法条主义裁判的反思与出路

王永杰

(华东政法大学 律师学院，上海 201620)

法条主义的裁判方式是法治、权力分立、法安定性、法律权威和司法公正的内在要求。法条主义裁判意味着法官在司法决策过程中对法条的坚守，它有时以法律形式主义(legal formalism)(1)塔玛纳哈检讨了习以为常的形式主义与现实主义的分野，他认为形式主义只是现实主义者的一个“假想敌”，是庞德、卡多佐、卢埃林、弗兰克等人根据德国的概念法学虚构出来，在美国，所谓的形式主义者基本也承认法律的现实性，而现实主义者则多走向了“法律由政治决定”的极端，因此，他提倡一种“平衡的现实主义”(balanced realism)，并以此取代形式主义与现实主义之分。参见Brian Z. Tamanaha, Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Judging (Princeton University Press, 2010)1-9.的面目出现。

兰代尔(Christopher Columbus Langdell)的形式主义以已决案件为材料，通过归纳的方式得到有效的概念、规则和原则，并对这些概念、规则和原则进行逻辑处理，使得它们的内容和含义变得完全的清晰和确定，而相应的司法裁判就是把这些确定的概念、规则和原则适用于某个特定的案件事实之上的活动。(2)塔玛纳哈把形式主义分为概念形式主义和规则形式主义，前者指法律是由概念、规则和原则构成的有机整体；后者是指法官机械地运用法律来判案。Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law (Cambridge University Press, 2006)16, 66.由于强调法律的确定性与法律适用的机械化，法律形式主义也被罗斯科·庞德(Roscoe Pound)讥笑为机械法学(mechanical jurisprudence)。(3)Roscoe Pound, “Mechanical Jurisprudence,” Columbia Law Review 8 (1908).不过，法条主义的其他温和形态则不乏支持者，比如弗里德里克·肖尔(Frederick Schauer)指出，对司法决策而言，遵守规则比个案正义更重要，法官所要做的，并不是像立法者那样在通盘考量之后做出一个最佳的决定，而是要做一个符合法条的决定，因为从长远看，这从整体上有利于整个法律体系。(4)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009).甚至法条主义的批判者波斯纳(Richard A. Posner)也说，当今美国法官的主流司法意识形态仍然是法条主义的。(5)Richard A. Posner, How Judges Think (Harvard University Press, 2008) 41.

法条主义裁判在中国得到了热烈的响应,(6)刘星：《怎样看待中国法学的“法条主义”》，《现代法学》2007年第2期；王国龙：《捍卫法条主义》，《法律科学》2011年第4期；周赟：《一百步与五十步：法条主义与其批评者的差别》，《江汉论坛》2014年第2期；刘星：《多元法条主义》，《法制与社会发展》2015年第1期；孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，《法制与社会发展》2015年第2期。其中的原因不难理解。这不仅是因为法条主义本身就是一种“政治正确”，而且也因为在中国这样一个转型法治国家，由于传统既有的人情关系、权力干预等现象的存在，导致司法公正性不强、司法公信力不高，法律权威难以树立，法治图景仿佛“近在眼前”，却又“触不可及”。在此种情况下，官方和学术界都大力强调一种法条主义的裁判方式，意图以此为抓手，解决司法公信力不够与法治化程度不高的现实问题，这是完全可以理解并值得赞许的。

不过，法条主义裁判也有自己内在的缺陷。作为法条主义的坚定反对者与解构者，法律现实主义从一种经验主义的视角指出，现实的司法决策并非基于法律，而是基于法官对事实的反应而作出。(7)Brian Leiter, “American Legal Realism,” eds. W. Edmundson & M. Golding, The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory (Blackwell, 2005) 52.不同法官由于其个性、背景、政治态度等不同，对同一事实的反应也会不同，因而司法决策在某种意义上可以解读为是一种具有偶然性的决定，它无法被预测。(8)Joseph C. Hutcheson, “The Judgment Intuitive: The Function of the’Hunch’in JudicialDecisions,” Cornell Law Quarterly14 (1929); Jerome Frank, “Law and the Modern Mind,” Peter Smith, 1970.不过，这只是一部分现实主义者的看法。还有一些现实主义者虽然同样认为司法决策是法官对于事实刺激的反应，但是这种反应并不是无章可循的；相反，他们认为法官的反应可以被类型化，因而是可预测的。(9)Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition, (Little, Brown and Company, 1960); Oliphant, “A Return to Stare Decisis,” American Bar Association Journal 14 (1928); Underhill Moore & Theodore S Hope, “An Institutional Approach to The Law of Commercial Banking,” The Yale Law Journal 38 (1929).

法条主义裁判作为当今世界(特别是我国)主流的司法意识形态，一方面，坚持法条主义立场被认为是法治原则和法律证立的内在要求，具有不可辩驳的正当性；另一方面，裁判的法条主义立场似乎又无法对案件裁判进行真实有效的说明，因而遭遇了来自现实立场的激烈批评。鉴于法条主义裁判对于法治的重大价值，我们有必要对其进行系统的反思，并探求其未来可能的发展。

一、 法条主义与法条主义裁判

法条主义(legalism)可以进一步地区分为哲学上的法条主义与司法上的法条主义。哲学上的法条主义代表了一种独特的世界观，这种世界观与法律实证主义所反映出的世界观其实是同一的，它们都是“祛魅”时代逃避到法律文本或法律条文的那种价值回避主义的理路。

施克莱(Judith N. Shklar)就是从政治哲学的角度来看待法条主义的。她说：“我心中的法条主义，乃是一种伦理姿态，它把道德行为置换成了一个规则遵循(rule following)的事务，它把道德关系置换成了由规则规定的权利义务关系。”(10)Judith N. Shklar, Legalism: An Essay on Law, Morals and Politics (Harvard University Press, 1964)1.质言之，道德哲学意义上的法条主义把道德问题、伦理问题、政治问题都置换成法律问题，而法律又是指“在那儿”的实证法。这样，道德哲学意义上的法条主义就成功地回避掉后价值时代的价值争论。所以，法条主义是一种法律就是现实真理的理论。人们应该要如何行为的问题被化约为一个简单的事实判断——依法行事，法律本身被当作给定的(given)并且是无法讨论的。(11)Luc J. Wintgens, “Legisprudence as a New Theory of Legislation,” Ratio Juris 19.1 (2006): 4-5.

司法上的法条主义我们可以称之为法条主义裁判，它依循法条主义哲学而来(也是法条主义哲学在司法领域中的直接体现)，指的是一种立基于法律文本与法律条文的裁判方式或裁判风格，或简单来说，就是依法裁判。法条主义裁判强调的是法官对法律本身的尊重与依从，它与越法裁判(lawless judge)(12)这个说法来自于Jeffrey Brand-Ballard，参见Jeffrey Brand-Ballard, Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging (Oxford University Press, 2010).相对立，后者认为司法裁判可以偏离法律标准。法条主义裁判并不能被等同于形式主义：因为形式主义有程度轻重的分别，温和的形式主义只不过强调要尽可能地依法行事，只有极端的形式主义才能称得上是法条主义的。此种形式主义，按波斯纳的看法，是“司法决策完全为既定的制定法或上级法院的先例所决定，或者说，司法决策完全是从法条或先例中经过逻辑推演而得到的”。(13)Frederick Schauer, “Formalist,” Yale Law Journal 97.4 (1988): 509-548.

这样看来，倒是《布莱克法律词典》对法条主义裁判的认识比较准确。在该词典中，“法条主义裁判”被概括为：(1)极端版本的形式主义；一种在任何情况下都强调法律或制定规则(formulated rules)之重要性的倾向。(2)法律人的思维特质，用行话来说，就是“依循性”(pursuant to)的思维。(14)Bryan A. Garner, ed. Black’s Law Dictionary, 10th edition, (Thomson Reuters, 2014) 1032．根据《布莱克法律词典》的定义，我们可以从两个方面来理解法条主义裁判：

首先，它意味着法律人的一种典型思维模式或思维特点。法律人的思维有何特别之处？这一提问关系到法律人思维这一说法是否成立的问题。比如，苏力认为法律人不过是普通人，法律人思维不过是普通人人皆有之的“后果思维”，因此，不存在所谓法律人思维的独特存在；(15)苏力：《法律人思维？》，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京：北京大学出版社，2013年。而孙笑侠认为，法律人思维具有借助术语进行思考、向后看、重逻辑轻情感、非此即彼不搞权衡等特点，(16)孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期；孙笑侠、应永宏：《论法官与政治家思维的区别》，《法学》2001年第9期。因而，毫无疑问，法律人思维是存在的。发生在中国的这一论战可以说是大洋彼岸争议的延续。当越来越多的现实主义者把法律思维归结为后果思维时，新形式主义者弗里德里克·肖尔却争辩说，法律人思维确有特殊之处。法律人思维的特殊之处并不在于他们有什么特殊的技巧：比如说处理事实与证据的技能、正当化自己决策的高超论证能力、洞悉人心的敏锐感等，(17)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 4-5.而是因为他们有一种特殊的思考方式——这种思考方式就是尊重法条，以法条的指令作为自己的最高指令。“法律思维的特异之处在于，法律推理和法律论证的支配性特征，与其说是通盘考虑所有的因素之后针对个案作出最好的决定，毋宁说是只能作出某个特定的决定，即法条所要求的决定。”(18)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 7.肖尔认为这就是法律人独特的思维方式。肖尔认识到，在一些具体情境中，依据法条做的决定并不会是最佳的决定，但是法律制度的目标“并不是要对每个案件定制一个充分考虑到该案件的特殊性与情境性的最合身的结论，而是要保证其结论可以适用于大部分(甚至全部)同类型的案件”。(19)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 8.为了追求更大的制度性价值，法官有必要容忍个案决策中的某种不合理甚至不正义，“法律不介意接受次优的答案甚至是错误的答案，因为这样做可以实现更巨大、更长远的制度性价值”。(20)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 233.

其次，法条主义裁判给出的裁判模型是法律模型(legal model)。所谓裁判模型，乃是一种预测法官如何做出司法决策的工具。法律模型就是说，它预测法官司法决策的主要根据不是别的，而是法律本身；或者说，法律条文乃是司法决策的决定性指标，乃至是唯一的指标。肖尔在评论法条主义时说，法律本身说什么就是事关重大的(what the rule says really matters)，(21)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 18.不要试图以个案正义来消解司法决策对法条的坚守，因为从长远角度来看，坚持法条所带来的好处要远远胜过在某个个案中坚持的正义。如果因为个案而随意改变法条，表面上获得了正义的结果或当事人的满意，但是从长远与整体的角度来看，这就是“捡了芝麻，丢了西瓜”，得不偿失。

法条主义裁判的优点是显而易见的。首先，从宏观的角度来看，它是法治、权力分立、法安定性、法律权威等“大写的真理”所要求或钦定的裁判方式。法治要求行为的“合法性”(legality)，依法裁判即是合法性的具体表现，也是合法性的具体落实；权力分立原则决定了司法权的分工只能是依法司法，而不能司法造法；法安定性要求最大限度地尊重法律，这正是法条主义裁判的核心要义；坚守法条也是承认与维护法律权威的最佳方法。(22)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 61-84.其次，从微观的角度来看，法官裁判过程中对法条的坚守也是裁判具有客观性、司法决策能被双方接受的关键所在。这是因为，诉讼是一种高对抗的行为，彼此之间的敌对情绪很强烈。在这种话语情境中，如果最后的决策不是依据前定的、客观存在的法条，而是法官的主观意见，那么，双方就会觉得法官没有居中裁判，而是在“拉偏架”，法官就会被假想成对立面，不再具有客观性与公正性，当事人也不可能接受决策结果。

二、 对法条主义裁判的法条主义批判

不过，即使具有这些优点，法条主义裁判仍然受到了密集火力的攻击。这些攻击火力首先来自一种疑难案件(hard case)的视角。反对者一般把案件类型化为简单案件与疑难案件，他们可能不反对在简单案件中存在着法条主义裁判，但是他们的关注点在于疑难案件，因为疑难案件才是对整个司法体系与司法理论具有启发意义的案件。比如波斯纳一方面承认，“大多数案件确实为先例或明确的制定法语言所‘支配’，因而，它们不会进入诉讼程序；即使进入诉讼程序，它们也会被初审法院‘搞定’，不会进入上诉程序。对这些案件而言，法条主义是正确的说法，诉讼的层级越低，法条主义就越管用”。(23)Richard A. Posner, How Judges Think (Harvard University Press, 2008) 44-45.另一方面，波斯纳又强调指出，在美国的司法体系里，还存着另一种类型的案件，即“上诉到上诉法院的案件”。对于这类案件，波斯纳认为，“法条主义方法注定会失败”。波斯纳认识到，虽然上诉案件相对来说数量较少，但是它们对司法体系的意义更大，因为这类案件会影响到法律的未来发展。(24)Richard A. Posner, How Judges Think (Harvard University Press, 2008) 47.

从疑难案件的角度来看，法条主义裁判之所以行不通，是因为疑难案件意指那些法律与事实不能对应；或虽能对应但是严格适用法条有时会导致个案的不妥帖、不合理、不合目的乃至不正义；或干脆无法可依的情况。这些情况并不会必然导致越法裁判，因为传统的法教义学早已发展了一套解释学方法来处理这类问题。比如说，对于法律与事实不能对应的情况，法教义学有一套解释方法来应付，使得法条与事实之间的裂缝可以被弥补；对于法律与事实能对应(或经解释后能对应)但是严格适用法条有时会导致个案的不妥帖、不合理、不合目的乃至不正义的情况，法教义学也发展了一套回避的方法来应对；对于无法可依的情况，法教义学则发展了一套漏洞填补的方法来查漏补缺，以类推、习惯、政策、法官法等构造法律推理的大前提，从而建立法律与事实之间的对应关系。如果这一套方法真的能够奏效，那么，法条主义大概可以称得上功德圆满。用刘星充满乐观的话来说，就是“法条主义可以通过法条式的内部争论，促进这些概念、规则以及原则的法律适用过程中的解释”，使得法律制度能以“法律自身”的名义而非打着其他诸如政治、道德、情理等的旗号，来改变法律以适应社会变化。(25)刘星：《怎样看待中国法学的“法条主义”》，《现代法学》2007年第2期。

不过，传统法教义学的这一套方法看起来很美，实际上却不是那么禁得起推敲。比如说传统的法解释标准，有文义、历史、体系、目的、合宪性等因素(26)参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第332～360页。可以衡量。到底法官在解释时要采纳何种标准才是合适的？对此，传统解释学似乎想要发展出一套解释的位阶理论(27)对于法律解释方法的位阶问题，学界有两种看法：一种认为存在某种相对的位阶，比如拉伦茨给、麦考密克和萨默斯、王泽鉴、梁慧星、郑永流等人；还有一种观点认为，各种解释方法之间并无所谓的位阶，比如卢埃林、波斯纳、朔伊尔勒、苏力、桑本谦等人。即使认为存在解释位阶的，相互之间的位阶排序也不一样。来克服，但是这种位阶理论似乎只是用一个问题来取代另一个问题，最终不了了之。同样，法律续造的方法也是门类众多，比如说类推适用、目的性限缩、目的性扩张、法官造法等，(28)参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，第491～505页。但是采取哪一个方法是合适的呢？这也是一个无解之问。归根结蒂，这里的“是否合适”是一个具有重大争议的问题：合适到底是指结果合适，还是指解释学理论(比如解释位阶理论)认定的合适？如果这个合适的标准是指结果合适的话，那么，法条主义裁判就是名不副实的，因为法条主义裁判强调的是以法条为根据，而不是以结果为根据；如果是解释学理论上的合适，即基于解释学理论，认定某种解释就是法条的确切意思，因而有必要将其严格适用于个案，但是此时强行把法条按捺到案件之上，又可能会带来结果不妥帖、不合理、不正义的问题。这样的法条主义裁判便成了一个贬义词，它就是庞德所讥称的机械法学，因为它无视生活的万千气象，只是“奴隶般拘泥于规则”。所以，弗里德曼(Lawrence M. Friedman)指责说，法条主义的中心思想是“对规则的某种误用”。(29)劳伦斯·M.弗里德曼著，李琼英、林欣译：《法律制度：从社会科学角度观察》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第289页。

如果这样一种批评是成立的，那么，法条主义裁判似乎就是没有生命力的，它最多只能作为法治理想的一个附庸而存在。不过，在此，德沃金(Ronald Dworkin)的整全法(integrity law)理论值得被“认真对待”。由于德沃金将法律视为一个由规则、原则和政策等因素构成的万全统一体，他似乎打造了一个封闭的完美法律体系。在这一体系之中，所有的法律问题都可以找到相应的答案，并且是“唯一正确的答案”。所以，从理论上来说，德沃金的整全法方案似乎给法条主义提供了一个完美的解决方案。

但是，德沃金的整全法在现实中不可能找到对应的文本，因此，也就存在一个理解和确定的问题。对此，德沃金认为，整全法都在赫拉克勒斯式的法官心中，一个智慧如同赫拉克勒斯的神力那样深不可测的法官，他自然能够把握住整全法的所有细节，就如同一个普通法官打开一部成文法典那样鲜明。

即使整全法在神明一样的法官眼里是历历在目的，但是具体的个案究竟要适用哪一个法条才是最合适的呢？德沃金认为，赫拉克勒斯式的法官有能力识别出最佳的法条，或对法条作出最佳的解释以应对个案。德沃金提倡的解释方法可以说是一种整体性解释方法，即在过去的一致性、现在的合理性、未来的可欲性之间进行权衡，(30)参见唐丰鹤：《整体性的法律论证——兼论疑难案件法律方法的适用》，《河北法学》2014年第1期。找到一个最佳化解释。

德沃金的整全法及整体性解释很难说是法条主义的，因为它里面掺杂了原则、政策、权利等超法条的因素，但是它在逻辑上却又把法条主义的逻辑推向了极致。所以从这个意义上，说德沃金的整全法就是最极致的法律模型理论(31)参见陈林林、杨桦：《基于“态度”的司法决策》，《浙江大学学报》2014年第3期。，似乎也不无道理。

三、 对法条主义裁判的现实主义批判

法条主义裁判的对手远不止一个，对法条主义裁判的法条主义批评最多是一种内部批评，属于“以子之矛攻子之盾”的范畴，但是法条主义还面临着外部批评，这主要是由现实主义者发起的。

现实主义对法条主义及德沃金的整全法方案的批评可以一言以蔽之：它们并不真实。分歧的原因在于双方对司法过程的性质具有截然不同的理解。我们不妨从双方各自对法官的认识谈起。首先，不管是传统法条主义者还是德沃金，他们心目中的法官都是高度理性、没有私心、没有偏好、没有情感、绝对中立的法律之忠实的仆人；而在现实主义者看来，这样的法官图像无疑是荒诞的。现实主义者认为，真实的法官大概就是一个有血有肉的普通人。依现实主义者之见，我们可以从三个方面来把握这位普通人的特质。

首先，现实主义法官是有限理性的。传统的法教义学，特别是德沃金的整全法，所预设的法官具有高度理性，甚至是具有完全理性的。这一是表现在他们设想的法官是高度自制的，他们可以控制自己的直觉、情绪、情感和欲念，而完全以理性化的方式来行事，他们“世事洞明、人情练达”，却又能“出淤泥而不染”，不为世俗规则所羁绊；二是表现在他们设想的法官是高能甚至全能的：德沃金的赫拉克勒斯式法官就是典型，他的智慧如同赫拉克勒斯的神力一样惊人，他几乎是全知全能的，“对所有有效和为正当化所必需的原则和政策他了如指掌，对由现行法律各分散元素所构成的复杂的论辩网络他通盘掌握”。(32)J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg (The MIT Press, 1996) 212.这些对于法官的设想或期许显然是不现实的，真实的法官不可能做到。正如哈耶克(Friedrich August von Hayek)所一再指出的，人类的理性能力是很有限的，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知状态之中”。(33)Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), (The University of Chicago Press, 1973) 12.而对于人类理性能力的过高期许，则被哈耶克嘲笑是一种“致命的自负”，往往导致悲剧性的后果。(34)Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), (The University of Chicago Press, 1973) 31-34.

其次，现实主义法官是具有情感的人。法官在自己的私人生活里具有和常人一样的七情六欲，并且也有情绪的潮汐，即使在聆讯案件时，他们也会经历情感的波动：法官会被当事人与其律师的喋喋不休、无理取闹激怒，也会被当事人的悲剧性经历所感染而满怀悲伤，面对离婚和疾病时法官会感受到当事人的挫折与沮丧；当然，法官也会体验到高兴与幸福的感情，比如当事人浪子回头或一个家庭破镜重圆时。虽然传统的法律理论对于法官的想象是一个无情感的法官，即使偶尔注意到法官是一个有血有肉的人，传统法律理论一直都相信法官能把自己的情感与自己的司法决策相隔离。比如霍布斯(Thomas Hobbes)就说，“成为一个良好的法官……条件第一要对……公平要有正确的理解……其次，要有藐视身外赘物——利禄的精神。第三，在审判中，要能超脱一切爱、恶、惧、怒、同情等感情”。(35)霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，北京：商务印书馆，1985年，第220页。但是这一确信与生活经验实在太过背离，所以，到了20世纪早期，卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)和弗兰克(Jerome Frank)都呼吁要关注司法决策中的情感经历，但是那时这种呼声还属于星星之火，没有引起足够的重视。到了20世纪晚期，布伦南(William J. Brennan)大法官才重新注意到司法决策中的情感现象；随后，波斯纳和越来越多的人都注意到了情感在司法决策中发挥的作用。而今天，大多数人都不会再去自欺欺人地拒绝承认法官的情感问题了，正如马隆尼(Terry A. Maroney)所说：“无情感的法官是一种‘神话生物’，就像‘圣诞老人或山姆大叔或复活节兔子’。”(36)Terry A. Maroney, “Emotional Regulation and Judicial Behavior,” California Law Review 99.6 (2011): 1488.

再次，现实主义法官是生活在社会关系中的人。在传统法律理论的视阈里，法官似乎是一个与世隔绝的隐士形象：他们高风亮节，一心关注社会公义，而对现实生活中的迎来送往、推杯换盏、人情交换视而不见。法官似乎是一个自然人而不是一个社会人。他可能洞悉人情世故，但却超然物外，不受社会关系的牵绊；法官也是一个彻底“摆脱了低级趣味的人”，他没有自己的利益诉求，不受配偶调动与子女上学等现实问题的困扰，因此他们也无求于人。这样一幅隐士形象与前述无情感的法官形象在脱离现实方面简直不遑多让。然而，真实的法官却不是这个样子，他们是活生生的社会关系中的人，他们受到社会关系中诸种力量的强烈影响与左右。

基于诸如此类的对于法官的认知，现实主义者认为，如果把法官从法条主义的理想法官或德沃金式的超人还原为活生生的具有立场、情感和态度的人，那么，法条主义裁判就不攻自破。在批判法条主义的基础上，现实主义者也形成了自己的迥异于法条主义法律模型的司法决策模型，主要有态度模型、策略模型和受众模型。

1. 态度模型(attitudinal model)。态度模型是西格尔(Jeffrey A.Segal)和斯皮斯(Harold J. Spaeth)提出来的，他们认为司法决策并不是由法律来决定的，而是由该案多数法官的政治态度来决定的。(37)J.A.Segal & H.J.Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (Cambridge University Press, 2002) 86.该模型一般通过各种方法先来测量法官(主要是联邦法官和最高法院大法官)的政治态度——主要是其保守度和自由度。比如说，通过某位大法官是被民主党总统还是共和党总统提名，或媒体所披露和讨论的法官提名人的政治态度，来给其保守度和自由度打分；然后，根据这一政治偏好，预测和检验其在特定案件中的司法决策。比如说，民主党总统任命的法官是自由派，所以预测他会偏袒一般雇员、普通消费者、小企业主、刑事被告、工会等“弱势群体”，或者环保、侵权、民权等案件中的原告；而共和党总统任命的法官是保守派，所以预测他们的投票结果会正好相反。西格尔和斯皮斯对于联邦最高法院大法官的研究结果显示，大法官们的司法决策，确实跟他们的政治态度之间具有正相关关系。(38)J.A.Segal & H.J.Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (Cambridge University Press, 2002) 322.而就美国联邦最高法院对有关公民搜查案件的决策而言，以事实和态度为自变量、以投票为因变量的态度模型，其预测准确率达到了77%，远高于平均56%的预测准确率。(39)J.A.Segal & H.J.Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (Cambridge University Press, 2002) 324.这说明态度模型在特定类型的案件中确实有着不错的预测能力，也说明法官按照自己的政治态度来投票的说法并不是无稽之谈。

2. 策略模型(strategic model)。策略模型是由爱泼斯坦(Lee Epstein)和奈特(Jack Knight)提出来的，他们认为态度模型还是采取的孤立的法官的视角，因而不够“现实主义”。在他们看来，真实的法官是处在当事人、法院同事与政府部门的互动关系中，法官要想把自己的看法变成最终的司法决策，就必须采取一种策略行为，以获得多数人的支持，从而将自己的司法意见变成多数意见。“法官是策略性的行动者，他意识到他要达成目标，就必须要依赖于他人的偏好，他人与其期望的一样来做选择，以及他们行为的制度语境。”(40)Epstein, Lee & Jack Knight, The Choices Justices Make (Congressional Quaterly, 1998) xiii.也就是说，司法决策不是只看法条，更要靠与同僚、与权力的其他分支的互动来实现，这就要求法官敏感于他人压力并且有能力求同存异。

3. 受众模型(audience model)。受众模型是由劳伦斯·鲍姆(Lawrence Baum)提出来的。鲍姆基于社会学家戈夫曼(Erving Goffman)提出的自我表演(self-presentation)理论，提出了法官司法决策的受众模型。该模型的基本思路是把法官设想成一个在许多社会群体面前进行表演的演员，因而不同的社会群体都会对作为表演者的法官产生影响：因为按照戈夫曼的理论，表演不过是面向特定受众的表演，因而他必须基于受众的需求而随时修正自己的表演。(41)欧文·戈夫曼著，冯钢译：《日常生活中的自我呈现》，北京：北京大学出版社，2008年。按照受众模型，司法决策可以被看作是作为表演者的法官与其受众互动的结果，或者也可以说，法官的司法决策受到受众力量的影响与左右。从这个意义上，受众模型与策略模型具有一定的相似之处，即它们都认为法官决策并不是完全自主，但是两者也有区别：策略模型强调法官策略性地操纵别人，从而使自己的意见胜出；而受众模型强调法官对受众的妥协与迎合。至于法官出于什么样的动机去妥协与迎合受众(即为什么要去妥协与迎合受众)，受众模型所植根的社会学理论认为，人都有一种获得别人承认的需要，人都想获得别人的爱与尊重，所以他们可以没有任何具体的目的就去迎合观众，并愿意妥协。说到底，这是由人性深处对爱与尊重的渴求所决定的。(42)Lawrence Baum, Judges and Their Audiences: A Perspective on Judicial Behavior (Princeton University Press, 2006)28-29.

四、 走向实用主义

现实主义对法条主义裁判的批判不可谓不有力，不过，仅仅是解构也不行。按照现实主义的理解，法官的司法决策差不多就是一种量子般的随机运动，无章可循，因为一切都取决于法官的情绪、习性、个人社会网络等主观因素。如果情形果真如此，那么人类对法治和正义的追求就不过是梦幻泡影，我们将会陷入法律虚无主义的泥潭。所以，现实主义的解构有其价值，但是在解构的基础上必须要有新结构产生，这也许就是法律现实主义逐渐转向法律实用主义的原因。

法律实用主义在很多方面与现实主义分享着共同的想法，两者如此相似，以至于人们常常将两者混为一谈。(43)托马斯·格雷著，黄宗智选编，田雷等译：《美国法的形式主义与实用主义》，北京：法律出版社，2014年，中文版序言第9页。而在塔玛纳哈的著作中，他也明显没有区分现实主义和实用主义，所以，他将所有现实主义者都像实用主义者一样处理，认为他们持有一种工具主义的法律观。事实上，还有一个更深层次的问题塔玛纳哈也没有讨论，亦即，即使一个持工具主义法律观的人，视法律为改善社会的工具，也不代表他就会赞成后果导向的裁判，他可能主张通过立法来改善，而不赞同通过司法来改善。参见Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law (Cambridge University Press, 2006) 60-76.比如说，它们都立足于现实，具有鲜明的实践取向；它们都共同反对一些迂阔的理论，特别是教条化的形式主义思想；它们都认为司法过程具有高度的不确定性，法官起着决定性作用；它们也都认为法官是有限理性、有情绪、有情感的社会人。从两者的发展历程来看，它们也是彼此交织在一起，并且相互产生影响的。作为法律实用主义者的某个人，似乎必定同时也是现实主义者，比如最杰出的实用主义者霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)，就同时也是现实主义者，而今天的波斯纳法官似乎也可以同样看待。从这个意义上说，恰如托马斯(E.W.Thomas)所言，实用主义是必然地包含了现实主义的(pragmatism necessarily embraces realism)。(44)E.W.Thomas, The Judicial Process: Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principles (Cambridge University Press, 2005) 308.

不过，实用主义与现实主义仍然是有区别的。第一个区别是，实用主义的重要特色和鲜明标签是后果导向的，“‘实用主义’……这个词指的是依据后果做决定，而不是像三段论那样根据前提来演绎”，(45)Richard A. Posner, How Judges Think (Harvard University Press, 2008) 40.而现实主义只停留在对司法现实的揭露上，它对未来没有期许。实用主义强调法官要看到司法决策可能造就的影响，并要求法官对这种影响进行控制。这种影响，与其说是对案件具体当事人的影响，毋宁说是对社会一般大众的影响；与其说是案件结果对当下的影响，毋宁说是它在未来可能产生的长远影响。这种影响，也就是实用主义者所说的后果。可以说，对后果的关注与追求是实用主义最鲜明的特色。由于致力于对司法决策可欲后果的追求，实用主义对法律的立场可以说是“功能主义的”(functionalism)或“工具主义的”(instrumentalism)。之所以这样说，是因为在实用主义者那里，法律被当作一种致力于服务社会发展目标的社会政策工具来看待。(46)E.W.Thomas, The Judicial Process: Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principles (Cambridge University Press, 2005) 308.法官在从事司法决策的同时，也在偷偷地(甚至明目张胆地)制定着社会公共政策，这就是“公共政策法院”的由来。

第二个区别与第一个区别是联系在一起的。既然实用主义强调司法决策的后果导向，那么，实用主义就不再是一个纯粹的现实分析理论了，而是演变成了一种规范性的理论，或者起码可以说，是一种带着规范导向的理论：司法决策要走向对可欲后果的追求，也意味着这种司法决策带有理想主义的色彩，它是范导性的。而现实主义却没有这种理想色彩，也没有这种范导性要求。现实主义真的就是在从事经验性的分析，它认为司法决策受法官个人心性的影响或“类型情境”的影响，这些分析是从现实出发又终于现实，它忠实于自己的方法论，没有对司法决策提出范导性要求。因此，可以说，现实主义是从经验描述到经验描述，而实用主义却从经验描述走向了规范主张。

第三个区别涉及两者对法律与语言的看法。激进的现实主义者倾向于认为法律条文只不过是一个摆设，它没有实质意义，法律条文只是“空荡荡的容器”，(47)Clair Dalton, “An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine,” 94 Yale Law Journal 997 (1985): 1002.法官可以将任何含义倾倒进去。所以，法条对法官没有什么约束。不管法条如何规定，最后起作用的或为司法决策定调的总是法官，亦即他的权力与个性。所以，法官是名副其实的法律的君王，而不是法律的仆人。与之相比，实用主义却没有这么激进。实用主义者也认为法条远非确定，但它也不是空设。可以这样来描述实用主义对法条的理解：实用主义者似乎将法条视作一个指导性框架，法条既不是可有可无的“空荡荡的容器”，也不是完全确定的指示，它是一个框架结构，它给出了一个具有一定程度确定性的框架，但是它也允许一定的选择空间存在。选择空间的存在意味着司法过程中法官存在一个定位的权力。温和的现实主义者指出，对选择空间进行确定与定位的是法官的习性、偏好、政治态度、社会关系等，这固然是可能的，但是实用主义者认为，在法官的有限能力范围内，也可以有另一种定位可能，那就是通过对司法决策未来普遍后果的预测来定位。

显然，用后果来定位对于法条的操作框架，相比法官的习性、偏好、政治态度、社会关系等因素，具有完全不同的意义。因为法官的习性、偏好、政治态度、社会关系等均是主观的。如果司法决策真的靠这些东西来定位的话，那么，司法决策差不多就是法官在宣告一个纯属个人的决定，司法就会成为法官恣意的专制，这就完全背离了法治理想。但是，社会后果是不一样的：社会后果是以公共利益为鹄的的，尽管正如塔玛纳哈(Brian Z. Tamanaha)所提示的那样，法官对于社会后果的考量不可避免地带有主观性甚至“私心”，(48)Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law (Cambridge University Press, 2006) 128.但社会后果最终是可以感受和检验的，尤其是被持续的社会实践所“证实”或“证伪”。

实用主义引导我们在疑难案件中走向对可欲后果的追求。它的人性基础在于，正如现实主义者与实用主义者都已经注意到的，人天生就敏感于行动后果并追求后果的最大化。所以，从这个意义上，实用主义作为范导性理想的后果追求并不是异想天开的凌空虚蹈，而是根植于现实的人性。

值得一提的是，实用主义的主张，严格来说，并非一味反对形式主义。确切地说，它只是在疑难案件中当法条主义行不通时才转向了对后果的追求，才谋求制定良好的公共政策。也许，此种“越俎代庖”的行为并不是对法治理想的背叛，反而是一种捍卫和促进。

五、 结 语

法条主义一直是司法裁判所坚持的正统立场，它既被从实然的角度当作是对司法决策过程的真实说明，也被从应然的角度当作是对司法决策进行正当化的正确方式；它既被看作是司法权的本质规定，也被看作是法治原则的内在要求。

然而，即使是从法条主义自身的立场来看，在疑难案件中，法条主义本身也是无法自圆其说的。即使借助德沃金的整全法加以修正，它也仍然难以应对现实主义的批评。现实主义甚至借此推出了自己的“态度模型”理论、“策略模型”理论与“受众模型”理论。

不过，现实主义立场无法为司法决策提供一种范导性理想。正是在这个关键点上，法律实用主义得以从现实主义阵营中分化出来。法律实用主义与法律现实主义的一个重要区别，就是现实主义认为法条几乎没有任何意义，对司法决策不会有任何影响，因为起作用的是法官的习性、偏好、政治态度、社会关系等主观因素；而法律实用主义则认为法条是有意义的，它的意义并不是直接推导出司法决策，而是提供一个框架性指引。法律实用主义的重要贡献，主要在于它给出的据以确定框架性指引的因素，是对司法决策未来普遍后果的预测。