公共秩序保留之各国法律文化反思

□陶 然

一、微观视野下各国公共秩序保留制度的文化差异

公共秩序保留制度作为一种法律制度存在于各国法律体系中，长久以来，理论界关于它的争论主要在立法中的排除方式和排除外国法之后的法律适用方面。

(一)排除方式。

1.直接排除法。国际私法中如果明确规定外国法的适用不得违反内国的公共秩序，如果违背就不得适用，这种立法方式就是直接排除法，如我国《民法通则》150条的规定就是这种立法方式的体现，这种方式因具有极大的灵活性，所以之前许多国家都采用了这种方式。

2.间接排除法。这种方式明确规定内国的哪些法律必须直接适用在有关涉外民事法律关系中，从而表明它具有绝对排除外国法适用的效力。如1804年《法国民法典》第3条的规定就是这种立法方式的体现。此时有关规定一般是采用单边冲突规范的形式，所以某一具体规定在国际私法中是否能够直接适用还需内国有关机构的进一步认定。

3.合并排除法。如1978年《意大利民法典》第28条就采用了间接排除法，同时第31条的规定又采用了直接排除法。此外《刚果民法典》和《西班牙民法典》均采用了这种合并排除的方法。这种立法方式由于兼采直接排除和间接排除的优点，在国际社会中得到了广泛运用，笔者亦支持我国采取此种立法模式。

(二)法律适用。在排除外国法之后的法律适用方面各国规定也不完全一致，大致有以下三种方式。

1.本国法。采用本国法这是国际社会的普遍方法，如《匈牙利国际私法》第7条第一款、第三款的规定就是个典型案例。但这种方式随着人们对于公共秩序保留制度探讨的深入，发现这种方式存在一定缺陷:所谓公共秩序其实就是各国法律体系中的法律原则、法律观念，或是长期以来一国国内达成共识的道德标准，亦或是一国的某些根本政治利益。各国对于公共秩序并没有一个明确的界定，这些较为宽泛的概念都有一个共同点，即用来排除外国法的依据并不是详尽具体的法律规定，而是些模糊的原则，它们的确定往往依赖法院地国法官的主观分析，存在着被滥用的风险。因此在借助该规定排除外国法的适用之后，不到无法可依的地步，不应用这些不确定的原则来解决具体的法律问题。而且既然冲突法选择了用外国法来解决法律问题，那就说明内国法并不适用于该问题的解决，这也是冲突法的价值所在，即用更适合的法律维护当事人的合法权益，即使公共秩序保留制度排除了外国法的适用，但并不意味着它就肯定了内国法在该案中适用的合理性，所以不能违背冲突法制定的初衷。

2.无碍的外国法。用无碍的外国法，这是当今理论界较为推崇的方法，也是更为科学合理的方法。即在排除外国法的适用后并不想当然地以内国法取而代之，而是在可以合理解决法律问题的限度内根据连接点或是最密切联系原则重新选择一部外国法进行适用，这样既能很好地解决现实问题，又避免了内国法官对于公共秩序保留制度的滥用，符合冲突法的制定目的。当然，并不是说排除外国法的适用之后一律绝对不得适用内国法，法律是一种工具，它的目的就是完美地解决纠纷，如果排除外国法的适用之后，适用内国法能更好地维护各方利益，那么适用内国法也未尝不可。

3.拒绝审判。该法在司法实践中并不常见，持该种观点的学者认为既然冲突法指向应该适用某外国法，而该法的适用却违背了内国的公共秩序，如果法律没有明确规定的话，应该认定为外国法无法查明，从而拒绝审判。笔者认为这种观点并不可取，法律的价值就是解决出现的纠纷，如果仅因为法律没有明确规定就放弃对案件的司法管辖，这不仅不利于维护一国的法律权威，而且容易导致案件事态的恶化，是对国际社会不负责任的表现。

二、当前关于公共秩序保留制度的文化反思

(一)全球化背景下公共秩序保留制度与它国主权文化的变迁。公共秩序保留制度形成之初，各国之间的联系还不甚紧密，所以该制度经常被用来排除外国法在内国的适用，各国对于主权的认知极其宽泛。随着全球化浪潮之下“地球村”概念强势崛起，世界愈加成为一个整体，在空间地理位置上联系紧密的国家之间由于有着相似的历史文化传统与日渐密切的交流，使得它们之间的公共秩序也渐趋一致，所以援引公共秩序保留制度来排除外国法适用的案例越来越少，各国之间为了进行深入合作与交流也在有意识地减少该制度的运用，所以该制度的适用限制也越来越严格。如1988年《瑞士联邦国际私法》第17条规定,某一外国法明显违背内国公共秩序时不得适用，1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》第18条也作出了类似规定,显然上述两项规定都在强调公共秩序保留制度的适用还需满足一项严格的限制条件,就是适用外国法会“明显违背”内国公共秩序，我国也有此类规定，虽然此处的“明显”二字仍是一个弹性较大的表述,但已经充分体现了国际社会对该制度限制适用的普遍意向,而且这种意向已经通过立法明确得表达了出来。随着世界日益成为一个整体，国与国之间的依存度逐渐加深，这种依存涉及到政治、经济、文化等各方各面，比如各国关于司法判决的承认与执行就是一个很好的例子，如果甲国以公共秩序保留制度为由拒绝了乙国的判决承认与执行请求，那么当甲国有判决需要乙国协助执行时，乙国很有可能出于报复心理也拒绝承认与执行甲国的请求，所以如果过多的适用该制度拒绝承认与执行外国判决，对于国际交往会造成恶劣影响，所以当今各国都在尽量避免对该制度的频繁适用，这就要求各国对于哪些事项涉及一国主权进行严格界定。笔者认为公共秩序保留制度作为一国法律体系中的重要组成部分，它的存在是以一个独立的主权国家的存在为前提的，如果一个制度的适用要以牺牲一国的国家主权为代价，那么这样的法律制度是没有任何生存空间的，因为没有任何一个国家愿意冒着牺牲本国主权的风险去维持一个制度的延续。所以援用公共秩序保留制度不应与他国的主权行为混为一谈。

(二)文化冲突与统一的协调——以国际条约为例。对于国际条约中的冲突规范如果没有作出明确规定的话是否适用公共秩序保留制度呢？目前国际社会对这一点是持肯定态度的。笔者认为一份公约制定得即使再完美，但各国出于各自国家利益的考量，也都会或多或少地拒绝接受其中的一部分条款，如果继续坚持割裂公共秩序保留制度与国际条约之间的联系，可能会导致各国之间各自为政，永远不可能就任何事项达成一致。所以为了推动各国尽快达成协议，国际社会是允许内国以公共秩序保留制度来排除公约中违反内国公共秩序的条款的，如1958年国际法院判决的荷兰诉瑞典一案的法官劳特派特认为，一个国际公约除非有明确的相反规定，不然就应该认为它本身并不排除该制度的运用，不过对此应严加控制，否则有违缔结统一国际条约的目的。笔者认为这是对于文化冲突与统一进行协调的上佳手段，因为国际条约的产生就是各国在妥协之后达成统一的产物，而承认公共秩序保留制度在国际条约中的运用就是各国法律文化一定或多或少存在冲突的最好应证。

(三)后金融危机时代的秩序与自由。2008年美国次贷危机爆发后世界金融进行了一次洗牌，民族主义初露端倪，以美国为首的发达国家开始频繁实行贸易保护，这个时期公共秩序保留制度再次得到了在金融危机中受到重创的一些国家的青睐，这些国家通过公共秩序保留制度企图尽最大努力为自己国家争取利益最大化，甚至不论这种做法究竟是不是符合公共秩序保留制度的制定初衷，这种状况导致的结果就是公共秩序在这些国家的范围再次被扩大，某些以民粹主义为主流观念的国家更是以自我为中心，一切以维护自己国家的利益为准。而我国则凭借着大国的勇气与担当率先走出了危机带来的阴影，并帮助其它国家振兴经济，公共秩序保留制度作为新时代为外交关系保驾护航的有力武器自然在应对危机的过程中必不可少，我国立法、司法机关紧跟时代潮流，联系时代背景对公共秩序保留制度进行了进一步完善，争取让公共秩序保留制度在国际交流与合作中体现出它的最大价值。此外，次贷危机中其它许多发展中国家也在危机中看清了未来的发展道路，各国都清楚地认识到现当代时代背景下加强国际交流与合作，实现利益互通，建构人类命运共同体已迫在眉睫，对于这些国家而言自由的价值在此时弥足珍贵，反映在公共秩序保留制度领域就是对该制度的进一步限制适用。

三、结语

鉴于各国的法律文化鸿沟不可能在短期内迅速弥合，公共秩序保留制度作为国际私法的重要组成部分，仍将对各国私法领域的法律文化产生巨大影响。其在未来的世界法律体系中仍是不可或缺的，但由于它与生俱来的不确定性与灵活性，加之各国在国际私法领域的价值取向渐趋一致，所以对该制度的适用频率将会有所缩减，这是符合人类社会发展进步的客观规律的，也是适应各国国际私法逐日趋同这一大形势的。