对医疗损害医方过错标准的再探讨

杨凯佳

（长治医学院，山西 长治 046000）

医疗损害这个热点问题，不论是在学术上还是在医疗实践中，一直都受到持续关注。我国对于医疗损害的解决方式经过了《医疗事故处理办法》时期的过错为原则，患者需要证明医院的过错，适用经济补偿的处理方式。到了《医疗事故处理条例》（后称《条例》）时期，由于最高院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，所以归责原则修正为以过错为主，过错推定为补充，医疗机构负责举证因果关系。在此时期因为《条例》和最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于赔偿标准不一致，导致出现了赔偿“二元化”的问题。随着《侵权责任法》的颁布，医疗损害的归责修正为，以过错为原则，过错推定和无过错为补充，该法虽然在一定程度上解决了法律适用的问题，但并没有解决在其中的鉴定“二元化”的问题。

一、医疗损害相关的新规定

2014年初，原国家卫生和计划生育委员会决定修订《条例》并计划更改为《医疗纠纷预防和处理条例》（后称《预处条例》），该条例经过多次修改直到2017年才决定《条例》继续有效，《预处条例》作为新的行政法规。《预处条例》于2018年7月31日发布，同年10月1日实施。随后国家卫生健康委员会、司法部联合发布了《关于〈医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》（后称《鉴管办法（征求意见稿）》）。

至此，《预处条例》的出台和《鉴管办法（征求意见稿）》的发布标志着新的医疗损害的处理方式已经出台，鉴定方面也将有新的规定。

二、医方过错标准的认定及问题

笔者曾经写过一篇关于医方过错的文章，因为一些原因未能发表。在该文章中，笔者曾分析过因医方的过错而产生的纠纷主要集中在，对于过错的“当时医疗水平”的认定方面、对于鉴定“二元化”的整合方面以及医疗过程中的失误以及不规范的行为这三个方面。

具体表现为：《侵权责任法》对于当时医疗水平的规定是模糊的，因为没有统一的标准，在具体审判认定时不容易把握。鉴定分为医学会的鉴定和司法鉴定，其依据分别为《医疗事故处理条例》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，这两种鉴定制度的启动主体、鉴定主体、鉴定组织者、鉴定内容以及鉴定的监督机制均有明显不同。医疗过错主要集中在违反说明义务、未同意或批准、诊疗过失、违反相关规定、病历不规范、医疗产品相关这几个方面。因为这些问题，致使患者或者院方一再申请二审甚至再审，鉴定也是一而再再而三地重复进行，造成了时间拖延过长，各项成本过高反而加剧了医患矛盾。

三、新规中对于问题的规定

对于当时医疗水平的问题在《预处条例》中没有相关规定，在《鉴管办法（征求意见稿）》中只有第32条医疗机构不承担责任的条件中有涉及。对于鉴定“二元化”的问题《鉴管办法（征求意见稿）》做出了详细规定，与本文相关内容总结如下：（1）统一管理机构。国家层面由国家卫生健康委员会、司法部负责，地方层面由地方卫生、司法行政部门负责本地区内的相关工作。（2）限缩了鉴定机构。从事医疗损害鉴定业务应当是省级或设区的市级医学会以及符合相关条件的司法鉴定机构。（3）调整了专家库的设立。明确规定由卫生、司法行政部门共同设立专家库。专家库由医学会负责管理，专家库包括医学、法学、法医学等方面专家。对于医疗过程中的过错《预处条例》在对医务人员的执业素质、专业素质、职业道德、安全和风险管理、医疗技术和产品相关制度、诊疗活动中的义务、告知、批准以及病例的相关要求等。

四、新规的亮点、不足及建议

《预处条例》中关于医疗纠纷的解决方式增加了新的途径——人民调解。而且根据人民网—人民日报的统计，自2010年以来，全国共调解医疗纠纷54.8万件，每年有超过60%的医疗纠纷采用人民调解方式解决，调解成功率在85%以上。人民调解已经成为解决医疗纠纷的重要方式。《预处条例》对于医疗纠纷人民调解的规定有如下要点。

（一）申请方式灵活

医疗纠纷可以由医患双方共同申请，一方申请人民调解委员会征求另一方同意后调解，发生重大医疗纠纷时也可以主动调解，调解可以口头或书面申请。通过灵活地规定调解的介入方式，可以大大提高调解被接受和发生的概率，以促使调解的进行。

（二）调解成员多样化

调解成员的在专业构成上由多学科构成，大大增强了人民调解员调解的专业性，而且成员可以是专职也可以是兼职。

（三）人民调解跟医疗损害的鉴定衔接

在通过人民调解的方式解决医疗纠纷时，如果需要鉴定，可以由医患双方或人民调解委员会申请。通过这种衔接增强了人民调解的专业性和提高了患者的认可度。但是需要注意的是，一定要在收到患者信赖的调解的基础上再申请鉴定，这样就会有更加良好的解决医疗纠纷的效果。所以，人民调解的人员具体组成和调解方式就要灵活，具体见下文。

笔者认为人民调解虽然是解决医疗纠纷比较好的新途径，但有以下不足之处需要探讨。

1.要注意医疗纠纷人民调解的特殊性。人民调解要想取得效果，调解员需取得患者或其家属的信任，否则调解效果不会理想。笔者认为，在调解过程中，应当注重人民调解委员会之间的合作，在调解中是否可以考虑跟患者居住地或者工作地的人民调解委员会合作。双方或者三方调解委员会共同合作，一起调解，通过这样的方式提升调解效果。在具体调解实践中可由地方政府牵头，组建各单位人民调解委员会之间的联络平台，通过这样的平台来实现双方或三方调解委员会的合作。而且，医疗纠纷在鉴定中之所以出现问题，很重要的一点就是，患者方面不认可医学会鉴定的公正性，所以把双方或三方调解人员合作人民调解跟随后的鉴定结合起来，是一种很好的解决方式。调解人员中有跟患者方面熟悉的居住地或工作地人员，在这个基础上再衔接鉴定，就可以大大增强患方的信任感。

调解人员经费方面，首先，医疗纠纷的人民调解是一项专业性很强的工作，涉及的各项标准都十分细致。其次，在医疗纠纷中，患者方面的不冷静或者不理智的情况增大了调解的难度。最后，安排适当的经费补贴更有利于调动人民调解员的积极性。笔者认为，对于调解人员进行适当的补助是必要的也更有利于调解人员开展工作。

2.医疗纠纷人民调解跟诉讼衔接问题。虽然通过人民调解的方式解决医疗纠纷是比较好的方式，但在实践中仍不可避免有时会进入诉讼程序。在《预处条例》中，对于人民调解跟诉讼的衔接只有调解协议的司法确认。笔者认为，如果经过人民调解最终没有达成协议，医患双方可能会选择进入诉讼程序，但在前面做的大量的调解工作就此浪费实在可惜。在诉讼中能否使人民调解员的陈述成为诉讼的一个环节，在此基础上甚至可以进一步实行证据方面的衔接，这样不仅可以节约诉讼成本，还可以提高审判效率。

3.当时医疗水平和诊疗过程中的过错。当时医疗水平新规中没有更详尽的描述，笔者认为制定地方标准是可行的。省级或设区以上的市，根据自身的医疗水平制定地方标准。诊疗过错方面，笔者认为可以在诊疗过程中推行新技术或者复核制度，需要安装监控的岗位和地点，一定要有监控。在病历等相关文书方面推行，接班复核制度，接班人员负责复核下班人员的书写是否有瑕疵或过错。

《鉴管办法（征求意见稿）》在鉴定“二元化”的整合上实行了卫生和司法行政部门共同负责的模式，规范了鉴定尤其是司法鉴定中费用的收取和分担，调整了专家库的设立和组成，规范了鉴定人员的签名规则，鉴定书的内容和原因方面的表述等方面都做出了新的规定，但在异地鉴定方面只有第11条有限地规定了异地鉴定。笔者认为，患者方面之所以不认可医学会做出的鉴定，有很大一部分原因就是其公正性，认为鉴定专家有可能跟医院方面有各方面的联系，有可能出现行业保护的现象。

笔者认为应当对异地鉴定方面的规定做适当的调整。因为经济高效以及专家自身时间和成本方面的原因，异地鉴定是否可以跟周边省份进行合作？在成立专家库时，把其分为本地专家和周边专家两部分，在抽取专家时鉴定人员也包括适当比例的周边专家。通过这样的方式，减少有可能发生的行业保护现象，增强患方的信任感，更节约了多次重复鉴定的各项成本花费。关于做好人民调解跟鉴定的衔接工作，在上文已经提到，在此不再赘述。

五、总结

《医疗纠纷预防处理条例》的出台为医疗纠纷的解决提供了人民调解这一新路径。人民调解在解决医疗纠纷时可以增强患方的信赖感，但在实际工作中一定要注重联系患方居住地或工作地的人民调解委员会，这样才更容易收获良好的调解效果。而且要做好人民调解跟随后可能会进行的医疗损害鉴定工作的衔接，在充分发挥人民调解的优势中开展鉴定工作。

《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》通过适当的方式统合了医疗损害的鉴定，但在异地鉴定方面的规定不够详尽。在考虑各方面成本的基础上，笔者认为可以用和周边地区合作的方式，来进行本地专家加周边专家的模式来选择鉴定专家，以增强患方的信赖感。

在当时医疗水平方面和诊疗过程中具体规定方面，《医疗纠纷预防处理条例》和《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》对当时医疗水平没有更进一步的详细规定，笔者认为当时医疗水平这个概念是深度联系各地方实际情况的，可以授权地方制定相应的标准。对于诊疗过程中的规定《预处条例》已经做出了比较详细的规定，笔者认为可以在一些环节上附加复核制度，以减少各种失误的发生。