关参数的情况比较少，其所占的比例也很低。立法者有意无意地回避了对违法行为的层次进行更为细致的划分，这是遵循行为罚原则的必然。但行为罚原则在实践过程中的问题也随之暴露出来，在实施性立法缺位的情况下，行政执法过程中会出现裁量权限过大的问题。行政裁量权过大的弊端是非常明显的：行政执法人员以此为依据对违法行为作出行政罚款决定及确定罚款数额所受到的限制相对就较少，尤其在罚款数额的确定上，同错不同罚、合法不合理的情况曾广受诟病，因为罚款数额的多少、轻重的取舍，都取决于行政执法人员的裁量权。而这一裁量权又没有具体精细化的标准和考量要求，极易导致权力滥用，进而会影响行政执法的公信力。因此，立法者在设定行政罚款时，有必要在坚持行为罚原则的基础上，对违法行为进行分领域、分层次规范。具体而言，在公共秩序恢复成本较低的行政管理领域，可以完全适用行为罚原则，而无须考虑违法行为的情节；而在公共秩序恢复成本较高的行政管理领域，则需要针对不同层次的违法行为设定相应的行政罚款作为法律后果，即在区分违法情节等多元因素的基础上，设定相应的行政罚款的数额和幅度。其中，违法情节包括违法者的主观心理状态、违法行为的性质、危害后果、社会影响程度、政策或标准变更等因素。根据行为罚原则的要求，在对某些行政管理领域和某些性质的违法行为设定行政罚款时，可以将违法情节区分为一般情节、严重情节、特别严重情节等，并根据情节的严重程度分别设定罚款的金额和幅度。这是在坚持行为罚原则的前提下，有必要进行改进和完善的方向。

三、 完善上海市地方性法规行政罚款设定的建议

1. 行政处罚必须与经济社会发展水平相协同

随着社会经济的发展和人们生活水平的提高，原有的低额罚款已经不能实现处罚制度在设立之初的价值要求，无法达到罚款的惩教目的。罚款额度的提高势在必行。[注]李媛辉、孙长雨：《罚款行政处罚存在的问题及法律完善建议》，《法学》2014年第6期。这一原则主要体现在时间和空间两个范畴内。

(1) 从时间范畴上讲，行政罚款的设定要随经济社会发展水平的变化而适当调整。这在某种意义上相当于遵循动态的过罚相当原则，是实现法律公正的必要选择和制度安排。行政罚款的重要作用就是通过对违法者课以经济负担、加大违法成本来实现惩戒功能，因此，行政罚款的数额和幅度设定应当以全体潜在违法者的财产状况作为基础，并考虑违法者的违法成本和守法成本的效益对比。随着经济社会发展水平的变化，通货膨胀、物价上涨等因素会造成行政罚款惩戒力度的下降和威慑作用的削弱。在这种背景下，如果行政罚款的金额长久不变，则意味着违法者的违法成本相对降低。当守法的成本远远高于违法成本、违法收益高于守法收益时，原有的低额罚款就无法实现罚款设定之初的价值要求。这时立法者就需要调整行政罚款数额以提高违法成本，进而遏制违法者的利益驱动，实现行政罚款的惩戒和教育目的。例如，美国在20世纪90年代通过了《联邦民事罚款通货膨胀调整法》，确立了根据通货膨胀自动调整罚款数额的机制，其主要是参考居民生活成本因通货膨胀发生的变化，相应提高罚款的数额或者幅度，保证罚款数额与通货膨胀相适应。[注]该法要求联邦行政机关至少每四年根据劳工部公布的消费价格指数(the Consumer Price Index)对自己管辖权限内的行政罚款数额的上、下限标准进行审查并决定是否调整。例如，2002年，联邦能源监管委员会就根据该法的规定，对其所执行的罚款数额上、下限标准统一上调了10%。FERC Civil Monetary Penalty Inflation Adjustment Rule, 67 F.R.52411(2002).对此，值得我们学习和借鉴。[注]上海市地方性法规对罚款设定尽管也进行了调整，如《上海市市容环境卫生管理条例修正案(草案)》为了提高乱倒渣土垃圾的违法成本，将乱倒渣土的罚款限额从每吨200元提高到每次5000元以上50000元以下，但缺乏一个罚款自动调整机制。

(2) 从空间范畴上讲，需要考虑上海市经济社会发展在全国所处的水平而设定相应的罚款。例如，上海道路交通法规对行人闯红灯行为设定行政罚款时，就必须考虑上海市的经济社会发展状况。对此，作为上位法的《道路交通安全法》规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款。这一幅度的设定就是为各地根据本地区的实际经济发展水平确定具体的行政罚款金额提供了自由裁量空间。可做参考研究的是，湖南省在规范行政罚款的自由裁量权问题时，就强调对罚款幅度的设定，要根据本地区经济、社会、文化等在全国处于中等水平的客观情况，按自由裁量幅度的中间水平作出控制罚款上限的决定。[注]《湖南省规范行政裁量权办法》第33 条规定：“县级以上人民政府对法律、法规、规章规定的罚款幅度，可以根据本地区经济、社会、文化等客观情况，作出控制罚款上限的决定。但是，涉及危害国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全、环境保护等违法行为除外。”

2. 科学运用行政罚款的设定方式

我们认为，需要针对不同情况科学运用罚款设定方式，建议上海市地方性法规罚款设定主要运用数距式、倍数式、计算方法式，减少或者取消固定数值式、封顶式、保底式的运用，扩大和完善概括式罚款设定的运用。

(1) 数距式为基本方式，可广泛应用。上海市地方性法规罚款设定方式中，在数距式的具体上、下数值和上、下值间的倍率方面已经积累了大量立法经验，对此可区分个人和单位、经营性行为和非经营性行为，确定基本的数距式设定规则，如倍数在5至10倍；对一些特定的领域和特定的行为，设定特定的罚款方式。

(2) 倍数式为辅助方式，可有针对性地应用。倍数式的计算基数与具体倍数之间应该密切关联：计算基数越小，倍数越高；计算基数越大，倍数越低。进而言之，属于计算基数较小的有“年收入、取得收入”等；属于计算基数中等的有“违法经营额、产品货值”等；属于计算基数较大的有“工程造价、建设项目总投资额、出资金额、销售额”等。

(3) 探索概括式的设定方式。不宜简单否定概括式的罚款设定方式，可适当在一些立法事项或者某几个禁止性行为中探索拓展其运用范围：第一，属于城市管理、社会管理等地方事务或者属于地方立法权限的立法事项；第二，在国家宏观政策导向下，需要以“一城一策”等予以贯彻落实的立法事项；第三，属于国家立法事项，但需要在地方继续作探索试验的立法事项。

(4) 取消固定数值式和保底式。理由是其违法行为的危害后果无法作为裁量的因素，可能会产生“违法越严重越划算”的负面影响，惩罚威慑力无疑将被大大削弱，惩罚和预防违法的功能将受到罚款数额设定方式选择不当的负面影响，难以适应社会经济的发展以及不断深化的价值认识水平。因此，我们建议逐步取消这两种设定方式。

3. 综合考虑行政处罚相关参数

(1) 应当确立在“行为罚”原则下综合考量相关参数的新理念。上海市在行政罚款设定的立法中，一直强调或遵循行政罚款在作为行政管理手段时的“行为罚”的特点及理念，由此造成行政执法过程中出现的裁量权限过大对执法公信力造成的不良影响。类似情况已引起我国多数省份的重视，分别制订了有关规范行政罚款裁量权的裁量基准，[注]2004 年浙江省金华市在全国率先发布《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》之后，全国已有20多个省、自治区、直辖市建立了行政处罚裁量基准制度。并结合相关参数及执法部门的具体特点，对立法中的相关规定予以细化、具体化。

从国外的立法规定来看，一般不会过于单一地仅考虑违法行为，而都会对相关参数予以考虑。比如，德国立法在设定罚款时就会对违法行为人的主观意识进行区分。德国1968年制定的《违反秩序法》第10条规定：只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是，法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。第17条第2款规定，如果法律对故意和过失行为都规定处以罚款，但是，在罚款额度上加以区别，则对于过失行为，最高只可处以所规定的罚款数额的一半。奥地利作为行政处罚法典化的鼻祖，在1926年最先颁布实施的《行政处罚法》中，多处可见对于行政相对人的人文关怀。比如，第19条规定：对于被告在正式审理程序中得到减轻或加重之原因，及其经济能力与家庭状况均应加以斟酌。可见，该条款明确把违法违规者的经济能力和家庭状况作为裁量罚款的法定情节。又如针对公司开发的ABEL模型，可以很方便地分析公司过去三至五年报税(tax return)信息，并得出公司基本财务和未来现金流的状况，以此准确衡量相对人的支付能力。同时，第14条规定：对罚款的强制执行，要以不影响被处罚人的最低限度的生活、法律上的赡养义务的履行以及对被害人损害的赔偿为限。美国《联邦民事罚款通货膨胀调整法》第五部分根据生活成本，将罚款数额分为六个档次，分别适用不同基数对罚款数额予以调整。[注]第一，罚款数额低于或等于100美元的情况下，以10美元的整数倍为基数来调整罚款数额；第二，罚款数额在多于100 美元、低于或等于1000 美元之间时，以100美元的整数倍为基数来调整罚款数额；第三，罚款数额在多于1000 美元、低于或等于10000美元之间时，以1000美元的整数倍为基数来调整罚款数额；第四，罚款数额在多于10000 美元、低于或等于100000 美元之间时，以5000美元的整数倍为基数来调整罚款数额；第五，罚款数额在多于100000美元、低于或等于200000美元之间时，以10000美元的整数倍为基数来调整罚款数额；第六，罚款数额多于200000美元的，以25000美元的整数倍为基数来调整罚款数额。

因此，在行政罚款设定的立法及立法修订中，不局限于违法行为本身，而是根据立法原则与立法目的，结合立法及管理领域的不同特点，对相关参数予以更多的考虑，是上海市立法部门应当逐步树立的新理念。从提高罚款针对性、可操作性、公平性以及教育惩戒有效性的角度出发，在行政罚款设定的立法中，可以对违法行为认定加重情形，包括：第一，违法行为人的主观故意或动机。在考虑这一参数时，可以从以下三个方面予以考虑：一是无正当理由在一定时间范围内重复实施同一种违法行为达到3次或5次以上；二是有“逾期不改”或“拒不改正”行为；三是在“告知承诺制”等程序中违背承诺或不履行所作承诺。这三类行为在某种程度上能够反映出违法行为人的主观故意性。第二，违法行为的后果，即直接损失。第三，违法行为的危害性，即行为的恶性程度。第四，社会负面影响程度。第五，消除违法后果的成本。以上相关参数中的每一个因素或情形，都可以视为一种加重情形，在罚款数额或幅度设定上均应相应地有所提升。

(2) 进一步提升相关参数的区分度。在上海市地方性法规行政罚款设定中，虽然对违法行为主体、违法行为的性质等相关参数已有所区分，但是，作出区分的条款所占的比例不但整体上比较小，而且也没有对相关参数进行更为细致划分的立法传统或习惯。我们认为，这不但会在不同行政管理相对人之间造成实质上的不公平，也会在一定程度上削弱行政罚款的功能与作用的发挥。对此，应逐步提升行政罚款相关参数的区分度。第一，进一步细化行政罚款设定中对违法行为主体的区分度，逐步减少对所有违法行为主体适用相同罚款标准的条款数量，在区分单位、个人和单位责任人分别设定行政罚款数额的同时，进一步明确对单位责任人进行罚款的条件。第二，结合违法行为所在地域及经济发展水平的不同设定不同的罚款标准。建立行政罚款数额的空间动态调整机制。在罚款基数的确定上，避免因行政罚款基数设定不合理而导致行政罚款丧失对潜在违法行为人的威慑效果，从而达到制止类似违法行为再次发生的立法预期。第三，通过修改《行政处罚法》，进一步完善对行政罚款数额进行定期评估与调整的机制，包括调整的领域、参照的因素、调整的程序规范等内容。

4. 行政罚款与并罚设定新模式之体系构建

从立法实践来看，设定罚款的具体数额与幅度，需要从多个角度综合考量相关要素。为此，我们提出，可按照罚款所指向的违法行为主体和违法行为类型，将罚款的设定模式分为“三个基本模式+四个特定模式”。

(1) 三个基本模式

1) 基本模式一：以个人(非获利行为)为对象的罚款与并罚设定

按照违法行为情节的轻重，将罚款设定分为五个层次：

一是违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予包括罚款在内的行政处罚；

二是违法行为情节一般，或者违法行为情节轻微但未及时纠正或危害后果已经无法消除的，设定20元以上200元以下的罚款；

三是违法行为情节较重，认定存在一种或者两种加重情形(主观恶意、有危害后果、违法性质严重、社会影响大、消除违法后果的成本高等，以下同)的，设定200元以上1000元以下的罚款；

四是违法行为情节严重，认定存在三种以上加重情形的，设定1000元以上5000元以下的罚款，并可处行为罚(暂扣许可证、执照等)或者轻度的人身罚(行政拘留3天至5天)；

五是违法行为情节特别严重的，设定行为罚(吊销执照等)，并处重度的人身罚(行政拘留5天至15天)。

2) 基本模式二：以单位(非获利行为)为对象的罚款与并罚设定

按照违法行为情节的轻重，将罚款设定分为四个层次：

一是违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予包括罚款在内的行政处罚；

二是违法行为情节一般，或者违法行为情节轻微但未及时纠正或危害后果已经无法消除的，设定100元以上1000元以下的罚款；

三是违法行为情节较重，存在一种或者两种加重情形的，设定1000元以上5000元以下的罚款；

四是违法行为情节严重，认定存在三种以上加重情形的，设定5000元以上2万元以下的罚款。

3) 基本模式三：以经营性行为或者其他获利行为为对象的罚款与并罚设定

对于这类违法行为，在设定罚款时，建议先规定前提性的通用条款，即：有违法所得的，没收违法所得。之后，可以分为四个层次：

一是违法行为情节一般的，设定1000元以上1万元以下的罚款；

二是违法行为情节较重，存在一种或者两种可以加重情形的，设定1万元以上10万元以下的罚款；

三是违法行为情节严重，存在三种以上加重情形的，设定10万元以上50万元以下的罚款；或者设定违法所得10万元以上的，处违法所得3倍至5倍的罚款；并可设行为罚(责令停产停业或者暂扣许可证、执照等)；

四是违法行为情节特别严重的，设定50万元以上200万元以下罚款；或者设定违法所得50万元以上的，处违法所得1倍至5倍的罚款；并可设处没收非法财物或者吊销许可证、执照等的行为罚。

需要说明的是，前述基本模式中，并不是所有的领域在设定罚款时，都要规定为四种或者五种情形，而是根据每个领域违法行为的恶性不同，需要教育与处罚的力度不同，在这些情形中作适当选择。

(2) 四个特定模式

1) 特定模式一：涉及违法金额巨大的情形(工程建设、金融等)。由于违法行为涉及金额巨大，设定数距式罚款可能难以起到惩戒或者威慑作用；而设定倍数式罚款又可能出现违法行为人的承受力不足或者与过罚相悖的问题。我们建议，对于此类违法行为可以按照计算方法式设定罚款，并处没收非法财物。例如，《城乡规划法》第64规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，……尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

2) 特定模式二：涉及环境保护的情形(大气、水、固体废物、海洋、噪声污染等)。由于该类违法行为的危害后果具有时间持续性与空间扩散性，设定罚款需要综合考虑违法后果的地域范围与持续时间。我们认为，可以根据违法行为的持续天数按日计罚，或者按照危害范围按面积计罚。如此设定，既与违法行为人的危害后果相适应，体现过罚相当原则，又可促使违法行为人及时改正。[注]例如美国《清洁水法》中规定，船舶或者陆上、海上设施导致原油或者危险物质泄漏，其所有者、经营者或者负责人“应当按照违法持续时间每天最高25000美元，或者按照所泄漏每桶原油或者每个应通报数量单位的(unit of reportable quantity) 危险物质最高1000美元交纳行政罚款”。2010 年12 月15 日，美国司法部就曾按照这一法律规定对墨西哥湾深水地平线钻井平台原油泄漏事故的责任方英国石油公司(BP)等九家公司等提出行政罚款诉讼。See United States of America v. Bp Exploration and Production Inc.，et al，No．2: 10-CV-04536CJB-SS (E.D.La.Dec.15,2010).例如，2014年修订的《环境保护法》第59条第一款规定：企业、事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。

3) 特定模式三：涉及违法行为性质恶劣且违法行为后果具有不可逆性、损失无法挽回的情形(损毁文物、历史建筑等)。由于拆毁历史建筑等违法行为，无法恢复原状，即便按原样重置，其历史价值已经丧失，但出于周边风貌考虑，可能还需要违法行为人予以重置。我们建议，应当按照重置价或者专家鉴定的重置估价的3倍至5倍设定罚款。例如，《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》第42条第二款规定：违反本条例规定，擅自拆除优秀历史建筑的，由市房屋土地管理部门或者区、县房屋土地管理部门责令其限期改正或者恢复原状，并可以处该优秀历史建筑重置价3到5倍的罚款。

4) 特定模式四：涉及需要紧密结合管理行业或地域、涉及需要改革探索或者涉及地方事务、地方立法权限的领域，运用概括式。具体可以采取两种立法形式：一是可以在法律责任中，规定“处以罚款”，并明确地方性法规制定相关罚款数额与幅度。例如，《环境保护法》第59条第2款规定：前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规，按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。二是可以规定一个罚款数额的区间，并根据经济社会发展的现实需要，选择设定区间内的罚款数额与幅度。