正当防卫时间性的完善建议

摘 要 正当防卫的时间性问题在理论及实践中一直存在分歧。本文简要介绍关于正当防卫时间要件的规定和学说，指出现行规定中存在的弊端，并在此基础上，提出笔者自己的观点及完善建议，希望有利于解决实际问题。

关键词 正当防卫 不法侵害 时间性

作者简介：张坤淑，天津市北辰区人民检察院。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.116

一、正当防卫时间性成立要件的比较性分析

正当防卫作为刑法中的一项重要制度，是“正义不必屈于非正义”这一古典自然法思想在现代刑法中的逻辑展开和重要体现。它在人类历史上经历了漫长的发展过程，从习惯到法律、从学说到制度，其发展历程是法治社会形成的缩影，在今天仍然发挥着不可替代的作用，是法律赋予公民的一项重要权利。我国对正当防卫时间性的表述通常采用“正在进行”，即“不法侵害已经开始、尚未结束”。但对于开始和结束的判断，理论界存在不同的学说。

（一）不法侵害的开始时间

1.“着手说”。 一般来说，把“着手”作为不法侵害开始的时间是没有问题的。但是，刑法中的“着手”往往是瞬间的动作，如开枪杀人扣动扳机的瞬间，在不法侵害着手之前已经使公共利益和公民的合法权利构成紧迫的威胁，等到其着手时才允许公民防卫为时已晚，不利于维护国家、公共利益和公民的合法权益，使得正当防卫形同虚设，不能发挥其应有的价值。

2.“进入现场说”。即只要不法侵害者进入现场，危险性就已经存在，不法侵害即已开始，防卫者可以实行防卫。 这种说法明显扩大了正当防卫的时间范围，会导致事前防卫或假想防卫。

3.“直接面临危险说”。某一侵害行为的直接威胁已十分明显，合法权益直接面临危险的状态，遭受现实的威胁时可以进行正当防卫。 这一观点，揭示了不法侵害的本质，即使法益遭受现实的紧迫的危险，是合理的。有学者还主张在此基础上，具体问题具体分析，根据犯罪的严重程度来确定不法侵害开始的时间。但是此说也有值得商榷之处。例如判断“威胁十分明显”的标准是什么？如果以防卫行为的结果和侵害结果的比较来对防卫行为的合理性进行判断，则对防卫人的要求过高，因为在极其危险的状态下，是不能以理性人的标准要求防卫人对侵害行为和结果作出准确判断的。但是如果仅从防卫人的主观感受出发来进行判断，则又容易丧失社会公众的客观认识标准，导致主观归罪。因此，应当综合考虑不法侵害人的手段、防卫人的个人状况及外部环境等一系列因素。

（二）不法侵害的结束时间

1.以不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间作为结束的时间。其弊端有四：一是未说明危害结果是否为犯罪构成的危害结果;二是只能适用于结果犯，而不能涵盖危险犯、行为犯等犯罪形态;三是没有全面反映不法侵害结束的表现形式，危害结果形成只是侵害结束的形式之一;四是排除了在危害结果已经形成但还来得及挽回损失的情形下进行正当防卫的可能性。 黄中权案，将劫犯逃离作为不法侵害结束的时刻，实际上剥夺了公民利用正当防卫挽回损失的权利，容易助长犯罪分子的气焰，是不合理的。

2.以不法侵害的危险是否排除作为不法侵害终止的客观标志。该说还提出了在司法实践中判断危险排除的标准：不法侵害行为确已自动中止;不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。 此种说法值得肯定，但是，它依旧不能涵盖在一些情况下危险已经排除， 但对于不法侵害所造成的损失， 当场可以挽回的情况下进行防卫的情形。因此，需要进一步完善。

3. 主张不法侵害不可能也不应该有一个统一的结束标准， 对于不法侵害的结束， 应该具体情况具体分析， 凡具备下列情况之一者，可以认为不法侵害结束：（1）侵害者自动中止侵害; （2）侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害的能力;（3）不法侵害已经既遂; （4）不法侵害人已经离开现场。 此说虽看到了不法侵害形式的多样性，但是理论高度不够，只是单纯的列举，没有进行抽象概括，未能提供一个判断标准，容易造成司法實践的混乱，丧失了理论研究的意义。

二、完善正当防卫时间条件的建议：利益紧迫对抗说

通过以上的比较分析，我们可以看出，以上诸种理论都存在一定的弊端。究其原因，是因为正当防卫成立的时间条件不应是不法侵害已经开始尚未结束， 而是不法侵害的紧迫性的出现与消失的这一时段。因为譬如在侵害财产的犯罪中，即使不法侵害已经结束，犯罪已经既遂，但如果仍能够当场挽回损失，是可以进行正当防卫的。 这就是利益紧迫对抗说的主要观点。

（一）利益紧迫对抗说的特点

1.利益存在对抗。对抗着的利益一是刑法所保护的法益;一种是不法侵害追求的不法利益。这两种利益的对抗表明，不法侵害是实际存在的，排除假想防卫，并且这两种利益的对抗状态处于持续之中。

2.对抗的紧迫性。在现代社会，惩治不法侵害、保护合法权益的权力已经专属于国家，为国家所垄断。这是人类文明进步的标志，表明已经摒弃同态复仇的野蛮状态。当出现冲突时，不是进行“以牙还牙、以眼还眼”的复仇，而是寻求国家的公力救济以定纷止争。那么为什么还允许本质上是私刑的正当防卫制度的存在呢？原因在于这种情况下，存在公力救济来不及进行保护，出现了一个权利保护的空白地带。 因此，法律例外地赋予公民进行私力救济的权力，也就是正当防卫。既然是例外，必然对其成立有着严格的限制条件。因此，只有在危害迫在眉睫，利益对抗具有明显的紧迫性，不进行防卫合法权益就会立即遭受侵害的情形下才能够行使。

（二）利益紧迫对抗说的具体标准

以上提出了利益紧迫对抗的基本特点，但还是过于笼统，需要对具体标准进行界定。笔者认为，可以根据不法侵害的进程分阶段去把握。

1.不采取防卫行为不法侵害就会发生。

2.不采取防卫行为不法侵害就会扩大。对于重复侵害行为，先前的侵害虽然已经结束，但不法侵害在暂时停顿后可能继续进行。此时进行正当防卫可以避免侵害的扩大。

3.不采取防卫行为就不能当场挽回损失。此种行为有人认为是正当防卫，有人认为是自救行为。鉴于我国刑法并未明确规定自救行为，且自救行为与正当防卫在制度价值、构成要件方面都极其相似，笔者认为将其认定为正当防卫并无不当。

（三）利益紧迫对抗说的意义

本文提出的利益紧迫对抗说，在理论和实践中都具有重要意义。

1.利益紧迫对抗说符合正当防卫制度的立法宗旨。正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器，对犯罪分子具有威慑力，有利于鼓舞公民和正在进行的不法侵害作斗争。现行规定把正当防卫的时间条件严格界定在不法侵害已经开始、尚未结束这一时间段，对防卫人的要求过于苛刻，限制了正当防卫的适用范围，不利于发挥其制度价值。利益紧迫对抗说从防卫人的角度出发，只要不法侵害和合法利益还存在对抗，就有实行正当防卫的空间，避免了防卫人在防卫时“英雄气短”，利于彰显法的正义价值。

2.利益紧迫对抗说有利于提高司法效率。利益紧迫对抗说既提出了利益存在紧迫的对抗，又提出了利益紧迫对抗的具体标准，可操作性强，提高了司法的效率，以较小的投入获得较大的产出，起到了维护社会公正的作用，提高了正当防卫制度的司法效益。

3.利益紧迫对抗说有助于解决复杂疑难案件。由于以前缺乏统一的认定标准，各种复杂疑难案件层出不穷，出现了同案不同判的现象，损害了法律的权威。本文提出的利益紧迫对抗说符合正当防卫制度的立法宗旨，提出了统一的认定标准，有助于解决复杂疑难案件。

三、结论

正当防卫的行使必须满足一定的成立要件，其中，时间条件是正当防衛制度必不可少的构成要件之一。现行规定主要是以不法侵害开始和结束的时间作为正当防卫的时间要件，对防卫人的要求过于苛刻，限制了正当防卫的适用范围，不利于发挥其制度价值。本文提出利益紧迫对抗说，从防卫人的角度出发，只要存在刑法保护的法益与不法侵害之间的紧迫对抗，就应视为不法侵害仍在进行，并且根据不法侵害的进程提出了认定防卫行为是否符合正当防卫时间条件的具体标准，既有利于提高司法效率，又有助于解决复杂疑难案件。既有利于解决正当防卫的认定难题，又能更好的保障国家利益和公民权利。

注释：

周国均、刘根菊.正当防卫的理论与实践.中国政法大学出版社.1988年版.第53页.

辽宁省法学会1980年编印.辽宁省刑法理论座谈会论文汇集.第196-197页.

马克昌主编.犯罪通论（第3版）.武汉大学出版社.2006年版.第729页.

田宏杰.刑法中的正当化行为（第1版）.中国检察出版社.2004年版.第232页，第230-231页.

陈兴良.正当防卫论（第2版）.中国人民大学出版社.2006年版.第106-107页.

张正清.对正当防卫成立的时间条件的评析与重构.科技经济市场.2007（2）.

钱小敏.正当防卫的时间界限——情境化解读法律与现实的矛盾.法制与社会.2008（5）.