网络空间商标冒用行为的刑法应对研究论纲

王吉春

摘 要：在宏观上反思当前导致网络商标冒用行为激增的真正背景和现实因素，反思当前网络商标冒用行为刑事立法、刑事司法以及刑法理论面对该问题所采取的应对措施及其不足，填补网络商标权刑法救济的空白，从而探索未来刑法应对网络商标冒用行为的解决思路与路径选择。

关键词：网络空间;商标冒用;刑法

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1671-2064（2019）03-0207-02

伴随着网络技术的迅速发展，使得网上争夺顾客注意力的竞赛日趋变得白热化。所以，应当根据网络社会发展的实际修改、增设相关罪名，从而打击网络空间中商标冒用犯罪行为。

1 网络空间商标冒用行为刑法应对的现状述评

1.1 国内网络空间商标冒用行为刑法应对的不足

网络空间是目前知识产权飞速发展的领域，然而，侵犯知识产权犯罪也开始在网络空间中肆意横行，[1]其根本原因是来自于网络的虚拟性和全球性。[2]传统的商标权是一种专用权，其本身没有明显的经济价值和法律意义，只有在其广泛应用在某一特定的商品，成为这一商品或者行业信誉的象征时，才具有受到刑法保护的必要性和可能性。传统上我国对商标权保护的刑法规范是以具体的商品为载体的，但是，当商标标识与商品分离而产生的网络空间中的商标冒用行为，传统刑法时无法进行惩治的。[3]但是网络商标由于其异化突破了传统意义上的商标，网络商标拥有了更多的使用方式和途径，打破了传统商标以及市场交易的时空等物质条件的限制，完全假冒商标所属公司的网站、网页链接、纵深链接他人商业标志的冒用行为或者将他人商标作为搜索引擎的关键词等行为成为可能。此外，商标冒用行为人冒用他人商标，作为搜索引擎的关键词，目的也是引起公众混淆，凭借商标在网路空间中的标识、广告功能实现自己的不正当目的。客观的讲，商标权人可以利用网络提供自己的商标品牌影响，但是伴随着网络空间商标价值的提升及功能异化，使得违法行为的魔爪延伸到网络空间中的商标权的保护之上，从而给商标权人带来了极大的损害。[4]

虽然我国《商标法》《广告法》《反不正当竞争法》《侵权责任法》等民事、行政法律法规对惩治网络商标冒用行为有一定的惩治作用，但是其局限性也是显而易见的，表现为民事方面的网络商标冒用侵权诉讼被告不适格、网络服务商无阻止商标被冒用的义务等;行政机关的行政惩治范围、整治效果容易反弹，行政处罚惩治力度威慑力不足等，所以作为保障法的刑法对于网络商标冒用行为应当做出反应，而我国当下对于保护商标的刑法条文，包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪不能对网络商标冒用行为进行规制，所以应当对网络空间中的商标冒用行为重新进行的审视。

1.2 域外国家利用刑法打击网络空间商标冒用行为之借鉴

针对网络空间中日益严峻的商标冒用态势，世界上其他国家和地区的刑事立法或者刑事司法都在积极探索网络惩治管理办法，例如日本在其商标法中规定，一定程度的商标侵权行为都可以成为刑法规制的对象;法国对商标权冒用犯罪的规定主要体现在《法国知识产权法》之中。在土耳其、新西兰、澳大利亚等国家还将没有注册的商标、使用他人商标名称作为自己商号名称等行为分别规定为犯罪。这些国家打击商标冒用行为的共同点在于，均将商标冒用行为直接作为假冒商标犯罪的一种形式来惩治。这些有益的刑事立法经验足以应对新型的网络商标冒用行为。然而，国外立法对网络商标冒用行为也没有进行明确具体的刑法保护性规定，同时因为立法体制和司法程序的不同也决定了我国在防治网络空间的商标冒用行为时，只能借鉴，不能全面的照搬。

2 网络空间商标冒用行为刑法应对的研究方向

2.1 网络空间商标冒用行为刑法应对亟待解决的突出问题

2.1.1 现有法律调整网络空间商标冒用行为的乏力

现有的、对于网络商标冒用行为主要由民法和行政法来调整，但是，现有的法律规制模式面对网络空间中的商标冒用行为越发无力，出现了非刑法手段打击网络空间冒用行为“打而不绝”的无奈，是否应当探索刑法弥补当前民法与行政法对此类行为惩治无力的必要路径。

2.1.2 我国现有刑法打击商标冒用行为的无效

对于网络商标冒用行为，其能够进入刑法打击半径之内的案件少之又少。如何保证我国现有的刑事立法应对网络因素普遍介入商标冒用行为，如何对网络空间中的商标冒用行为进行规制，在何种程度上进行规制等，这都是刑法立法与刑事司法所要思考的问题。

2.1.3 未来刑法应对网络商标冒用行为的发展方向

因为网络空间中的商标及商标冒用行为的异化，使得现有刑法立法体系在惩治网络空间中的商标冒用行为时出现了打击无力的尴尬，如何探究刑法体系应对网络空间中的商标冒用行为的懲治困境，进而进行刑法立法的完善和司法修正，是未来刑法需要采取的必要措施。

2.2 网络空间商标冒用行为刑法应对的研究目标

在合理平衡商标法益保护与维护行业发展的前提下，应当明确当前网络商标冒用行为的现实危害性和刑罚惩罚的必要性，为达到这一目标，必须做到以下两点：

2.2.1 刑事法律对商标功能异化催生的商标权法益扩张提出针对性措施

商标功能异化催生的商标权法益扩张，刑事法律应当予以回应。同时，在强调刑罚介入网络空间冒用行为的基础上也应当控制刑法干预的限度和干预的范围，刑法立法如何划定刑法打击网络商标冒用行为的打击半径，刑事司法如何对于网络空间中商标冒用行为的认定。

2.2.2 完善刑法保护网络知识产权的体系

现实刑法规制体系的捉襟见肘决定了如何全面思考运用刑法手段打击网络空间中商标冒用行为，在短期举措和理性方式分别采用何种方式对网络商标冒用犯罪行为进行刑法规制，从而完善刑法立法体系、保护网络知识产权。

3 网络空间商标冒用行为刑法应对的主要内容

3.1 网络商标冒用行为的出现及其内涵

第一，传统商标权的保护范围、功能及其价值属性;第二，传统商标网络异化的背景解读，包括网络商标权的地域性趋于淡薄、商标在网络空间中使用方式和途径的多样化、网络商标标识不再与商品为载体而独立存在等;第三，网络商标冒用行为的产生及概念界定，包括网络空间中商标冒用行为的产生、网络商标冒用行为的概念界定以及网络商标冒用行为的現状。

3.2 网络商标冒用行为刑事制裁体系的滞后与缺陷

第一，传统法律法规应对网络商标冒用行为异化的滞后性，这种异化包括网络商标冒用行为的多样性、低门槛化;犯罪手段的多样性与目的不特定性并存;网络商标冒用行为的损害后果无限倍增等。第二，现有立法面对商标网络异化的尴尬，即缺乏刑事保障的司法无力。

3.3 网络商标冒用行为的刑法应对

第一，刑法对网络商标功能异化的回应;第二，刑法对网络商标冒用行为异化的回应，包括搜索引擎冒用商标行为及刑法思考、域名冒用商标行为及刑法考量、网页链接的商标冒用及刑法思索;第三，网络商标冒用行为刑事制裁的司法能动性建议，包括刑法立法对网络空间中商标冒用行为的理念更新和刑事司法对网络空间商标冒用行为认定。

3.4 网络商标冒用行为未来刑法立法完善

第一，扩大《刑法》第213条的打击半径，重构网络商标冒用行为的定性;第二，将非法冒用商标行为入罪化，设置非法冒用商标罪;第三，网络商标冒用犯罪的共同犯罪形式的界定;第四，网络商标冒用犯罪的故意犯罪停止形态。

法学是一门实践性的学科，法学理论研究必须能够直接应用于司法和立法实践。面对网络商标冒用行为，当前的刑事司法由于刑事立法现实和刑法理论准备的双重不足而显得应对乏力，网络空间成为商标冒用行为刑法保护中最为薄弱的领域，网络隐隐成为商标权冒用犯罪行为的“无法空间”，网络商标权的刑法保护明显的出现了缺口。而司法实践对理论研究最朴素的要求就是“拿来即用”，本论纲的立足点使力图实践的检验，而非绝对的理论展现。区别于其他研究最终的解决办法依赖于刑法立法的更新，本论纲试图对网络商标权犯罪在宏观上和微观上提出可行性的司法举措，尽可能提升网络商标权的刑法保护现状，而非都推给刑事立法的更新，此为本论纲的创新尝试。

参考文献

[1] 于志刚.网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应[J].青海社会科学，2014（2）：9.

[2] 张新宝.互联网发展的主要法治问题[J].法学论坛，2004（1）：7.

[3] 刘玉照.杜言.关于网络信息的知识产权保护[J].情报杂志，2003（3）：5.

[4] 李长兵.罗淼.电子商务中商标侵权行为研究[J].兰州商学院学报，2005（5）：92.