网络广告中的不正当竞争行为的规制探讨——以“人人网诉瓜子网”一案为中心

□杨玉婷 白宇璇

近年来，随着大数据时代的到来，我国网络广告发展迅速，成为我国广告产业现今最大和增速最快的板块，也成为商品生产经营者及服务提供者们的重要选择。但随着发展的推移，种种问题也暴露出来。如何让新兴网络广告市场正向发展，《反不正当竞争法》和《广告法》起着至关重要的作用。因此，本文紧跟立法动向，关注时事热点，将“人人网诉瓜子网广告词不当”一案植入作正面案例分析，试图为我国网络广告中的不正当竞争行为规制提供一定的借鉴和帮助。

一、问题的提出

(一)“人人网诉瓜子网”案情简介。“瓜子二手车直卖网，没有中间商赚差价，车主多卖钱、买家少花钱！”、“买卖二手车，当然上瓜子。”以及“创立一年后销量就已在同行业处于领先地位”等瓜子二手车的广告标语无处不在，已家喻户晓。但是，北京市海淀区人民法院审查后，最终裁定认为：瓜子网在广告中所使用具有争议的宣传语，尚无充分、合理的事实依据予以支撑，其行为涉嫌构成引人误解的虚假宣传。据此裁定瓜子网停止使用相关用语。2018年7月瓜子网在《中国有嘻哈》的综艺节目中采用歌曲的形式宣传网站，被人人车起诉。北京市朝阳区人民法院最后裁定，瓜子网广告词与事实严重不符，构成不当广告，要求瓜子二手车及爱奇艺立即停止投放、使用、植入和播出相关涉案广告语。但这并没有平息争议，2018年行政机关再次就广告词不当对瓜子网处以千万罚金。对于以上决定，瓜子网已申请复议。

(二)争议焦点。与瓜子网广告词不当的类似案例包括“易廷国际文化有限公司、北京中视泽一国际文化艺术中心因在‘世界旅游小姐大赛’所适用的名称被中广金桥国际文化传播有限公司、深圳市无限界影视传媒有限公司诉争认为构成虚假宣传一案”和另一因虚假宣传、商业诋毁引起的“慈溪市公牛电器有限公司诉上海市杨浦区君蓝电脑经营部”一案。此类案件都是关于虚假宣传广告引发的争议，其争议焦点主要集中在以下几方面。

1.虚假宣传广告用语识别。在广告词中使用“遥遥领先”和其他非绝对化条款是否属于“虚假或者引人误解的商业宣传”这一不正当竞争行为？广告执法中绝对和非绝对术语的识别是一个更具争议性的话题。哪些属于此类用语，在执法中需要依据广告内容和具体语境等多因素进行综合判定，要达成一致认识，比较困难。

2.《反不正当竞争法》和《广告法》的法条竞合问题。在虚假宣传的认定及规范方面，《反不正当竞争法》与《广告法》长期以来存在着竞合问题，这也是司法实践中的执行环节经常遇到且备受关注的热点问题，新《反不正当竞争法》将第八条修改为“虚假或者引人误解的商业宣传”。虚假广告即涵盖于虚假宣传之中，按照特别法优于一般法的规定，《广告法》第五十五条对虚假广告行为进行了规制。

3.广告词是否构成损害，赔偿标准如何认定。第一，“瓜子网广告词不当一案”究竟对其同行企业以及消费者造成了什么样的损害、损害如何造成，裁判书并没有给出明确的答案；第二，关于瓜子网涉嫌虚假宣传这一违法行为所导致的赔偿数额，《广告法》对标准进行了明确规定，可是我们通过司法实践发现，广告费的计量标准与现实脱节导致了赔偿数额不定。对于瓜子网高达1,250万的行政处罚的赔偿是否过高需要进行探讨研究。

二、问题分析

结合梳理的材料，本文对该案的处理结果从瓜子网抗辩理由、法院认定理由和处罚决定三方面进行了较全面的分析，总结得到以下内容。

(一)抗辩理由分析。在瓜子网二手车的抗辩理由中曾提到该公司用于APP及《中国新说唱》节目中使用的广告用词属于文学创意范围。广告用词和文学创意界限在何处，这将直接影响是否构成虚假广告的判断。依照瓜子网的说法，文学创作本就是一个充分发挥想象力和创造力的活动，在《著作法》领域，作品的概念是文学、艺术和科学领域的一种智慧成就，它是原创的，并以某种有形的形式复制。文学作为一种人文学科，作者经常刻意夸大说法，以表达主观感受，渲染气氛、深化思想。例如鲁迅先生曾在《中国女人的脚》中写道：“而女人的脚尤其是一个铁证，不小则已，小则必求其三寸，宁可走不成路，摆摆摇摇。”此说法就显得过激了，主要目的是为了引出后文对“中庸”一词的看法。类比瓜子网所谓的歌曲创作词，本文认为其抗辩理由并不成立：第一，作者在进行文学创作时更多的是为了满足精神追求，是其情感思想的表达，不以特定的公众为接收对象，甚至很多作品被作者私藏，但广告文案是为推动经营者事业发展、经济利益的产生。即使其越来越需要文学中的艺术感和感染力，究其根本任务仍是传达商业信息。显而易见，瓜子网在爱奇艺软件上投放的“文学创意”就是其想传递的商业信息；第二，该歌词是本着宣传其商品以及服务，刺激说服顾客选择消费目的，带有明显的商业性和功利性。是否为直接投入商业应用的“创作”正是广告创作与文学创作的本质属性区别。

(二)认定理由评析。海淀区人民法院的裁定中以“遥遥领先”属最高级状态的阐述，及对使用静态性绝对化用语表述动态变化的交易量情况构成引人误解虚假宣传两大理由，认定瓜子网构成虚假宣传。对于此认定理由，本文认为存在不合理之处。

1.对模糊用语没有相关法规限制。我国多部法律明确禁止了一部分广告用语，但有一些例如“遥遥领先”、“处于行业优势地位”这样的表述在实践中争议较大，并没有明确相关法规限制。虽然这种措辞是一种打擦边球的做法，但在特定时空的市场占有率第一也确实是对事实的描述。

2.该案中也没有绝对确切的事实表示瓜子网广告词的真实性。我国现有法律对非绝对化用语并没有具体明确的认定，本文以参考外国比较广告的商标法规制——欺骗和造成消费者混淆应该是所有对任何产品进行虚假陈述的结果这一观点为基础，认为瓜子网的广告词单从其文字本身考量，并未构成虚假宣传。“领先”本就是一个模糊概念，由于其参考比较对象不同，真伪性也存在不同，若与占相同或近似市场份额的企业相比“遥遥领先”肯定属于失实陈述，但是与远远低于其市场份额占比的企业来说，“遥遥领先”就属于事实陈述。在某些美国联邦最高院的历史案件中，曾提出了“艺术性夸张”这一概念。本文认为“遥遥领先”这种带有比较寓意且较难界定失实性的用语与“艺术性夸张”这一概念非常近似。所以，瓜子网的广告词是否构成虚假宣传仍有待考量。

3.审查行为后果。通过调查发现，爱奇艺平台所播出的广告宣传，例如：“中国新说唱，电视新方向”、“有百度APP，一个就够了”、“爱说唱智能小程序，秒变rapper”皆存在引人误解成分。再比如最近热火的“良品铺子高端零食”、“便秘，认准香丹清”等广告用语也都是在争夺竞争优势的行为。现存网络广告市场存在大量涉嫌构成虚假宣传的广告，不能依据广告用词本身存在轻微违法之处就认定其构成虚假宣传，还应审查其行为是否造成消费者误解与市场竞争力失衡的后果。

(三)处罚结果评析。《反不正当竞争法》明确对于构成虚假广告的处罚，选择适用《广告法》的规定。根据其规定，没收广告费用的同时处以一至五倍的罚款，却并未规定上限。针对此案，海淀区人民法院裁定瓜子网受罚款超过1,000万元。针对瓜子网的高额赔偿，却存有争议：第一，瓜子网的广告词确实存在夸大其词的现象，然而，如果参比美国理论的理性消费者标准，为了促进自由竞争和改善消费者福利这一基本目的，这种略带模糊的用语若不易误解普通消费者，不应该受到严厉监管。本文认为，该案的处罚结果会导致同类现象保护门槛降低，很容易引起竞争对手滥用不正当竞争行为的规定，而且处罚超过千万实则过重，接近惩罚性赔偿。第二，根据不正当竞争行为的四个构成要件来看，瓜子网并未对同行业竞争者造成明显损害后果，消费者也未因此做出“一边倒”的选择行为。第三，通过查阅可以得知“人人网”的广告词同样使用了类似表达方式。若过分偏向“一方之词”滋长其竞争目的，不仅无法调和市场竞争秩序，反而会使各平台偏离其商业初心，将其发展重心从服务满意于消费者转至如何与“兄弟品牌”斗争之中。所以，打击此类行为还需行政机关宏观调控，把握大局，多管齐下，才能根治问题。

三、结语

“人人车诉瓜子网二手车广告词不当一案”仅是同行业竞争秩序混乱所暴露出的问题之一，这样的不全面、难以界定真实准确性的广告用语究竟是否应认定为不正当竞争行为的纠纷不仅不是该行业的特例，更是大量存在于互联网的各种行业之中。对此，本文通过梳理不正当广告的界限和相关问题的解决思路，希望为基层广告监管和反不正当竞争执法提供借鉴价值，通过法律手段、合理合法的方式解决近年来出现的大量同类行业纠纷，以此保证电商市场的良性竞争，更好地维护同业竞争者的商誉，保障消费者的合法权益。同时，也将密切关注此类案件的后续发展，进行深入研究。