论煽动型犯罪危害的累积性

□盖煜聪

我国目前的煽动型犯罪共有7个罪名，分别是第103条第2款煽动分裂国家罪；第105条第2款煽动颠覆国家政权罪；第120条之三煽动实施恐怖活动罪；第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪；第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪；第278条煽动暴力抗拒法律实施罪与第373条煽动军人逃离部队罪。依据法条内容可知，煽动型犯罪主要是惩罚煽动行为的罪名。为何要惩罚煽动行为，最直观的原因在于煽动行为所指向的目标行为(或状态)。目标行为(状态)分别为：分裂国家之行为、颠覆国家政权之行为、实施恐怖活动之行为、利用极端主义破坏法律实施之行为、民族仇恨、民族歧视之行为(或状态)、暴力抗拒法律实施之行为、军人逃离部队之行为。这些目标行为(状态)事关重大，为了法益的周延保护有必要予以特别的保护，因而需要在一定程度上法益保护前置化，将刑法惩治的行为由目标行为(状态)提前至煽动行为。可是单纯的法益保护前置化并不能充分的为刑法惩治煽动行为提供依据，刑法中的重大法益不仅仅是这几项，但为什么仅将这几项的煽动行为设立为独立的犯罪而其他的煽动行为未被设立为独立的犯罪。其实，关于煽动型犯罪可以从累积犯的角度进行思考，虽然不一定将煽动型犯罪认定为累积犯，但是累积犯中对于危害积累的理解可以佐证煽动型犯罪的危害性。

一、关于累积犯

(一)概念确证。

1.累积犯概念的提出。累积犯，又称蓄积犯、累加犯，是由德国学者库伦(Kuhlen)针对德国环境犯罪，具体是德国刑法第324条水污染犯罪[1]，而提出的。其含义不同的学者有不同的理解，但是殊途同归，总体上可以被理解为指每个单独行为自身的危险性程度都很低，但是当其危害累积到相当的程度，危险性明显地显露出来时，其危险的程度无论是在质上还是量上都已经达到了必须动用刑事法加以防止的程度[2]。在库伦的观点中累积犯是完全不同的犯罪构成类型。库伦认为法益被侵害或受威胁是犯罪成立不言而喻的基础。不具备法益侵害性的行为是不存在刑事可罚性的。但是，在累积犯中，行为的法益侵害性并不体现在个别的行为当中，而是孕育在各个行为凝聚成的总和当中。单个人的行为是无法造成满足德国刑法第324条规定的危害结果的，但当很多人都单独作出了指向水质侵害的行为，比如排放废水、投放垃圾等行为，且水域无法净化这些危害导致这些危害被累积起来，最终将会造成灾难性的后果。可以认为累积犯的可罚性不在于单个行为是否可以导致法益受损害，而是在于各个行为的总和是否可以导致法益受到危害。法律惩罚的是危害累积之后的结果(环境法益受到侵害)，但是在危险(例如作为危险源的污染)的排除在技术上或费用上是不可能或极其困难的情况下，唯一可行的办法就是就是从预防的角度出发，处罚危险程度低的个别行为，通过减少危险程度低的行为防止危险累积到足以造成法益破坏的程度。

2.累积犯概念的演变。在库伦提出累积犯概念之后，德国学者黑芬戴尔(Hefendehl)将累积犯理论由环境法益拓展至对制度信赖法益的保护。为了说明累积犯的概念，黑芬戴尔借用了生物学、心理学中的“阈值”概念。“阈”为门槛，泛指界限或范围[3]，那么阈值就是临界点。在环境污染犯罪中阈值就是环境破坏的临界点。单个环境污染的行为其危害后果在积累，在环境污染尚未到达阈值时，环境破坏的后果不会显现；当环境污染到达阈值时，环境破坏的后果就会发生。在制度信赖法益保护中阈值就是由对制度信赖转为不信赖的临界点。当人们失去对某制度的信赖时，由于不存在依据该制度使得自己利益最大化的预期从而不会在该制度的框架下作出决策、行为，那么该制度便没有其存在的价值与意义。当人们离开了该制度，虽然制度本身不重要，但是人们的生活乃至于生存便存在着重大的不便，甚至是危险。对制度信赖法益的保护多体现在经济刑法中，主要是经济生活制度的保护，比如一国的货币制度。现代国家的货币更多的体现为信用货币，或者货币本质上就是一种信用，是以国家(或政府)信用为依托而被信任的[4]。孤立的看，假币的存在通常会使得民众的财产利益受到损害，但是单个制造、流通假币的行为不至于使得民众对于整个社会的货币制度产生不信赖。因为我国目前发行的货币量是十分巨大的，单独的造假行为不会动摇货币制度的根本。但是如果不遏制这种行为，造成这些造假行为大量出现，聚沙成塔，即使难以把握假币累积到何种程度会现实地减损国民对货币制度信赖，也可以预想到假币过多终将会减损货币流通功能乃至于民众对货币制度的信赖[5]。

(二)累积犯正当性辨析。关于累积犯最大的否定在于累积犯的处理方式违背刑法罪责的原则。根据刑法罪责的原则，刑法不能处罚没有造成法益侵害后果或法益侵害危险的行为，而累积犯中，单个本不具有可罚性的行为却因为多个行为累积之后会造成法益侵害的后果，因而单个行为被贴上具备危险的标签被刑法处罚，与理不同，违背罪责原则[6]。这种反对意见是很有力度的。还有学者认为累积犯从归责理论来看，属于行政法的责任。“刑法绝对不能规制不具有刑法意义上的危险性行为，这样的行为应获得的是行政处罚。即使数个行为叠加给法益造成了损害或损害的危险，数个单个的行为所具有的也是行政违法性而非刑事的不法。”[7]这种反对的意见也是很有分量的。累积犯重在“防微杜渐”，但是累积犯却无法自我克制，倘若将累积犯的思路无限扩展，很可能会导致任何轻微的不当行为都变成刑法规制对象的结果。

但是笔者却要为累积犯作辩护。从环境犯罪的角度出发，累积犯的正当性是十分明显的。环境犯罪往往具有极强的隐秘性与长期性。环境危害的影响是一点一点积累的，当量变达到质变的时候环境犯罪的危害将以无法遏制、难以克服的方式展现出来，日本水俣病事件即为典型。环境犯罪与普通的犯罪比如杀人罪相比具有很大的不同，其犯罪行为与危害结果之间相隔很长时间甚至因果关系也难以充分肯定，而杀人行为与被害人死亡结果相隔时间较短且因果关系明确，具体的环境犯罪行为是否具备危害性以及危害程度如何是无法准确判断的。但是，可以明确的是每一个环境犯罪的行为都对最后的危害结果起到了推动作用。如果单纯惩罚最后一个使危害结果显现的行为即距离危害结果最近的行为，该行为的危害性可能无法与最终的危害结果相提并论，进而可能会导致放纵之前的行为以及过重的惩罚最后一个行为从而违背罪刑相适之原则。而且，如此惩治环境犯罪行为会导致刑法处罚的行为不是因为行为主客观要件的具备，而主要是由于行为人是否“幸运”。现代科学尚无明确的手段可以判断此行为出现之后是否会导致危害结果的出现。可以认为，前一个行为没有被处罚是因为行为人“幸运”的没达至环境犯罪出现危害结果的临界点(阈值)，后一个行为被处罚则是因为行为人“倒霉”的越过危害结果出现的临界点(阈值)。这就会导致刑法的处置有很强的不确定性(虽然现实中不一定会出现这种情形，但是逻辑上是可以说明的)。而且环境犯罪的危害结果以及危害结果的出现是有一个时间跨度的，没有人可以确定危害结果会在何时爆发以及以何种形式爆发。因而很难准确把控临界点之前的行为与临界点之后的行为。只有在危害后果已经特别明显，而且已经通过诸多手段确证该后果来源于环境污染，才可以确证这之后的污染行为不会加重污染，从而以不会加重危害后果为由排除刑事可罚性。但是已达到临界点之后、确定污染后果之前的区间出现的行为依据罪责原则是理应排除在刑事可罚范围之外的，而现实中确实无法做到。所以，在面对环境污染之时，最为恰当的做法就是将所有可能导致环境污染的行为都予以刑法上的对待。

至于累积犯必然导致第三人责任或者集体责任的疑虑可很好的予以厘清。不得不承认的是，累积犯理论中污染者被处罚是因为其他行为人也在实施同样的行为，但是污染者并没有为他人的行为负责，其被惩罚是因为自己也做出了不当的行为，仅仅为自己的行为负责而已。而且，多个行为叠加在一起导致最终的结果出现，单个行为对最终结果负责不一定就超出个人负责的范围。累积犯虽然是更加远离抽象危险的犯罪类型，但其危险或者说风险设定的特点在于，“个别没有危险性的行为却属于造成严重后果的累积总和的一部分，这种构造与‘侵害最终没有发生仅仅是因为法益偶然地处在危险域之外’的具体危险性犯相差迥异”[8]。刑法学中其他部分都有类似的见解。例如，甲欲毒杀丙，但是搞错了数量仅投入致死量50%的毒药；乙也想杀丙，也搞错了毒药量也投入致死量50%的毒药。二人都没有投入足以致死的毒药，但是毒药叠加在一起就足以致丙死亡。本案例是典型的因果关系的例子，但是与累积犯有相同的外在表现形式可以进行类比思考。甲乙单个人的行为都不足致死，但是若没有甲的行为丙就不会死，没有乙的行为丙也不会，甲乙的行为与丙的死亡结果之间具备条件上的因果关系[9]。甲不对丙死亡结果负责是不合适的，乙也同样。甲乙都是在为造成丙死亡的自己的行为负责，并没有为对方的行为负责。甲乙都理应判处故意杀人罪[10]。当然或许会有反对意见，认为50%的毒药即使不导致死亡也是具备明显危险性的。单独投毒的行为也是明显具备刑事可罚性的。如果将毒药含量降低，比如低至10%，可能就会出现不同的结果，其实不是这样。依据条件因果关系，没有任何一个人投放的10%的毒药的行为被害人的死亡结果都不会出现。所以，任何一个人的行为都难以切断与被害人死亡之间的因果关系。每一个人都需要为自己的不当行为负责。只要自己的行为对最终的结果有责任，那么就无法割裂行为人对最终的结果负责的链条。累积犯理论并没有强调行为人需要为他人的行为负责，行为人只是在为自己的行为负责。累积犯理论并不会导致“背离责任主义”与“为他人行为买单”的结果。

(三)处罚累积犯所需的条件。

1.累积效应的现实性。累积犯累积的危害必须在现实中是可能的而不是仅仅存在于假想中。笔者认为，现实性要求两点：第一，危害的累积确实足以导致法益的侵害，满足因果链条；第二，累积的相同的行为会大量发生或存在大量发生的可能。一是危害的累积确实足以导致法益的侵害，如果累积的危害不能导致危害结果，以累积犯处理这种行为的意义便不存在。环境犯罪尤为典型。污染物的累积确实足以导致环境被破坏，这是现实中已经被证明了的。因而以累积犯来理解环境犯罪是正当的。二是累积犯的基础是危害的累积，由于单个行为的危害性不明显或者达不到惩罚之必要，所以偶然发生的危害行为不会起到累积危害的效果，就难以运用累积犯理论。如果引起危害累积的行为也确实可以导致危害后果却不存在大量发生的可能性，那么该行为的危害就不会累积，累积犯也就不存在正当性。现实中，向特定水域排放污水是可以累积污染物的且最终也是可以导致水域污染的，而且排放污水的行为现实中是会大量发生的，即使尚未发生，该行为在合理的预想下，这种行为还是存在着大量发生可能性的，那么这种行为以累积犯处理就是正当的。如果排放污水的行为不具备大量发生的可能性(假定排放污水的成本要高于污水治理的成本，从利益最大化的角度排放污水的行为就不具备大量发生的可能性)，只是偶尔发生，那么自然的净化力量足以消弭掉行为的危害。行为也就不具备确立为累积犯的可能性，甚至可能连犯罪行为都算不上。只有相同或类似的行为大量发生，危害才可能被累积。没有大量发生的行为，甚至是没有大量发生可能的行为，都不会导致危害的累积，因而也就无法以累积犯处理。

2.单个累积行为必须有“分量”。这是区分刑法可处罚的行为与行政违法行为的关键。单个行为的危害虽然轻，但是也必须有足够的“分量”，否则危害的累积就会变成哲学意义上的存在而不是现实意义上的存在。那么行为的“分量”需要达到什么样的标准？笔者认为，行为的危害如果达到必须依靠相关措施以剔除其不良影响的程度，就具备了累积犯中行为的“分量”。这种见解似乎存在循环论证的嫌疑，要以环境犯罪予以厘清。单个的污染行为必须达到需要依靠相关措施治理污染的程度，该污染行为才能够被刑法以累积犯论处[11]。单个污染行为即使无法导致水质不利变更，该行为的污染还是会造成不良影响的，而且这种影响是会被民众在意且不能容忍的。一旦这种行为发生，民众一定会想方设法的采用各种手段排除该行为的影响。而前段文字展示的向湖水小便的行为，就算是污染行为也是不值得运用相关措施以排除影响的行为。这种行为太轻微，轻微到对特定水域造成影响没有人会在意，因而根本不需要动用刑法甚至也不需要动用行政法以管制。

3.刑法切断累积效果的可行性。环境污染是逐渐累积的，而污染是人为造成的。只要人们减少污染行为，污染的累积就会减少。而且，也是可以通过惩罚措施来抑制污染行为的。如果刑法无法遏制污染行为，或者污染行为并不是人为可控的行为造成的，或者污染行为是维持人们生存、发展必需之行为，那么刑法惩罚污染行为就没有。刑法无法切断危害效果的累积，甚至都不可能管制该行为。例如，全球变暖会导致很多环境问题，全球变暖的罪魁祸首是二氧化碳增多。人们活着就要呼吸，每活一天就会排出很多二氧化碳。随着人口越来越多，人们呼吸所产生的二氧化碳也会越来越多，这就一定会加深全球变暖。每一个人都尽可能地减少呼吸，甚至是全球性的抑制人口增长，都可以很好地缓解全球变暖，可是这种事情是不可能的。这种事情可以呼吁，却不得强制。刑法惩罚这样的行为是不可想象的。通过抑制人口增长、减少呼吸来缓解全球变暖，切断危害效果的累积是不可能的。刑法最多能做的就是惩罚胡乱排放的行为，类似于工业生产产生大量二氧化碳的行为。别的事情，刑法无能为力。所以，可行性是成立累积犯的必要条件。

二、煽动行为危害性的累积性之体现

(一)煽动型犯罪危害累积之展示。从最宽泛的意义来讲，累积犯的理解思路适合于所有犯罪，只不过绝大多数犯罪中危害累积的过程由一个人的一次行为导致且于人类感知能力而言没有意义。前文提及，黑芬戴尔将累积犯拓展至制度信赖法益的保护。信赖是一种心理状态，信赖这种心理状态是否会被破坏并不像环境污染那样可以定量比对。心理状态更多倾向于是一种感觉，或者通过具体的行为表现出行为人的心理状况。在行为人没有通过具体的行为体现心理状态时，没有人可以确切的知道他到底怎么想的。即当民众没有通过行为表现出不信赖心理时，没有人可以确证之前行为的危害已累积到足以伤害民众对制度信赖的程度，也就无法确定制度信赖的法益受到伤害。但是这种对制度信赖法益伤害的过程是真实的，不是仅仅存在于想象中的。当很多人作出违背某制度的行为，且该行为没有被遏制的迹象，就会使人们对该制度的信赖产生怀疑。将累积犯对于规范效力违反的思路移植到煽动刑犯罪的理解中，既然累积犯可以拓展至制度信赖法益的保护，那么可否将累积犯的理念再度拓展一下，将煽动型犯罪也囊括其中？

每一个煽动型犯罪中都包含两个行为：煽动行为与目标行为(状态)。煽动型犯罪惩罚的是煽动行为，煽动行为指向目标行为(状态)，但是煽动行为并不一定会直接引发目标行为(状态)。目前我国的煽动型犯罪的目标行为(状态)是分裂国家之行为、颠覆国家政权之行为、实施恐怖活动之行为、利用极端主义破坏法律实施之行为、民族仇恨、民族歧视之行为(或状态)、暴力抗拒法律实施之行为、军人逃离部队之行为。其中，只有实施恐怖活动之行为与暴力抗拒法律实施之行为以及民族仇恨、民族歧视之行为(状态)可能关涉具体的个人权益。但当这三个行为尚未发生之时，个人权益是不会受到切实的危险的，同时公共法益也不会受到切实的损害。而分裂国家与颠覆国家政权之行为是明显针对国家法益之行为，也只有当前述两个行为发生之后，国家法益才会切实受到侵害，行为期间可能会导致个人法益的损害(采用暴力的方式分裂国家或颠覆国家政权是完全可能会造成个人权益受损害的)。以此展开，其他的目标行为(状态)亦是如此。煽动行为确实可以激发目标行为(状态)，可是从现实的角度出发更多的可能是造成对目标行为(状态)所关涉的法益的威胁或者说是风险(具有引发目标行为之可能)，因而刑法中存在煽动型犯罪的基础并不是煽动行为会引致目标行为(状态)，而是煽动行为会对目标行为(状态)造成不利影响，这种不利影响最终会引发目标行为。如此，煽动型犯罪便有了以累积犯理解的基础(虽然不一定将煽动型犯罪认定为属于累积犯)。

(二)煽动行为可现实的对民众的心理形成不利影响。

1.煽动行为可对民众心理造成不良影响。一般理解煽动型犯罪都在强调煽动行为的造意性。若被煽动者在煽动者的行为影响下，产生了从事目标行为的意图，该煽动行为确实起到了造意的作用(此时，煽动行为的功能性上与教唆行为无异)，可是煽动行为并非只有造意性这唯一的不良影响。当煽动行为发生之后，可能直接激发目标行为(状态)，也可能导致被煽动者产生犯罪意图，也可能强化被煽动者犯罪意图，也有可能会激发被煽动者对社会秩序的担忧。虽然无法进行确切的煽动行为影响类型占比数据的比较，但是可以明确的是煽动行为直接引致目标行为(状态)的发生只是煽动行为可能导致的影响之一。煽动行为最直接的影响就是对被煽动者心理造成影响，目标行为(状态)是被煽动者心里情况的最终反应。既然是对被煽动者心理造成影响，目前对心理的研究尚未达到以数值衡量被煽动者受影响程度的情况下，由于被煽动者往往是不特定群体，被煽动者的组成是复杂的，因而只得默认煽动行为造成的影响都存在。所以，不得不承认下列情形是非常有可能发生的：煽动行为渐次出现，对被煽动者的不良影响逐渐加深，被煽动者逐渐产生或者强化从事目标行为(状态)的想法或冲动，从而最终煽动行为将会导致目标行为(状态)的出现。具体的过程可能是：当一个煽动行为发生之后，对被煽动者造成某些影响；下一个煽动行为可能会加深这些影响。以此类推，很可能会导致本来没有从事目标行为(状态)意图的民众产生了相关的意图，甚至是作出相关行为。或者，更有可能单独的煽动行为点醒了被煽动者使其注意到相关的行为或想法，但是接下来的煽动行为却使得被煽动者产生了犯罪意图而后强化犯罪意图。在不特定的时间，意图演化为目标行为，或者在煽动行为的刺激下作出目标行为(状态)。由于现实是复杂的，所以煽动行为的不良影响流程更加可能是复杂的，没有人可以确证不存在这样的影响链条。

2.目前社会煽动行为更易于发生且更易产生作用。从社会现实角度出发煽动行为更易于发生且更易产生作用。“一个高度传统化的社会和一个已经实现了现代化的社会，其社会运行是稳定而有趣序的，而一个处在社会急剧变动、社会体制转轨的现代化之中的社会，往往充满着各种社会冲突和动荡。”[12]冲突和动荡体现在生活的方方面面，既可以表现为面对新生事物的迷茫与不知所措，也可以表现为面对传统事物时民众自身的变化与传统事物相对不变带来的不协调感。这些冲突、迷茫与不协调感很大程度上会促使民众产生负面情绪。负面情绪是客观存在的，而且会成为煽动行为不良影响的渊源。无论是煽动者还是被煽动者都难免存在着负面情绪。而且，在舆论多元化的时代，每个人都可能成为社会发声的主体。这就导致煽动者可以更加便利的作出煽动行为。并借助新的传播工具，跨空间并一定程度上跨时间的找到与自己志同道合的舆论伙伴，甚至可能进一步结成舆论共同体。舆论共同体的诞生，会出现群体极化的效应。这个群体中所有的人很可能会越来越偏激。而煽动型犯罪恰恰具备集体法益的侵害性。由于人们很容易产生对周边事务的负面情绪，煽动行为可以加深这种负面情绪，从而人们很有可能在负面情绪的积累之下，量变达到质变，负面情绪外化为具体的行为(与煽动型犯罪有关的就是目标行为)。国家虽然具备强大舆论宣传工具，可是貌似强大的国家舆论宣传工具事实上却脆弱不堪。国家的舆论力量虽然可以深入到社会中的方方面面，可是社会现实的状态是时刻发生变化的，国家舆论对于社会状态的变化来不及进行及时的反馈。当某种言论早于国家舆论先行为公众所知，这种言论就会形成“首因效应”。首因效应“即当不同的信息结合在一起时，人们总是倾向于重视前面的信息，即使人们同样重视了后面的信息，也会认为后面的信息是非本质的、偶然的，并习惯于按照前面的信息来解释后面的信息，即使后面的信息跟前面的信息不一致，也会屈从于前面的信息，以形成整体一致的印象”。如此，国家舆论一定程度上就处于劣势。明明国家层面发表的信息是真实的，但是民众却偏偏不相信，转而相信不知道由谁最先公布的信息。甚至有的民众会怀疑国家在故意隐瞒相关信息。而且，也很难排除有人在刻意引导舆论的可能性。当顺应部分民众意愿的煽动行为发生之时，更容易对民众形成负面的影响。此时，国家是没有力量消弭这种煽动行为所导致的影响的。在国家舆论力量尚未到达之际，煽动行为会在一定程度上占据舆论上风(甚至可能一直占据舆论上风)，对民众产生不良影响，很可能会导致不良结果。

(三)煽动行为可以控制的影响源。现实生活中很多事物或行为都可以对民众产生不良影响，为什么刑法偏偏关注煽动行为？这就涉及前文提及的累积犯成立的条件。民众自发的产生从事目标行为(状态)或者与其相关的煽动行为，在现代社会也是可能的。可是民众自发的产生相关的想法，这是个人领域，刑法无从干涉，更关键的是也没有办法予以干涉。这是整个社会运转所导致的结果。刑法不可能遏制民众自发的产生这样的想法。刑法唯一能做的事情就是尽可能的减少相关想法向外界传播。煽动行为就是将相关想法向外界传播的重要形式。(同样的，教唆行为也是将相关想法向外界传播的方式)如前文所述，当煽动行为发生之后，可以使他人产生相关的想法，也有可能使他人强化相关想法，甚至可能会使得他人担心别人会产生类似的想法。既然煽动行为可以影响内心，那么煽动行为越少发生，相关想法就越少向外界传播，被动接受该信息的人就会越少，进而减少对民众的不良影响。民众受到的不良影响的越少，在自我产生类似想法的情形相对稳定的情况下，民众从事目标行为(状态)的可能性就会减少。煽动行为是刑法可以控制少数影响源之一。

三、结语

我国目前针对煽动型犯罪的理解主要是依据法益保护前置化。可是，这种理解确实存在着前文提及的当煽动行为不会导致目标行为(状态)的时候，刑法惩治该煽动行为是没有依据的问题。然而，运用累积犯的原理可以很好的解决这个问题。累积犯是针对环境犯罪提出的，后来被拓展为制度信赖法益之保护。累积犯也是有其存在的正当性的。既然可以将累积犯适用于制度信赖法益的保护，那么累积犯就存在着适用于煽动型犯罪的可能。虽然不一定将煽动型犯罪认定为是累积犯，但是依据累积犯原理分析煽动型犯罪并没有什么问题。煽动行为导致的影响不仅仅是直接引致目标行为(状态)。煽动行为更多的是在心理层面产生影响。刑法惩治煽动行为意在减少行为对民众的不良影响。煽动行为可在对被煽动者心里影响层面形成累积犯的效果。由于煽动行为可以确实造成对被被煽动者心理造成不良影响，而且现代社会煽动行为更容易发生也更加容易产生效果，在刑法无法对其他造成类似影响的行为进行管制的情况下，煽动行为却是少数刑法可以管制的行为。所以有必要尽可能地减少煽动行为。通过减少煽动行为，减少对民众的不良影响，进而减少目标行为(状态)发生之可能。