论院外会诊的医疗损害责任

满洪杰

(山东大学 法学院，山东青岛 266237)

院外会诊，或者《医师外出会诊管理暂行规定》(以下简称“《会诊规定》”)所称的“医师外出会诊”，是指“医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。”注中华人民共和国卫生部《医师外出会诊管理暂行规定》第2条。由于医疗活动的高度专业性，接诊医疗机构(以下简称“接诊机构”)邀请其他医疗机构(以下简称“被邀机构”)医务人员会诊是惯常做法，会诊也为医疗资源缺乏地区的患者获得高品质的医疗服务提供了可能性。随着现代科技的发展，远程医疗使跨地域乃至跨国会诊成为现实。但是我国立法上对于院外会诊的医疗损害责任一直没有明确规定，学界研究也较少。2017年12月颁布的最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第20条规定：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”全国人大法工委《民法典侵权责任编(草案)》(征求意见稿)(以下简称“《征求意见稿》”)第66条也曾规定：“院外会诊活动中造成患者损害，受邀请的医疗机构仅提供咨询意见的，由邀请的医疗机构承担侵权责任；属于共同医疗行为的，由邀请的医疗机构和受邀请的医疗机构承担连带责任。”在2019年1月全国人大常委会公开征求意见的《民法典侵权责任编(草案)(二次审议稿)》(以下简称“《二次审议稿》”)中，相关条文又被删除。在将来的民法典侵权责任编中，有关院外会诊的法律规范可能阙如。笔者认为，院外会诊的侵权责任有其特殊性，应当在将来的民法典中有所体现。

一、会诊责任的组织过错责任基础

确定会诊责任主体，需首先解决的是医疗机构为何应对医务人员的过失医疗行为承担责任，因其为医疗机构为会诊人员承担责任的逻辑起点。

(一)医疗机构替代责任理论的不足

《二次审议稿》第993条基本因循了《侵权责任法》第54条，规定医疗机构为医疗损害责任主体，对其自身“或者”其医务人员的过失诊疗行为给患者造成的损害承担责任。对于医疗机构责任的性质，当前主流观点认为属于替代责任，是《侵权责任法》第34条规定的用人单位责任在医疗领域内的延续。[注]参见全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第225页。《解释》的起草人也主张替代责任是院外会诊责任的基础，“医疗损害责任在责任形态上是替代责任，因此医师外出会诊时的医疗损害责任也是替代责任，即因该会诊医师过错诊疗行为导致的损害应该由相应的医疗机构承担责任。”[注]陈龙业：《医疗损害责任承担法律适用规则的完善和发展——对〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第18 条、第20 条、第23 条的解读》，载《法律适用》2018年第3期。但是，笔者认为，替代责任说有其理论上的不足，特别是在会诊责任的确定上会产生失灵。

替代责任说来源于普通法上医疗机构对医师行为的责任承担规则，其出发点是解决传统的医师个人责任与现代医疗服务高度组织化之间的矛盾。为了使医院对医生的过失承担责任，普通法套用了respondeatsuperior(拉丁语原意为“让主人负责”)原则而适用替代责任(vicarious liability)，[注]参见Marésa Cronjé-Retief, The Legal Liability of Hospitals, Heidelberg:Spinger.2000, pp 66-67.使医院对于医师的过失承担共同责任(joint liability)。[注]参见Marésa Cronjé-Retief, The Legal Liability of Hospitals, Heidelberg:Spinger.2000, pp 67-69.医院承担替代责任的条件有三：第一，个人是否构成侵权；第二，该个人是否是被告的雇员；第三，该个人是否在其雇佣行为过程中造成侵权。[注]参见Keith Syrett, Institutional Liability, in Judith Laing and Jean McHale, ed., Principles of Medical Law, Oxford University Express, 2017, p 373.在判断雇佣关系有无时，传统上使用“控制标准”(control test)。[注]参见Marésa Cronjé-Retief, The Legal Liability of Hospitals, Heidelberg:Spinger.2000, pp 70.

最高法院法官在论述会诊责任时认为，“判断责任主体与行为主体构成替代责任关系主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；加害人是否受有责任人的报酬；加害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；加害人是否向责任人提供劳务。”“在邀请其他医疗机构医师会诊的情况下，该会诊医师虽然接受外出会诊的指示是来自会诊医疗机构，但接受该指示后所从事的诊疗活动已经属于邀请医疗机构的工作事务范畴，受到该邀请医疗机构的指示、监督，往往也会因该会诊行为从该邀请医疗机构获得一定的报酬，符合替代责任的上述要求，应该由该邀请医疗机构承担责任。”[注]同②。此种论证我们可以称为“指示监督论”，实质是一种变相的“控制标准”，其归责基础是会诊医师受邀请机构控制。但是，此种观点并不符合医疗活动和会诊行为的特性。

(二)指示监督论在院外会诊责任中的失灵

第一，指示监督论忽视了医疗行为的专业性和医师的自主性。该观点将医疗机构对会诊人员责任的基础理解为“指示、监督”。但是，不同于一般的雇佣关系，医疗关系中医师除根据三级医师制度受其上级医师指导之外，享有医疗决策自主权，其执业行为非因伦理原因，不受医疗机构的干预。根据会诊人员在医疗决策中作用不同，我们可以将其分为“决策性会诊”和“非决策性会诊”。在非决策性会诊中，会诊医师只提出参考意见，而由患者的主治医师做出医疗决策。在决策性会诊中，如由会诊医师主导进行手术时，其享有医疗决策权。这种决策权源于医疗服务行为自身的特性，而非基于医疗机构的授权，且在正常情况下不受医疗机构的干预或者监督。

第二，会诊人员与医疗机构之间无雇佣关系。会诊人员系受被邀机构的委派参与诊疗，其自身与邀请机构间显然不具有雇佣关系。

第三，会诊人员不从接诊机构直接收取费用。《会诊规定》第15条规定：“邀请医疗机构支付会诊费用应当统一支付给会诊医疗机构，不得支付给会诊医师本人。”第17条规定：“医师在外出会诊时不得违反规定接受邀请医疗机构报酬，不得收受或者索要患者及其家属的钱物，不得牟取其他不正当利益。”从该规定看，由于会诊行为被认为是医疗机构之间的合作，会诊人员并不从接诊机构收取费用。虽然现实中不排除存在医务人员“走穴”收取费用的行为，但是支付报酬的论点并不符合我国医疗服务体系的特点。显然，从以上几点看，替代责任说无法成为判断会诊责任的依据。

(三)组织过错责任及其优势

现代医疗体系基本上已不再是单个医生的诊疗行为，而更多地表现为医疗体系的系统性活动，是一种“组织医疗”，即“复数医疗人员的运作群体，各自依自己专业分担医疗行为之一部分，完成病患治疗的组织态样。”[注]黄丁全: 《医事法新论》，法律出版社2013 年版，第450 页。1999 年美国医学研究院出版的研究报告《孰能无过：构建更安全的医疗体系》即指出，现代医疗体系中90%以上的医疗过失并非基于个人原因，而是复杂的医疗系统中某一环节出错的结果，正确设计的系统程序可以避免个人过错引发医疗过失。[注]参见Linda T. Kohn et al. ( eds. ), To Err Is Human: Building a Safer Health System，National Academy Press，1999，pp. 3- 4.

对于我国侵权法上雇主责任以及医疗机构责任的性质，已有学者对传统的替代责任理论提出了挑战。对于前者，有学者认为我国《人身损害赔偿解释》第9条所规定的雇主责任在本质上是一种特殊的自己责任，即组织过失责任。[注]参见班天可：《雇主责任的归责原则与劳动者解放》，载《法学研究》2012年第3期。对于后者，也有学者指出，应以组织过错原理解释医疗损害责任。[注]参见郑晓剑：《〈侵权责任法〉第54 条解释论之基础》，载《现代法学》2014年第1期。组织过错责任，是在认识到现代企业行为的高度组织性后，从企业整体的角度，将企业业务中雇员或者其他人的行为作为组织行为的一环来看待，以企业的组织过失吸收雇员的个人过失。在系统化的医疗下，未达到应有的诊疗水平并非某一具体的医务人员的医疗行为，而是整个医疗系统出现了差错，应当以系统是否达到应有的医疗水平进行判断，此即所谓组织过错责任说。[注]同④。

相对于传统的替代责任说，组织过错责任说具有明显的优势。第一，减轻患者的举证负担。患者无需证明诊疗过失是哪一个具体医务人员造成的，也无需证明是医疗系统哪一个环节出现了差错，或者医疗机构对医务人员的选任、管理、培训、组织上有过失，而只需要证明医疗机构所提供的诊疗活动，没有达到客观上应当具有的诊疗水平，即可完成对过失的证明，从而减轻了证明负担。第二，有利于形成以患者安全为核心的医疗体系。应因医疗体系化的现实，组织过错责任可以减少医务人员为避免个人责任采取的防卫性医疗，及出现不良后果后采取对抗性策略，否认和掩盖医疗行为中的疏失，同时激励医疗机构更加谨慎地审视其医疗系统，及时总结和纠正医疗系统中暴露出的缺陷和不足，不断提高患者安全保障水平。第三，使医疗损害责任理论体系更具有逻辑性。医疗损害不仅可因医务人员在诊疗活动中责任心或者医疗水平的欠缺而产生，也可能基于医疗机构在整体医疗活动系统设计和执行上的差错而产生，此即杨立新教授所主张的“医疗管理损害责任”。[注]参见杨立新：《医疗管理损害责任与法律适用》，载《法学家》2012年第3期。但是，承认医疗管理损害责任的存在，又会在替代责任之外，产生医疗机构自己的过错责任。如此一来，医疗损害责任即成为自己责任与替代责任、过错责任与无过错责任的奇怪结合，在逻辑上难以自洽。组织过错责任在理论上可以避免替代责任说在医疗机构与医务人员之间过失认定和责任承担上剪不断理还乱的纠葛，以及在替代责任的情况下医疗机构可否向医务人员追偿的疑惑，使得医疗损害责任体系更具有逻辑性。

(四)以组织过错责任解决会诊责任的实益

以组织过错责任理论解决会诊责任问题的实益在于：

第一，责任归属判断不再受雇佣关系或报酬有无的限制。在组织过错责任中，医疗机构承担责任的原因是其为医疗活动的组织者，而非医务人员的雇主。只要会诊人员的行为是组织性医疗行为的一部分，其责任即应由该医疗行为所属的医疗机构承担。

第二，责任归属判断得以突破空间限制，为远程医疗等非传统医疗模式的责任确定提供了可能性。

第三，可以有效发挥组织过错责任在保护患者安全上的机能。接诊机构将会诊作为其组织性医疗活动的有机环节，可以促使其更好地利用其组织和经济能力减少医疗过失，提高患者安全，[注]参见Philip G. Peters Jr., Resuscitating Hospital Enterprise Liability, Missouri Law Review, Vol 73 Issue 2, Spring 2008, p 376.更为有效地采取系统性措施，规范会诊行为，提高会诊的效率和安全性。

第四，可以更好地保证会诊的正常有序开展。会诊针对的多是重大疑难、仅靠接诊机构的技术能力无法解决的病例，医疗风险较大。运用组织过错责任，可以明确责任关系，减少受邀机构和会诊人员对医疗风险的疑虑，保护其参与会诊的积极性，提高医疗服务品质。

二、会诊责任归属规则

(一)“医疗体系论”与“医疗决策论”

基于医疗机构组织过错责任理论，笔者认为在会诊责任的主体判断中，应遵循“医疗体系论”与“医疗决策论”两项原则。

所谓医疗体系论，是指把会诊行为放在医疗组织体系的背景下进行衡量，以该医疗行为所从属的医疗组织体系作为判断责任归属的标准。也就是说，当某一会诊行为是医疗机构诊疗体系中一个环节时，该医疗行为的后果即应由医疗机构承担，而无须考虑会诊者与该医疗机构之间是何种关系。医疗体系论作为组织过错责任理论的体现，是确定会诊责任的基础。

所谓医疗决策论，是根据会诊行为在形成医疗决策中所起到的作用确定责任归属，是医疗体系论的补充。一般情况下，以医疗体系论即可确定责任主体，但是由于会诊责任涉及多种不同的情形，在某些特殊情形下，仅靠医疗体系论无法界定责任，故需要以“医疗决策论”为补充。

(二)接诊机构责任

根据“医疗体系论”和“医疗决策论”，接诊机构应在下列情形下对会诊所致害承担责任。

第一，非决策性会诊。当会诊人员在会诊中仅提供咨询性意见而不独立做出决策性判断时，构成非决策性会诊，即《征求意见稿》第66条所称的“仅提供咨询意见”。此时，医疗决策权仍然在接诊机构医务人员手中，由其参考咨询意见做出最终的判断，因而非决策性诊疗行为为其医疗组织体系的一环，应由其承担责任。

不无疑问的是，如被邀机构做出与接诊机构不同甚至矛盾的诊断及医疗方案时，应当由谁承担责任。医学是经验的科学，现代医疗的发展也造成了不同医疗机构之间在诊断和治疗水平上的差异。根据《华盛顿邮报》报道，美国著名医疗机构梅奥诊所(Mayo Clinic)对其在2009-2010年289例向该诊所寻求“二次意见”(Second Opinion)的病例的统计分析发现，该诊所意见与原诊断完全一致的仅有12%，完全不同的为21%，其余67%则有部分不同。[注]参见Lenny Bernstein, 20 Percent of Patients with Serious Conditions Are First Misdiagnosed, Study Says, Washington Post, April 4, 2017.笔者认为，此时应当充分尊重患者的知情同意权，由患者在获得充分信息的基础上自主决定采用何种方案。患者决定采用会诊意见或方案的，接诊机构如同意按该意见实施治疗，则应对该方案造成患者损失承担责任。邀请机构不同意该方案，患者坚持按方案实施的，在非紧急情况下应与患者协商安排患者及时转诊。

第二，决策性会诊。在部分诊疗活动中，会诊人员独立做出医疗决策，如独立坐诊并诊断、决定治疗方案等。在手术、麻醉等诊疗活动中，会诊人员必须做出及时的医疗决策，而不能仅限于提供咨询意见。此时其诊疗行为应该作为接诊机构医疗体系的一部分而由接诊机构承担责任。对此司法实践中的认识并不明确。如在李义香诉和县石杨镇中心卫生院、合肥市第一人民医院案[注]参见安徽省和县人民法院(2017)皖0523民初1629号民事判决书。中，接诊机构认为被邀机构参与会诊并派医生对原告手术，应对其医疗过错行为承担连带责任。法院通过鉴定认为被邀机构的医疗行为无过失，不应承担责任。此案判决结论并无不当，但对被邀请机构并不存在的“医疗行为”进行鉴定，与医疗行为的本质不符。《征求意见稿》第66条将非决策性会诊之外的其他会诊行为，包括决策性会诊行为视为共同医疗行为，没有考虑到该行为仅发生在一个而非两个不同的医疗组织体系之内，显有不妥。

第三，未经批准的会诊。《会诊规定》第2条规定医师外出会诊应经所在医疗机构批准，未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。对此有观点认为，“医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊，否则将构成违法行医。如果属于这一情形，医疗机构并不存在过错，应按照过错责任的一般规则确定该医务人员的侵权责任。”[注]陈龙业：《医疗损害责任承担法律适用规则的完善和发展——对〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第18 条、第20 条、第23 条的解读》，载《法律适用》2018年第3期。此种观点有违医疗体系论的标准，其适当性值得讨论。因为会诊人员经接诊机构允许参与诊疗活动，其行为本身已经成为该机构医疗体系中的一部分，显然应由接诊机构承担责任，这样也能更好地激励其维护自身医疗组织性。同时会诊人员个人在承担责任能力上与医疗机构的巨大差异可能使患者无法获得救济外，对患者更为不利。因此，笔者主张，即使为未经批准的会诊，也应由邀请机构承担责任。

第四，不具备条件的会诊。对接诊机构的自身条件不具备会诊要求的，《会诊规则》第6条规定：“有下列情形之一的，医疗机构不得提出会诊邀请：(一)会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质的；(二)本单位的技术力量、设备、设施不能为会诊提供必要的医疗安全保障的；……。”第8条第(三)项也规定“邀请医疗机构不具备相应医疗救治条件的”，被邀机构不得派出会诊医师。实践中对此不无争议。如在泰兴市分界卫生院、泰兴市第二人民医院、张涟与被上诉人张玉兰、原审被告陈华等案[注]参见江苏省泰州市中级人民法院(2017)苏12民终63号民事判决书。中，法院认为被邀机构“在知道或应当知道分界卫生院不具备实施人工髋关节置换术的情况下，仍派工作人员去协助开展此类手术，存在一定过错，一审法院酌定二院对分界卫生院所负赔偿责任的15%承担连带责任。”笔者认为，不具备实施某种诊疗的客观条件而仍然实施，正是接诊机构组织过错的一种表现，应由接诊机构承担组织过错责任。被邀机构没有权力也没有能力限制接诊机构的执业活动，要求其承担责任难谓妥当。

第五，患者自行邀请的会诊。《会诊规则》将医疗机构作为发起会诊邀请的唯一主体，但也规定了应征得患者同意。[注]《会诊规则》第4条：“医疗机构在诊疗过程中，根据患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀请其他医疗机构的医师会诊时，经治科室应当向患者说明会诊、费用等情况，征得患者同意后，报本单位医务管理部门批准；当患者不具备完全民事行为能力时，应征得其近亲属或者监护人同意。”现实中，如患者主动提出会诊要求，且未经过医疗机构同意咨询寻求其他医疗机构对诊断和治疗方案的意见应如何处理，值得考虑。在美国医疗实践中，寻求经治医师之外的相关专家就诊断和治疗给出的“二次意见”(second opinion)已成为一种惯常做法，并被视为患者的权利之一，亦有专业公司和知名医疗机构网站提供此类服务。对此，首先应明确接诊机构对患者寻求二次意见的尊重义务，无正当理由不得拒绝，不得以拒不提供病历资料等方式阻碍患者寻求二次意见。当患者获得二次意见后，如何实施及如何确定责任则应根据前述非决策性会诊的原则处理。

第六，多点执业。2015年国家卫计委发布的《推进和规范医师多点执业的若干意见》允许和鼓励医师在两个或两个以上医疗机构定期从事执业活动。根据该意见，医师与第一执业地点医疗机构签订聘用(劳动)合同，与拟多点执业的其他医疗机构分别签订劳务协议。多点执业的医务人员是长期性、经常性和稳定性的在多个机构执业，而非偶发性的应邀诊疗。此种情形下，应当按照医师在具体医疗行为中所从属的医疗组织体系决定其责任归属。

(三)被邀机构责任

第一，会诊人员缺乏相应资质。被邀机构派出会诊人员时，应保证会诊人员具备会诊所需的资质和能力。《会诊规则》第8条规定“会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质”及“会诊邀请超出被邀请医师执业范围的”，被邀请机构不得派出医师外出会诊。否则，由于会诊行为的过失造成患者损害的，应由被邀机构承担责任。

第二，延误会诊。应邀及时会诊是医疗机构对患者救助义务的重要方面。《会诊规则》第7条规定：“会诊医疗机构接到会诊邀请后，在不影响本单位正常业务工作和医疗安全的前提下，医务管理部门应当及时安排医师外出会诊。”第9条规定：“会诊医疗机构不能派出会诊医师时，应当及时告知邀请医疗机构。”被邀机构不能及时安排会诊又未告知接诊机构造成患者损害的，应当承担责任。如在宋某等与南京脑科医院、江苏省人民医院案[注]参见南京市鼓楼区人民法院(2006)鼓民三初字第413 号、南京市中级人民法院(2007)宁民一终字第741 号民事判决书。转引自王静：《会诊纠纷中共同过错责任的承担》，载《人民司法·案例》2011年第24期。中，患者在脑科医院住院治疗精神疾病期间发生消化系统疾病，脑科医院于当日11时42分向人民医院开出会诊单，而人民医院于17时才派出会诊医生，致当晚患者因消化道大出血死亡。法院认为，人民医院未能及时安排会诊的行为构成医疗过失，且与患者死亡之间有因果关系，故应承担部分赔偿责任，此裁判结果可谓妥当。

(四)多个机构责任

当诊疗行为由接诊机构和被邀机构共同形成的医疗组织体系实施时，应当由多个医疗机构根据其在组织体系中的作用承担责任。此时，医疗决策论即应发挥作用。如在舒芝娅等与重庆友谊骨科医院有限公司等案[注]参见重庆市第一中级人民法院(2014)渝一中法民终字第08092号民事判决书。中，法院查明友谊骨科医院将病理组织送至肿瘤医院进行病理检查，在送检申请单中没有全面载明疑似恶性肿瘤的信息，在病理报告与临床情况不相符时，未能进一步与出具报告的肿瘤医院进行沟通。肿瘤医院收到友谊骨科医院的病理检查申请单时，在相关病史资料不完善、不清楚的情况下，未与友谊骨科医院及时沟通，也未进一步进行免疫组化检测，而做出“纤维骨性病变，考虑纤维结构不良”的错误诊断。从该案中可以看出，该医疗过失并非单一机构的组织体系出现差错，而是两个机构之间的组织体系在沟通和衔接上出现过失。此种情形下，由任何一个机构独立承担责任均不适当，而应该承担共同责任。

此外，我国医疗服务改革提出“构建医疗卫生机构分工协作机制”，“鼓励上级医院出具药物治疗方案，在下级医院或者基层医疗卫生机构实施治疗”，“基层医疗卫生机构可以与二级以上医院、慢性病医疗机构等协同，为慢性病、老年病等患者提供老年护理、家庭护理、社区护理、互助护理、家庭病床、医疗康复等服务。” 在此分工协作机制下，上下级医疗机构已经形成统一的医疗组织系统，应从组织过错的角度，由各医疗机构共同承担责任。

对于多个医疗机构之间应当承担连带责任还是按份责任，《解释》第19条规定：“两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照侵权责任法第8条、第11条或者第12条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任。”即在医疗损害责任中适用多数人责任分担规则。《征求意见稿》第66条则与之相反，直接规定构成共同医疗行为的，由多个医疗机构承担连带责任。那么此种连带责任的依据为何呢？当前学界通说对《侵权责任法》第8条采共同过错说，[注]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第42页。由于医疗损害责任为过失责任，多个医疗机构显然不具有共同故意，其医疗过失也不属于“基于一致意思而作出的共同行为，制造了统一的风险，行为人又均未能阻止风险的发生”，[注]叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》，载《中国法学》2010年第1期。故可以排除第8条之一般性适用。只有各机构的医疗行为均足以造成全部损害，但不知谁为实际加害人，或者不知实际加害程度的，才能根据《侵权责任法》第10条、第11条承担连带责任。《征求意见稿》第66条规定的普遍连带责任，显然超出了《侵权责任法》第10条、第11条的范围。当然，基于连带责任法定原则，立法可以在特定侵权责任类型上规定连带责任，如《侵权责任法》第36条(网络服务提供者的责任)、第51条(转让拼装或报废机动车的责任)等，不排除可以为共同医疗行为创设一种特别的连带责任。但是，此种创设也必须以具有共同过错和存在可能的因果关系为要素，[注]同④。否则其正当性依据即有不足。[注]参见马新彦、姜昕：《网络服务提供者共同侵权连带责任之反思——兼论未来民法典的理性定位》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第1期。故笔者主张对于会诊形成的多个医疗机构的责任不应径行规定为连带责任，而应当根据多数人责任的一般规则加以确定。

三、远程医疗会诊的责任

(一)从远程咨询到多元化远程医疗

随着科学技术的发展，远程医疗已成为提高医疗服务可及性和质量的重要手段。世界卫生组织将远程医疗界定为：当距离为重要因素时，由各类健康保障专业人士通过使用信息和通讯技术以交换关于诊断、治疗以及预防疾病与损伤的有效信息、进行研究和评估，以及通过健康服务提供者的持续性教育的医疗服务，以提高个人及其社群的健康。[注]参见Telemedicine: Opportunities and development in Member State: Report on the Second Global Survey on eHealth, World Health Organization, 2009, p 9.

对于远程医疗会诊的责任，1999年卫生部《关于加强远程医疗会诊管理的通知》(卫办发[1999]第2号)曾规定：“会诊医师与申请会诊医师之间的关系属于医学知识的咨询关系，而申请会诊医师与患者之间则属于通常法律范围内的医患关系。对病人的诊断与治疗的决定权属于收治病人的医疗机构。若出现医疗纠纷仍由申请会诊的医疗机构负责。”此种规定，将远程医疗简单化地等同于远程咨询，而完全由接诊机构自行承担责任。

而2014年国家卫生计生委《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》(国卫医发〔2014〕51号)规定：“远程医疗服务项目包括：远程病理诊断、远程医学影像(含影像、超声、核医学、心电图、肌电图、脑电图等)诊断、远程监护、远程会诊、远程门诊、远程病例讨论及省级以上卫生计生行政部门规定的其他项目。”远程医疗不再限于咨询，使远程会诊的范围实现了多元化。在各种诊疗活动中，接诊机构与被邀机构之间的责任归属也应当根据“医疗体系论”和“医疗决策论”加以确定。

此外，需要注意的是，《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》要求“医疗机构之间开展远程医疗服务的，要签订远程医疗合作协议，约定合作目的、合作条件、合作内容、远程医疗流程、双方权利义务、医疗损害风险和责任分担等事项。”也就是说，开展远程合作的医疗机构之间应当对医疗损害责任的分担进行约定。但是，此种约定应当仅对医疗机构间有效，不应具有对患者的约束力。医疗机构向患者承担责任后，可以根据责任分担约定进行追偿。

(二)基于医疗体系论和医疗决策论确定的远程会诊责任

基于远程会诊所处的医疗体系和在医疗决策中各医疗机构所起到作用不同，远程会诊可以分为以下几种类型：

第一，咨询型远程会诊。咨询型远程会诊是指远程会诊医师之诊疗行为不形成医疗决策性意见，而通过远程系统根据接诊机构的请求对疾病诊断和治疗提出咨询性意见，其医疗决策权仍在接诊机构，其医疗行为仍为接诊医疗机构组织体系中一部分，应由接诊机构承担责任。

第二，环节型远程会诊。环节型远程会诊是指虽然整体上患者仍处于接诊机构的医疗体系中，但远程被邀医疗机构独立实施某一环节的医疗行为。如接诊机构取得患者病理标本或者拍摄影像后，通过远程系统委托被邀机构进行病理分析或影像判读。此时，远程被邀机构的诊疗行为构成独立的医疗环节，在该环节中远程被邀机构独立地作出诊疗判断和决策，因此远程被邀机构应为该医疗环节的过失承担责任。但是，由于远程会诊医师无法完成亲自诊视，诊视和信息收集、传递中的过失应由代为诊视和信息收集、传递的接诊机构承担。

第三，实时型远程会诊的责任。实时型远程会诊是指远程医师为主导实施医疗行为，接诊医疗机构配合。随着科学技术的发展，远程医师可以使用相关设备，精密控制接诊机构的仪器设备(如手术机器人)直接为患者进行实时操作的检查、诊断、治疗、手术、监护等医疗活动，而由接诊机构的医务人员提供现场辅助工作。在此种诊疗活动中，远程诊疗行为是远程被邀机构医疗组织体系的一部分，由远程被邀机构实施医疗决策，应由远程被邀机构承担责任。对于接诊机构辅助工作中的过失，由于“远端医师能够信赖实地医师在其能力范围内会恰当履行所承担的注意义务，对于实地医师违反注意义务所造成的危险没有预见可能性，不必为实地医师过失造成的损害结果承担责任，”[注]于佳佳：《论远程医疗安全底线的法律保障》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。应由接诊医疗机构承担责任。

(三)技术性失误所致损害的责任

远程医疗依赖于远程信息传输、控制等技术才能顺利实施。信息传输错误或者延误、实时控制系统连接脱离等，均可能影响远程医疗会诊的质量，危及患者安全，甚至造成患者损害。《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》规定：“医疗机构在开展远程医疗服务过程中，主要专业技术人员或者关键设备、设施及其他辅助条件发生变化，不能满足远程医疗服务需要，或者存在医疗质量和医疗安全隐患，以及出现与远程医疗服务直接相关严重不良后果时，须立即停止远程医疗服务。”提供远程医疗技术人员和设备的医疗机构，负有保障技术人员和设备具有妥善性和适用性的义务，违反该义务造成患者损害的，应由该医疗机构承担侵权责任。

四、结语

院外会诊是医疗活动的重要组成部分，会诊行为造成患者损害的，其责任承担具有特殊性，应由立法明确规定。《征求意见稿》第66条对此作出规定是一种有益的尝试，但该条将会诊分为“仅提供咨询”和“共同医疗行为”两种类型，非此即彼，而没有考虑和区分会诊在医疗体系中应有的地位和作用。会诊人员应诊、手术、麻醉等诊疗活动中，难免要承担咨询之外的其他医疗活动。仅以其行为超出咨询范围为由要求接诊和被邀机构承担连带责任，而不考虑会诊在组织性医疗中的地位和作用，显然过于武断，极可能对会诊行为产生阻吓作用，使被邀机构及其医务人员不敢贸然参与会诊，即使勉强参加，也会不敢越“咨询”之雷池，以免引火烧身承担责任。这种结果，显然不利于通过会诊提高偏远地区的医疗服务能力，也有悖于我国当前医改中推广远程医疗等政策的要求。《解释》第20条原则上规定会诊责任由接诊机构承担，基本符合医疗体系论的结论。但是，其不足之处在于：第一，囿于替代责任观点，将会诊责任纳入医疗机构责任在理论和实践均有障碍和不妥。第二，将接诊单位承担责任的基础理解为会诊人员的过失，而不是邀请机构的组织过失，这样一方面徒增患者证明具体医务人员过失的负担，另一方面没有考虑到医疗损害因会诊的组织，如因信息传递等方面的过错而产生的情形。第三，没有考虑到会诊人员及其机构在医疗中决策起到不同作用所引发的各种情形，规则体系过于单一和缺乏弹性，最高法院法官也指出该解释无法涵盖所有与会诊相关医疗损害纠纷。[注]参见陈龙业：《医疗损害责任承担法律适用规则的完善和发展——对〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第18 条、第20 条、第23 条的解读》，载《法律适用》2018年第3期。应当以组织过错责任理论为基础，以医疗体系论和医疗决策论合理确定会诊的责任承担。