非法使用海域恢复原状的行政责任的协调之困

阚一鸣 迟佳俊 大连海洋大学

一、恢复原状的法律责任性质界定

(一)恢复原状海域使用管理法的界定及法律性质划分

1.恢复原状海域使用管理法的界定

①行使海域使用权的前提必须是依法取得，且海域拥有权的归属权利人在于国家，这就决定了海域所有权的流通交易方式涉及国家主权问题，海域所有权不能直接通过转让这种形式进行转移。海域使用权是民法调整对象，其实质是一种物权，表现为对于特定海域行使持续性与排他性利用。

其次，个人或者单位非法使用海域进行经济活动、围填海造地造成的国家利益损失以及海洋生态环境的污染需要承担相应的法律责任②需要承担恢复海域原状的法律责任。在《海域法》中实为违法行为人在造成损害海洋生态环境恶化的后果后，需要利用现有的人力物力财力对已损害的海洋生态环境系统进行重新构建。

2.恢复原状海域使用管理法的法律性质划分

“恢复原状”不仅出现在民法体系中，在行政法范围之内也出现频繁，③可将“恢复原状”划分为民法上的恢复原状、行政法上的恢复原状。

由于《海域法》规定了行政主体的执法要求，检查监督和法律责任承担的方式，其实质上是一种行政法律规范。依据《海域法》的规定，恢复原状我们可以间接将其定义为属于行政法律责任意义上的恢复原状。具体到海域使用权中，是对行政相对人非法使用海域造成海域使用秩序的混乱，以及对海域生态环境破坏所需要承担的一种行政责任。

(二)恢复原状民事规则界定及法律性质划分

1.恢复原状民事规则界定

民法上对“恢复原状”在多部法律都有提及，例如《侵权责任法》④对于民事侵权人需要承担的民事责任的种类进行规定。对于民法上的恢复原状在环境保护方面具有两种使用意义方式。第一，承担民事责任上的恢复原状，对于侵权行为违约责任进行履行。第二，特指侵权责任履行的恢复原状。将侵权责任与环境保护相统一，将恢复原状作为环境污染救济的主要方式。因此，对于环境保护中行为人承担恢复原状的民事责任大多是指，恢复原有的生态环境及状态，其根本目标是要实现的是重建被损害的权益，从而对以侵害的公共利益将环境污染的损失降低最小。

2.恢复原状民事规则的法律性质划分

从恢复原状价值与方式来看，恢复原状主要分为赔偿型、利益返还型和妨害排除型。

第一，赔偿型恢复原状。大多适用于侵权责任的赔偿，是指受损害人利用恢复原状请求权的性质，在民事责任人承担履行恢复原状民事责任后，受损害人应获得完全的赔偿，回到致使损害发生前的原有状态中。第二，利益返还型恢复原状。单指将已损害利益恢复到发生之前的全力状态或恢复法律关系的恢复。第三，妨害排除型恢复原状。是指权利人可以请求排除妨害或消除危险，以达到恢复原状的目的。

所以在海洋生态保护中恢复原状应为赔偿型，民事责任人不仅要履行恢复特定海域的原有形状，还要承担赔偿的责任。

(三)海洋环境保护法恢复原状的职责所在

党的十八大报告将“大力发展生态文明建设”这一绿色发展理念放在政府报告中的首要位置。由于我国目前海洋经济发展粗放的开发模式与法律法规滞后的因素，导致海洋生态环境问题的日益尖锐，法律关系复杂难以解决。恢复原状一直以来在海洋生态保护中占有主要位置。在面对受损害的海洋生态环境需要修复时，恢复原状这一民法上传统承担责任的方式，在以后海洋环境侵权救济中会成为主要的履行方式。

二、恢复原状的困境

(一)执行难，非法占有海域恢复成本太高

违法行为人非法占用海域，时间不超过三个月不构成“持续使用特定海域三个月以上”的规定，海监执法人员很难对违法占用特定海域的行为人当场立即查处，而是等法定期限到达，才对违法行为人作出行政处罚，这样会造成海洋环境进一步恶化。除非在三个月内该非法占用的特定海域用海活动“可能对国防安全、海上交通安全和其他用海活动造成重大影响”才予以调整。非法占用海域造成的生态环境破坏，违法行为人难以完成《海域法》所规定的恢复海域原状的法律责任。

(二)恢复原状海洋环境保护法的悖论困境

侵权行为人在对海域履行恢复原状的法律责任，行为人修缮工作周期长、极易造成二次污染情况的出现，使恢复原状这一法律责任的承担方式违背了海洋环境保护法立法的基本原则。打破传统海域自生系统的平衡，恢复原状就需要重建自生净化系统这不仅是需要一个漫长的时间过程，更需要大量的人力物力财力的配合，这显然是不符合实际经济社会发展的需要的。我们更要想到的是，已经是千疮百孔的海域环境是否还有能力接受，行为人对其进行的维护修缮工作。

(三)恢复原状法律部门冲突困境

从行政机关主体来说，交通、海事、环保等有关部门皆对特定海域拥有管理的职能要求。在海洋主管部门内部，海监部门主要监管企业而渔监部门则是对渔业非法占用海域违法行为进行监管。政出多门，管理层次繁多冗杂导致在产生非法占用海域这类违法行为需要行政处罚时，行政机关之间互相推诿的现象。违法行为人对非法占用特定海域“恢复原状”民事责任履行困难，海洋功能恢复需要一个漫长的周期过程而往往行为人惧怕承担责任投入大量金钱来恢复海域原状而选择逃避。行政监管部门的不作为，违法行为人民事责任履行困难，使得被侵害海域产生的生态环境污染愈演愈烈。海洋生态环境的恶化本身就是一种循环反复的过程，加之法律责任承担困难，使得特定的海洋生态环境问题处于真空管理的状态。

三、恢复原状困境破解

(一)代履行

代履行是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。对于恢复特定海域的代履行可以分为两类。第一类是由侵权责任人与第三方共同恢复的方式。这种方式具有针对性，即对于在法定期限内履行不了恢复原状的法律责任，并且履行责任困难。第二类是第三方直接进行对该海域的修复工作。由于第三方机构常年从事该专业的工作，具有专业性强、时效高、等优势，尤其是面对侵权责任人无法履行承担恢复原状的法律责任时，选择第三方进行修复是对海域进行生态环境保护的最佳选择。

(二)海洋环境损害确认违法追究行政责任

《海洋环境保护法》明确的作出了规定，对违法行为处以数额不等的行政处罚罚款。由于行政处罚方式单一对违法行为人没有足够的震慑作用。因此，《海洋环境保护法》可以适当增加行政处罚种类。具体来说，第一，可以设立对直接主管人员的行政拘留处罚。当造成海洋环境污染时，责任方未达到法律规定期限内对海域整治恢复要求，海洋行政部门可以结合《行政处罚法》与《海洋环境保护法》，对直接责任主管人员进行行政拘留的处罚。第二，可以增加吊销许可证的处罚。对于造成海域污染而未实施有效实施初步排除危险的做法这类违法加重后果时，海洋环境监督管理部门对违法企业或者个人开出吊销或者暂扣由其颁发的许可证的行政处罚。第三，可以设置责令限期补办申请审批手续、责令退还非法占用的海域和补缴海域使用金等形式。

(三)海域使用管理责任行政化以及民事化共建体系

对未经行政机关部门批准非法在特定海域从事海洋行业的个人与单位，亟需建立起行政化与民事化一体的高效海域使用管理责任体系。海洋局除了要规范海洋开发秩序，将海洋开发纳入法制化、科学化的轨道上来，还需要同社会执法环境相互结合。首先要积极向各级党委、政府宣传自身职能，争取领导对海洋行政执法工作的理解和支持。其次，在国家海洋局为主导核心的领导下，建立由国家海洋局统一主管与规划领导海洋环境保护与污染治理工作。再次，个人或单位对社会公共利益构成侵权，可以利用环境责任保险制度进行赔偿与修复海域。另外，海洋行政主管部门也可以对侵权责任人提起公益诉讼。最后，积极向用海单位和业主宣传海洋政策法规，扩大社会影响，从而增强全社会的海洋国土意识和海洋环保意识。

注释：

① 我国《海域使用管理法》第3 条规定：海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。

② 《海域管理使用法》第四十二条规定：未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金5 倍以上15 倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金10 倍以上20 倍以下的罚款。

③ 胡卫.民法中恢复原状类型与规范意义[J].行政与法，2015(05)：114-123.

④ 《侵权责任法》第15 条规定，承担侵权责任的方式有：(1)停止侵害(2)排除妨碍(3)消除危险(4)返还财产(5)恢复原状(6)赔偿损失(7)赔礼道歉(8)消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。