论我国网约车立法冲突与完善

许舜华

华东政法大学 上海 200063

一、网约车缺少法律层面的合法性依据

（一）目前网约车管理模式

网约车的出现对原有的城市出租车行业产生了冲击，2016年3月16日，住房城乡建设部、公安部做出关于废止《城市出租汽车管理办法》的决定，为网约车的发展扫除障碍。继而，7部委颁布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，此后各地方纷纷就网约车规制问题进行地方立法。《暂行办法》第十三条规定：城市人民政府对网约车发放《网络预约出租汽车运输证》另有规定的，从其规定。暂行办法对网约车的规定较为宽松，地方规定更加严格，从目前各地网约车立法情况分析，网约车的准入有严格的限制，可见网约车的的市场经营还是具有特殊许可的性质。

（二）法律层面网约车仍是非法的

网约车较为争议的一个重要问题是其在目前的法律框架内并不合法，网约车具有私人服务性质，针对这种私人从事客运经营的情况，尚无法律的支持，目前针对这种非法营运的规定，主要是地方制定的地方性法规，对这种未经许可擅自从事出租汽车客运服务即“黑车”的，法律和地方性法规都明确给予禁止。但是这种“互联网+”式的经济发展模式是我国现在极力倡导的，2016年7月，7部委针对目前网约车领域法律缺位的问题颁布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，为现在陷入尴尬境地的网约车提供法律支持。在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的上位法中，《中华人民共和国道路运输条例》明确规定禁止非法营运。在法律位阶上，运输条例明显高于网约车暂行办法，在法律已禁止非法营运的情况下由暂行办法赋予网约车的合法地位，在立法理论上明显违背了上位法的要求。“旧上位法与新下位法冲突”违反了“下位法不得与上位法相抵触”的立法原则。[1]现在地方为了规避与原有法律相冲突，将网约车的经营纳入到行政许可的范畴中，给予严格的限制，在理论上还是像出租车一样受到市场准入的严格许可规定。

（三）暂行办法设定行政许可不具有合法性

网约车的准入经营如今表现出行政许可的性质，行政许可是现代国家行政管理活动中一项不可或缺的法律制度，我国《行政许可法》详细规定了只有法律、法规和省级政府规章才能设定行政许可，其他规范性文件一律不能设定行政许可。在我国，部门规章仅仅具有执行法律、国务院行政法规、决定、命令的功能，这种法定功能决定了其不可能具有行政许可的设定权。[2]《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是交通运输部制定的部门规章，根据暂行办法的规定分析，其中设置了三项行政许可：出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证。在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》违法设定行政许可的情况下，地方网预车立法中“依照暂行办法”的立法依据就不具有合法性。

二、网约车地方立法混乱、冲突

（一）部分地区网约车立法超越行政许可权限

在四个直辖市的网约车规定中，北京、天津、上海都对网约车驾驶员的户籍做了严格的限制，都要求在本市从事网约车服务要具备本市户籍。地方许可设定权是指拥有地方性法规制定权的立法机关依据一定的职权和程序，对地方性事务是否设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制的创制（修改、废止）具有地域性效力的行政许可规范的权力。[3]《行政许可法》明文规定地方性法规和政府规章设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。北京、上海等地颁布的网约车管理办法将户籍作为驾驶员资格申请的限制条件，明显与《行政许可法》不符。

（二）地方立法与原有规定冲突

在网约车规范出台之前，网约车的经营模式可以称为“四方协议”模式，即由网络平台公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司以及驾驶员四方主体签署规范彼此权利义务的协议，由该四方协议确定相关方的权利义务。四方协议下的网约车运营模式虽然规避了法律法规的监管，但却造成了复杂多元的法律关系，对其发展极为不利。[4]在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》颁布后，各地纷纷就网约车规则问题进行立法。在网约车立法欠缺的情况下，地方匆忙立法弊端很多，显要之处就在于新出台的地方规章与原有的地方性法规和规章相冲突，如上海的网约车规定与原有的《上海市出租汽车管理条例》、《上海市查处车辆非法客运办法》的规定不适应。

三、法律缺位下网约车案例分析

目前网约车行政诉讼的案件都集中在行政处罚领域，到现在为止一共审理了6个案件。分别是：宋卫明诉杭州市道路运输管理局行政强制措施案、陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚纠纷案、林智海诉中山市交通运输局行政处罚案、陈龙与南京市高淳区交通运输局运政稽查大队交通运输行政管理(交通)行政处罚案、乌鲁木齐市城市客运统管办公室与刘年翔行政处罚案、金晨诉上海市奉贤区交通委员会执法大队处罚案。在这6个涉及到网约车处罚的案件中，公民个人因利用打车软件从事网约车经营而被当地的交通执法部门以非法营运而给予行政处罚。由于网约车暂行办法对其合法地位的认定，而交通运输条例对非法营运的禁止规定，再在法律之下各地方针对非法营运的地方性法规对于行政机关的处罚决定，不同的法院在审理中呈现出不同的态度，通过梳理6起案件的法院在审理过程中的法律适用、说理依据可以发现现阶段司法领域对于网约车违法与合法的判断。

（一）网约车仍然是黑车

在已有的针对网约车合法性与否的判决中，除了乌鲁木齐市城市客运统管办公室与刘年翔行政处罚案以没有对网约车的合法性给予判断外，其余的5个案件的法院都认定网约车属于非法营运性质。这几个案件法院在审理过程中严格适用法律和地方性法规的规定，仍将网约车定义为“黑车”，均不支持网约车驾驶人的诉求。

（二）对待《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的态度

已出现的网约车审判案例中，法院在法律适用上除了依照《中华人民共和国道路运输条例》外，在具体的适用规范上以禁止非法营运的地方性法规为主要法律依据。此外，各个法院也在回避网约车暂行办法，从6个案件的审理时间上看，虽然都发生在网约车暂行办法颁布之后，但只有一个案件对是否适用办法进行了判断，虽然这一判断并不合法。可见现在对于网约车暂行办法的效力和使用上，在司法层面并没有形成确定的意见，对于刚颁布的这一规定，仿佛各法院都在巧妙的避免适用暂行办法。

（三）认定行为违法与适用比例原则

认定网约车驾驶员违法行为，引入比例原则，利益衡量，撤销处罚决定。陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚纠纷案，法院重点在违法和处罚适当这两点判断，法院认为：1.陈超的行为是否构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营。陈超的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，违反了现行法律的规定。但虑及网约车这种共享经济新业态的特殊背景，该行为的社会危害性较小。因此，在本案审理中，应当对行政处罚是否畸重的情形予以特别关注。2.被诉行政处罚决定的处罚幅度是否畸重。本院认为，行政处罚应当遵循比例原则，做到罚当其过。处罚结果应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，以达到制止违法行为再次发生的目的。在判决书的最后，法院可能为了弥补以比例原则作为裁判依据的不充分，从其他方面阐述了支持撤销的理由。

四、网约车立法冲突的应对

（一）司法实践中法律冲突的能动性适用

在目前已有的网约车案例中，只有陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚纠纷案采用比例原则进行了审理，这一对现在网约车违法但不适当的司法判例，是现阶段司法审判中应对网约车尴尬地位的一项解决方案。正如陈超案判决书中所言：“在本案当中，我们既要依据现行有效的法律规定审查被诉行政行为的合法性，以体现法律的权威性和严肃性，同时也要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素，作出既符合依法行政的当下要求，又为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断。”但陈超案审理法院比例原则的使用并没有对同类案件的法院产生借鉴作用，在陈超案后的其他网约车处罚案件中，法院也并没有使用“明显不当”的依据撤销行政处罚。在网约车行政处罚的审理中，陈超案的审理法官较好的平衡了违法与处罚之间的关系，其引入比例原则来控制过分的行政处罚行为，是对在7部委暂行办法出台后，解决现实中网约车处罚的突破。

（二）法律层面确定网约车的合法性

地方以往的法规都是在道路运输条例规定下规范非法营运，对于地方的私人运输有严格的限制，尤其是地方的出租客运行业一直是处在被垄断地位，私人进入较难。在网约车出现后，按照现阶段法律和地方性法规的规定，当然属于非法营运的范围，应当受到处罚。但现阶段网络经济背景下，原有的法律与社会的发展不相适应，若继续按照原有的法律规范社会新事物，势必阻碍社会的发展，激化矛盾。在这种情况下，由于修改原有的法律耗时较长，不利于现阶段对网约车的规制，出台部门规章和地方政府规章暂时给予网约车合法的地位是当务之急，但这种违背上位法规定的下位法不符合立法精神，按照法律的规定应当无效。暂时的地方立法不是解决网约车问题的最终方案，尽快在法律层面确定网约车的合法地位才是长久举措。

（三）地方严格按照法律规定立法

地方规章的出台应当符合上位法的基本要求，按照宪法法律的基本制度规范本地区事务。基于地方行政许可设定权规范地方性事务的特性，为了防止地方立法机关基于自身的利益倾向而设定有利于本地区的条件，需采用平等原则作为审查地方立法机关设定行政许可的条件是否违法的基准。《行政许可法》第15条第2款所强调的地方性法规设定行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场，即为平等原则拘束地方立法机关如何设定许可的选择裁量权的实质审查基准之立法体现。是否违反平等原则的审查内容和判断标准，还可以从具有同等法律地位和相似经济社会发展状况的地区予以对照和判别。在地方立法权限之内，本地区政府对本地区事物的管理权限受到尊重，地方立法可以制定符合地区特色的管理规范，但不得违背基本的法律规范的平等原则。