试论涉及腐败问题的国际投资争端的可仲裁性

孙 韵

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

自古以来，腐败贪污之事屡见不鲜。随着时间迈入21世纪，商品经济的发展，经济全球化进程的推进，腐败问题不可避免的渗透到了国际投资的各个领域。基于国际投资的特性，外资的输入或本国资本跨境输出都会对一国经济产生巨大的影响，因此杜绝腐败问题，成为国际投资领域改革的重中之重。

国际投资争端涉及当事人的类型有两种。一种是当事双方分别为投资者和东道国或东道国所属的企业，双方经过协商签订了投资协议。在投资期间或项目完成后，东道国由于政治问题不履行自己的义务，投资者为维护自身利益提起仲裁。另一种双方当事人分别是投资者和代理机构，双方签订代理协议约定代理机构作为中介帮助投资者与东道国政府签订合同，代理机构根据合同的标的额获得相应的佣金。在代理机构帮助投资者成功中标后，投资者拒付佣金，代理机构提起仲裁，从而产生争议。上述两种情况，由于案情涉及面广，标的额大，导致仅仅依靠国内机制几乎不可能得到公平且当事人认可的判决。因此当事人为了维护自身利益，往往诉诸国际争端解决平台。国际投资争端解决中心（ICSID）便是目前解决国际投资争端的主要机关。

1 涉及腐败问题的国际投资争端处理实践

根据商事仲裁实践，涉及腐败的国际投资争端是否具有可仲裁性主要涉及两个问题：仲裁机构对案件是否有管辖权，以及当事方能否援引“腐败抗辩”进而免于承担违约责任。目前国际社会对上述问题还存在较大争议，但实践中总的趋势是，仲裁庭倾向于主张自己有管辖权。至于东道国能否援引“腐败抗辩”取得责任豁免，目前还有较大争议。

1.1 涉及贿赂的投资争端：不可仲裁

该观点具有代表性的案例是：拉格尔格伦裁决。阿根廷的一家中介公司与英国一家电力公司在1950年签订代理合同，由中介公司负责将设备销售给阿根廷政府，电力公司支付销售合同标的额10%的佣金。合同签订后，中介公司一直未有业绩，电力公司因此转而与其他中介公司合作。几年后，中介公司与阿根廷政府签订了一笔价值2800万英镑的合同，中介公司要求支付佣金，电力公司予以拒绝。后双方协商过后决定将争端提交到国际商会仲裁院，共同指定了拉格尔格伦法官作为独立仲裁员。拉格尔格伦法官经过初步审查认定，双方当事人订立合同的根本原因在于胜诉方与阿根廷政府关系“紧密”，可以为被申诉方英国公司带来“特定利益”。简单说就是申诉方希望通过被申诉方贿赂阿根廷政府，获得特定业务。拉格尔格伦法官认为：通过对双方当事人以及多名证人的调查，已经确认代理合同的核心是贿赂行为，这是明显违反善良道德风俗和国际公共政策的，绝不能被国际社会所接受。因此，双方当事人签订的合同自始无效。因此拉格尔格伦法官作出裁决，拒绝对该案行使管辖权。拉格尔格伦法官仲裁案件的合同法基础是仲裁条款的从属性说，由于主合同由于违反公共秩序而无效，从合同也据此无效。

尽管该裁决的作出引发了巨大的争议，但是在处理涉及腐败的国际投资仲裁案件时，很多仲裁庭都采取与该裁决相同的立场：涉及腐败的投资争端案件是不可仲裁的。

1.2 涉及贿赂的投资争端：可仲裁

近些年来，随着理论的不断完善，国际商事仲裁领域逐渐摒弃了上述观点及做法。大多数仲裁庭认为拉格尔格伦法官放弃管辖权的做法不能被接受。在现代国际投资仲裁中，仲裁庭有权对涉及腐败的国际投资争端案件进行管辖，并根据当事人提出的证据作出不同的判决。

但是，这就引申出另一个问题。通常情况下国际投资争端案件的一方当事人是他国企业，另一方当事人是东道国政府。如果外国投资者以贿赂方式取得投资项目，东道国采取的措施损害了投资者的利益，在随后进行的仲裁中，东道国往往认为基于国际公共政策，投资者不得享有双边投资协定规定的投资权利，即“腐败抗辩”。在国际投资仲裁实践中，有不少案件仲裁庭接受了东道国的“腐败抗辩”，裁定申诉方败诉，还有不少案件仲裁庭驳回了东道国提出的抗辩。究其原因，不外乎有些仲裁庭不接受“腐败抗辩”，或者有些仲裁庭认为当事人出示的证据不具有证明力，未能达到证明标准。

1.2.1 认可被申请人的“腐败抗辩”仲裁过程中，作为投资东道国的被申请人提出了腐败抗辩，仲裁庭据此驳回了申诉方的诉讼请求。此类案件最具代表性的案例是世界免税公司案。申诉方世界免税公司认为，肯尼亚政府用不光彩的手段剥夺了其财产所有权，为维护其合法权益，故向国际投资争端解决中心（ICSID）提出仲裁。该案没有可适用的双边投资协定。肯尼亚政府主张，世界免税公司的所有人阿里曾向时任总统行贿，才获得1989年免税店的经营权，因此肯尼亚政府有理由相信该协议的签订涉及贿赂，所以该协议可撤销。阿里承认了他曾向时任肯尼亚总统行贿的事实，但他承认，他向时任肯尼亚总统支付的金钱是基于公共目的的私人捐赠。ICSID仲裁庭在审理后认为，世界免税公司所有者阿里向时任肯尼亚总统支付金钱的方式非常隐蔽，常人难以发觉，不能认定为基于公共利益的私人捐赠，而是为了获取免税店的经营权，向其行贿。值得注意的是，世界免税公司和肯尼亚政府签订的特许经营协议规定了法律适用条款，即协议双方约定争议适用英国法或肯尼亚法。根据英国法律的规定，严禁投资者为获取利益向政府人员行贿。因此，ICSID仲裁庭最终接受了肯尼亚政府的“腐败抗辩”，驳回了申诉方世界免税公司的请求。

1.2.2 驳回被申请人的“腐败抗辩”仲裁庭可能基于多种原因驳回被申请人的“腐败抗辩”，可能是腐败的认定没有达到证明标准，又或是抗辩超出了诉讼时效。前者是实体上的问题，后者是程序上的问题。

对于腐败的认定未达到证明标准的问题。腐败问题在国际投资仲裁中的证明标准并没有法律上的明文规定。大多数仲裁庭确定证明标准的依据是案件的具体情况或者仲裁员所受的法学教育或者所属国际的法律传统，因此在实践中，对于腐败的认定，不同的案件经常会采取不同的证明标准。以Hamilton案为例，法国的OTV公司与英国的Macaroni公司签订代理合同。后双方因酬金产生争议诉诸国际商事仲裁庭，双方在合同仲裁条款中约定适用瑞士法，因此仲裁庭适用瑞士法律对该案进行审理。但是瑞士法律规定，任何向具有政府职能的成员提供好处，以促使其违背职责作出利于自身或他人的决策，上述行为称之为行贿，法律予以禁止，可对行为人判处最高5年监禁或罚款。在该案中，仲裁庭采用了“排除合理怀疑”的证明标准，较以往的证明标准要求更高。经过审理，独任仲裁院发现根据现有的证据只能证明Hamilton公司确实存在影响阿尔及尔政府的行为，但是其行为并没有达到行贿的程度，不能证明存在腐败行为，因此仲裁庭驳回了申诉人Hamilton公司的诉讼请求。后来，该案经过了几次审理，仲裁庭最终认可了行贿行为的存在。但是最开始仲裁庭确实采取了更高的证明标准，即“排除合理怀疑”。笔者认为，如果大多数仲裁庭倾向于采取更高的证明标准，腐败行为的性质又决定了它生来具有隐蔽性，取证难度增大，再加上证明标准过高，成本过高，将不利于打击国际投资领域中的贪污腐败行为，所以笔者倾向于制定更加灵活的证明标准。

对于“腐败抗辩”未能在诉讼时效期间提出的问题。其代表案例是Honeywell案。Honeywell公司与迪拜迈丹赛马场（以下简称“迈丹”）签订了一份赛马场安装合同，由Honeywell公司负责赛马场的系统安装。后两者因系统安装问题诉至仲裁庭，Honeywell公司胜诉，并拿到一份英国的执行判决。仲裁期间，迈丹并没有以安装合同涉及腐败提出抗辩，反而在执行阶段提出上诉，主张合同是通过贿赂方式订立的，属于有效的抗辩事由自己不应当承担违约责任。然而仲裁庭认为，基于贿赂提出的抗辩必须提交新的证据，而且抗辩必须在仲裁之前提交。该案中，很明显在仲裁时关于贿赂的证据是可以取得的，所以仲裁庭依据“腐败抗辩”未在仲裁之前提出，驳回了迈丹公司的“腐败抗辩”。

总之，对于涉及腐败的投资争端案件，各个仲裁庭虽有不同处理，但具体案件具体分析，仲裁庭越来越倾向于按照不同的证明标准自主决定是否接受当事方提出的抗辩。这表明国际社会处理腐败问题的态度更加积极，对于打击国际投资领域的的腐败行为具有积极意义。

2 涉及腐败的争端具有可仲裁性的理论基础

2.1 当事人意思自治原则

国际商事仲裁中的当事人意思自治原则是指当事人可以通过协商自由选择合同准据法。在国际商事仲裁的法律实践中,自愿原则是国际商事仲裁的最基本原则,是意思自治原则的内核和精髓。当代国际商事仲裁实践中，当事人不仅可以自由选择仲裁机构，准据法以及仲裁事项，还可以选择仲裁地点，甚至仲裁中使用的语言。但是理论界也有不少人认为，意思自治原则仅广泛适用于国际民商事仲裁中，一旦民商事案件涉及贿赂问题就有可能发展为刑事案件，进而演变为国家间政治争端，在此类案件中适用意思自治原则显然是不合适的。但是笔者认为，按照意思自治原则解决当事人之间的民事冲突与司法机关追究刑事责任并不冲突，因为当事人要求的以及仲裁庭审理的主要是民商事纠纷，是否涉及腐败犯罪只是帮助认定民事案件事实的辅助。因此我们可以提出这样一种设想，如果ICSID或者其他仲裁庭审理的国际投资争端案件涉及腐败，应当要求当事人提交已经发生法律效力的关于腐败认定的内国裁决，对国际投资争端中的腐败问题进行确认，作为仲裁庭审理的民商事纠纷的依据。然后，仲裁庭再根据当事人意思自治原则确定准据法，对案件进行审理。

2.2 仲裁条款的独立性

仲裁条款虽然是主合同的组成部分,但它与主合同的内容之间联系并不紧密。仲裁条款是当事人发生争议时，可以通过仲裁维护自身合法权益的条款，具有相对的独立性。仲裁条款的性质决定了它不应受到主合同效力的制约,主合同无效并不必然导致仲裁条款无效，它是与主合同相分离的、独立存在的条款。此外，仲裁实行一裁终局制，效率性是其首要原则，特别是在商事领域。如果一方当事人通过生成合同无效进而主张仲裁条款无效，否定仲裁庭的管辖权，为解决此争端，必定会耗费更多的时间，大大增加了交易成本，与效率性不符。因此，尽管主合同的签订涉及腐败等非法行为，可能会因为危害公共利益而无效，但是仲裁条款仍然有效，当事人根据意思自治选择的仲裁庭仍然对该案件有管辖权。

3 涉腐败因素的争端具有可仲裁性的实践依据

3.1 治理跨国腐败的新手段

在跨国腐败愈演愈烈的今天，单纯依靠国内手段打击腐败产生的效果杯水车薪。在治理跨国腐败问题上，需要加强国家间的合作，更需要行业自律。目前，将跨国经济纠纷提交国际投资争端解决中心仲裁已经成为化解纠纷的主要方式，截止到2017年底，ICSID共受理投资仲裁案件640件。占全球国际投资争端案件的大部分。肯定涉及腐败的投资争端的可仲裁性契合了全球反腐的大趋势。

虽然通过仲裁方式解决投资争端的法律还不完善，制裁措施也仅限于民事层面。但是一旦仲裁庭认可了当事一方提出的“腐败抗辩”，投资者对项目的先期投入就不能得到赔偿，无疑会让投资者付出惨痛的代价，对其他的潜在违法者也会起到警示和威慑作用。

3.2 防止东道国逃避责任

有调查显示，四分之三的为公众所知的涉腐败投资争端中，腐败被东道国用作抗辩理由。如果规定涉及腐败的跨国投资争端不具有可仲裁性，东道国很容易借助此规定逃避合同责任，侵犯投资者的财产。但是实践中大多数仲裁庭裁定对此类案件享有管辖权，并且根据案件情况适用不同的腐败证明标准。民事诉讼中一般采取高度盖然性标准，刑事诉讼中一般采取排除合理怀疑的标准，在国际商事仲裁中，仲裁员一般采取前项标准，但是在关于贿赂证据的认定方面，仲裁庭应当像在EDF案中一样，采取明确而令人信服的证明标准。那些提供的证据不能不能证明存在腐败行为的当事方将不能利用“腐败抗辩”逃避责任，有利于保护投资者的利益，也有利于保护东道国的利益。