婚姻家庭编基本原则立法研究

华忆昕，裴 任

婚姻家庭编基本原则立法研究

华忆昕，裴 任

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

婚姻家庭编调整的身份关系发生在身份共同体之中，相对于各财产编而言具有特殊性，具体表现在伦理性、团体性、价值取向和国家干预等四个方面，在立法过程中，婚姻家庭编的基本原则应当体现上述特殊性。从“提取公因式”的立法技术以及现行婚姻法基本原则的特点来看，民法基本原则并不能涵盖婚姻家庭编的基本原则，因此婚姻家庭编的基本原则也应当体现相对于民法基本原则的特殊性。婚姻家庭编征求意见稿中，删去计划生育原则与沿用其他四项基本原则具有合理性，但是从社会情况的变化以及立法前瞻性的角度而言，还应当将夫妻相互尊重与忠实上升为基本原则。

民法典编纂；婚姻家庭编；伦理性

在十八届四中全会作出“编纂民法典”的决定后，我国启动了民法典的立法工作，2017年，作为民法典首编的《中华人民共和国民法总则》已经颁布施行，民法典各分编目前则处于如火如荼的立法进程中，预计2020年出台。其中，婚姻家庭编的主要调整对象是身份关系，而身份关系发生在身份共同体中，这一点与主要调整个体之间的财产法律关系的物权编、合同编有着明显区别，基于各编调整对象性质的差异，各编的调整方法也有一定差异，进而，各编中具有指导性的基本原则也不可能毫无差别。因此，婚姻家庭编的基本原则立法如何进行，则是需要探讨的问题。同时，目前的《民法总则》第一章中规定了适用于所有各编的民法基本原则。那么，在婚姻家庭编的立法中，民法基本原则与婚姻家庭编基本原则的关系如何界定，也存在问题。

一、婚姻家庭编基本原则需要反映婚姻家庭编的特殊性

如上所述，婚姻家庭编所调整的身份关系发生在身份共同体中，相较于发生在个体之间的财产法律关系而言具有特殊性。而法的基本原则是体现法的本质和法的内容的基本出发点与指导思想，因此基本原则的立法必须充分体现法的特殊性。鉴于此，在婚姻家庭编基本原则立法的过程中，必须充分认识到婚姻家庭编的特殊性。笔者认为，婚姻家庭编应当具有以下特殊性：

（一）伦理性

从调整对象的角度而言，婚姻家庭编调整的对象为亲属身份关系，而亲属身份关系具有鲜明的伦理性，这就决定了婚姻家庭编必须具有伦理性特点。从历史的角度考察，婚姻家庭关系本来由伦理道德调整，而后上升为法律调整，因此，婚姻家庭编不仅遗留着很强的伦理道德因素，而且也受到现行的伦理道德的影响。可以认为，亲属法本身就是婚姻家庭伦理的最低限度。[1]与此形成鲜明对比的，民法典的各财产编来源于市民社会的交易关系，重视的是意思自由、等价有偿、利益交换等商品经济交换规则，而对交易双方之间的关系没有要求，不具有伦理性。

（二）团体性

债权编、物权编都以个人为基础而构建，强调人的理性，鼓励人的自治，体现人的独立意志。即使法人具有一定的团体性，也仅局限于内部，在对外的关系中，法人仍然表现为独立的个体。在交易关系中，财产法中的个体不需要依赖一定的团体关系，就可以运用自己的意思能力，去追求一定的私法后果，只要不在侵犯第三人利益与公共利益的最低限度内，通常便可以得到法律的认可而建立所希冀的法律关系，这充分地体现了财产法编的个体性，也充分反映了其个人主义的哲学基础，而婚姻家庭编与此判然有别，亲属是以婚姻、血缘和家庭为纽带形成的亲属团体，具有同财共居的特点。[2]与此相应的，我国婚姻家庭法秉持团体性的考虑，致力于维护婚姻家庭的稳定。这一点在立法中得到多处体现，无论是现行婚姻法开篇即倡导的“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”还是事实婚姻被赋予的补正可能性，抑或是紧密地维系夫妻家庭生活关系的共同财产制，甚至人大婚姻家庭编草案中第八百五十四条“离婚冷静期”制度等，无不反映出婚姻家庭编的团体主义。

（三）价值取向偏重于稳定

民法典各财产法编追求的价值之核心，就是自由，各财产编将当事人的意思自治发挥到了极致，赋予其极高的地位。法国民法典规定“依法成立的契约，在当事人之间具有相当于法律的效力”，各国合同法的许多规范，都是任意性规范，当事人可以用自己的自由意志加以改变和排除，从而创设自己独特的法律关系。物权法从本质上来说，所有权人可以任意行使自己的物权，任意处分自己的物，只要不侵害他人的权益，即使随意浪费抛弃毁坏也不会有任何的法律后果。与这些相反的，婚姻家庭编中，意思自治受到极大的限制，许多时候稳定才是核心价值。比如，基于共同财产制，对于家庭财产的重大处分应当基于夫妻双方的同意，而不能仅凭个人的意志加以处分，处分财产的自由虽然受到了限制，但是婚姻家庭生活的稳定性价值得到了保障。又比如，即使是由于欺诈成立的婚姻，虽然意思明显是不真实的，也不能适用财产法上可撤销的规则，婚姻将继续存续下去。显然，在欺诈婚姻的处理上，婚姻关系稳定性的价值高于了当事人意思自治的自由价值。

（四）国家干预性

传统的财产法是平等主体之间的法，也是与政治国家相对立的市民社会的法，国家采取放任自由的态度，仅承担维护治安、保障国防等功能。虽然随着时代的发展，由于主体实力差距的悬殊，法律关系出现了扭曲变形，财产法也逐渐开始重视实质平等，国家也逐渐介入，但是支配着财产法的终究还是形式平等与私法自治。婚姻家庭法则不然，从古至今，婚姻家庭关系中，国家干预从未停歇。在中国古代，亲属关系的法律效力十分强大，在民刑不分的背景下，在多个领域婚姻家庭关系与国家干预融为一体，其中，刑事是最体现国家机关的干预的，而这种干预就根据五服制度上的亲疏远近而有着不同的严厉程度，诉讼上更是有着亲亲相隐原则等，亲属关系与国家干预难以区分。[3]在现代，婚姻家庭法中也有着较强的国家干预，例如婚姻法基本原则中的“保护妇女、老人和儿童的合法权益”，就绝非形式平等而是一种实质上的平等，是对于弱者利益的保护，对于实质平等的维护不是放任自由便可以实现的，而需有国家的介入，现行婚姻法中的许多保障妇女、儿童和老人合法权益的制度正是其体现。例如，在保护妇女的合法权益上，现行婚姻法规定，女方在怀孕、流产后6个月内和分娩后一年内，男方不得提出离婚，但是女方可以提出离婚。在财产关系上，离婚时财产的判决有“照顾女方和子女权益的原则”，对家务劳动也有补偿，等等。在儿童合法权益的保护上，夫妻离婚后，要遵循未成年人利益最大化的原则来决定子女的归属，而且父母对子女的抚养教育义务即使离婚后也不免除。在老年人合法权益的保护上，我国基于传统文化，建立了西方国家所没有的赡养制度，尽力为老年人的生活提供保障。这些制度都是国家干预的体现，这是婚姻家庭编相异于财产编的又一个重要特性。

综上所述，与各财产编相比，婚姻家庭编在伦理性、团体性、价值取向以及国家干预方面都具有特殊的性质，这也是婚姻家庭编基本原则立法过程中需要予以体现的内容。

二、婚姻家庭编基本原则应体现相对于民法基本原则的特殊性

一般认为，我国的民法典编纂，更多地继受了德国民法典的“五编制”模式，也就是学理上所称的潘德克吞体系，而潘德克吞体系的特征，是将抽象的共通的一般事项整理成为“总则”，并置于民法典第一编规定。[4]这一立法技术又被形象地称为“提取公因式”的立法技术，也即以高度抽象的方式将各编的“公因式”提取出来，确立为一般规则，适用于各编，而各编仅规定例外。[5]因此，总则的内容可以适用于各编。[6]

在此种立法技术的基础上，我国的学界通说长期认为，民法基本原则贯穿于整个民法，确立了民事立法的基本价值取向。[7]由于婚姻家庭编的价值取向主要表现为婚姻家庭编的基本原则，按照此种观点，婚姻家庭编的基本原则也应当由民法基本原则确立。

但是，笔者在之前已经指出，相对于民法典其他各编，尤其是合同编、物权编等财产编而言，婚姻家庭编有着较为特殊的性质。虽然民法总则是从各编提取公因式，但是笔者认为，面对着性质存在差异的婚姻家庭编与债权编、物权编等编，民法总则的提取必然不能面面俱到，而只能提取其中存在共性的部分。其结果是，虽然民法典的基本原则对婚姻家庭编的基本价值理念进行了涵摄与抽象，但是，婚姻家庭编根据其特殊性质所蕴含的独特价值理念由于不能上升为民法的基本原则，将要继续保留在婚姻家庭编之中。[8]因此，那种简单地认为民法基本原则确立了包括婚姻家庭编在内的整个民事立法的基本价值取向，从而也确立了婚姻家庭编的基本原则的观点，是有失偏颇的。

从实证法的角度出发，也可以发现，即使是现行《婚姻法》中的基本原则，相对于民法基本原则而言，也体现出其特殊性。

现行婚姻法中规定了婚姻自由，一夫一妻，男女平等，妇女、老人和儿童的合法权益受保护以及计划生育等五项基本原则。《民法总则》中则规定了私权神圣、主体平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗和绿色原则。

其中，“妇女、老人和儿童的合法权益受保护原则”没有与其对应的民法基本原则，从而可称为婚姻家庭编中的“绝对独立基本原则”。原因在于，该原则不可能适用于财产法的领域，也不是民法上私权神圣、平等、自愿、公平、诚信、公序良俗与绿色原则之中任何一个原则所能够解释的。

首先，该原则不能对应到民法基本原则中的平等原则，民法上的主体平等，实际上就是民事活动中的法律地位平等，而法律地位平等的背后，就是民事主体权利能力的平等，把人视为抽象的人格人，赋予相同的权利能力与主体地位，是一种没有差别的形式平等。然而，“妇女、老人和儿童的合法权益受保护原则”的意旨，是要基于妇女、老人和儿童的弱势地位，给予其特别的保护，贯彻的是“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的精神，属于实质平等的范畴，形式平等与实质平等虽然都是“平等”，但其实是完全相异的两种取向，所以代表实质平等的妇女、老人、儿童合法权益受保护原则与代表形式平等的平等原则，具有明显的差异。正因如此，该原则也不能对应民法基本原则中的私权神圣原则，因为私权神圣的含义在于，所有民事主体的合法权益都受到平等保护，不能解释对婚姻家庭法对于妇女、老人、儿童的特殊保护；

其次，给予妇女、老人和儿童特别保护虽然与社会道德相契合，但是却不属于公序良俗原则的范畴。于飞教授指出，公序良俗是在权利产生阶段弥补禁止性规定不足的概括条款，目的在于通过宣告法律行为无效来否定权利。[9]公序良俗是一种以消极法律后果为特征的裁判规范。就此而言，妇女、老人和儿童的合法权益受保护原则与公序良俗原则有着本质的差别，一方面，妇女、老人和儿童的合法权益受保护原则是宣誓性规范，发挥指引与教育功能，而不存在裁判功能，另一方面，妇女、老人和儿童的合法权益受保护原则并非指向消极的法律后果，其目的不在于否定法律行为效力从而否定权利，恰恰相反，其立法目的是给予处于弱势地位的妇女、老人和儿童以增益性的保护。

再次，给予妇女、老人和儿童特别保护原则也不能对应公平原则、诚信原则和绿色原则。原因在于，公平原则更多地强调市场经济中的等价交换，在婚姻家庭编的领域，婚姻家庭关系并不是基于交易的经济考虑而建立，而是具有伦理性的基础，不是公平原则可以适用的领域。并且，就公平的界定本身而言，历来也存在主观公平与客观公平的争议，现代民法越来越倾向于主观公平的范畴，即使双方对价相差悬殊，只要交易双方都认为各得其所，即可以认定为符合公平原则的要求，这与婚姻家庭关系更是无所联系。同理，诚信原则发源于作为财产法的债法，绿色原则发源于环境法领域，与婚姻家庭关系都联系甚微。

与“妇女、老人、儿童的合法权益受保护”原则类似，现行婚姻法中的计划生育基本原则也不存在对应的民法基本原则。计划生育原则，是婚姻家庭法中国家干预特性最为明显的体现，其来源于我国《宪法》第25条规定的“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”的基本国策，目的是为了有效地调节人口的再生产与有计划地控制人口增长，提高人口素质。因此，计划生育原则具有极强的公法性质，与作为私法之母的民法是难以兼容的，不存在相对应的民法基本原则。

而现行婚姻法中的男女平等原则、婚姻自由原则，虽然在民法总则中都可以找到对应的基本原则，但仍然都体现了婚姻家庭编的特殊性质。

第一，婚姻家庭编中的男女平等原则与民法基本原则中的平等原则存在对应关系，但是婚姻家庭编中的男女平等原则又具有平等原则所不能涵盖的特殊性。婚姻家庭法编中的男女平等原则，虽然也蕴含着男女双方地位平等之义，符合民法平等原则的形式平等观，但是男女平等原则更为强调的是，夫妻双方在婚姻关系中享有同等的权利，负担同等的义务，比如对共同债务平等的清偿义务，家务劳动请求权等。这些权利义务的配置，蕴含着亲属间互敬互爱、相互扶助的伦理性要求，体现维护婚姻关系中夫妻身份共同体长期稳定性的价值取向，属于国家公权力对实体权利义务的直接分配，已经超出了形式平等的范畴，而进入实质平等的领域，因此，婚姻家庭编中的男女平等原则与民法典上形式平等性质的平等原则不可完全等同。

第二，婚姻家庭编中的婚姻自由原则对应着民法基本原则中的私法自治原则，但是与私法自治原则相比，婚姻自由受到法律更强的约束。通常认为，私法自治原则在分编中有三大体现，分别是合同自由、婚姻自由与遗嘱自由，在婚姻自由的基本性质上，的确体现了对当事人自由意志的尊重，例如，在结婚自由上，男女双方可以自由选择婚姻关系缔结与否、结婚对象、结婚时间与地点等等，在离婚自由上，双方可以自愿离婚，也可以拒绝解除婚姻关系等。[10]但是，婚姻自由原则的特殊性在于，婚姻家庭编中对婚姻自由的限制更加明显，比如婚姻家庭编明确规定了结婚年龄、禁止结婚的情形、结婚与离婚的程序、婚姻无效情形、准予离婚的条件等。此外，共同财产的处分、婚外新的家庭关系的建立，家庭关系的解除等，不是受到约束就是受到完全的禁止。而这些限制，根本宗旨都是维护夫妻共同体长期的稳定性，其同时也是社会伦理的要求。

而现行婚姻法中，能够认为与民法基本原则完全对应的，只有一夫一妻原则，其对应着民法基本原则中的公序良俗原则。所谓公序良俗，就是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则表现出强大的效力，如果法律行为违反公序良俗原则，便可能无效。一夫一妻原则在两个层面上对应着公序良俗原则：首先，一夫一妻的婚姻伦理，维护着婚姻秩序与社会秩序的稳定，并且符合人们心中的善良风俗观念，这正是公序良俗的应有之义。其次，如前所述，公序良俗原则的性质是概括条款，通过否定法律行为效力来否定权利，而一夫一妻原则也有着同样的效力，违反一夫一妻原则的重婚行为无效，这正与公序良俗原则的效力相对应。

综上，从“提取公因式”的立法技术的角度而言，婚姻家庭编基本原则并非民法基本原则所能涵盖；从实证法的角度观察，也可以得到相同的结论，现行《婚姻法》中，妇女、老人和儿童的合法权益受保护原则以及计划生育原则不存在对应的民法基本原则，男女平等原则、婚姻自由原则虽然可以找到对应的民法基本原则，但是仍然体现出民法基本原则所不能涵盖之处，五大基本原则中，只有一夫一妻原则可以找到具有完整对应关系的民法基本原则。因此，在婚姻家庭编基本原则的立法过程中，其与民法基本原则的关系不能是简单的一一对应的关系，而最多是一种部分对应的关系，换而言之，婚姻家庭编的基本原则应当体现婚姻家庭编的特殊性。

三、对婚姻家庭编征求意见稿中基本原则的评价与立法建议

在2018年9月6日全国人大《民法典各分编（草案）征求意见稿（婚姻家庭编、继承编）》中的婚姻家庭编部分，除删去计划生育原则外，基本沿用了现行《婚姻法》中的基本原则体系。如前所述，我国现行《婚姻法》在第一章中通过第2条规定了婚姻家庭法的五大基本原则，分别是婚姻自由，一夫一妻，男女平等，保护妇女、老人和儿童的合法权益以及计划生育；而婚姻家庭编征求意见稿中规定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及保护妇女、老人和儿童的合法权益四大基本原则。

本文认为，删除计划生育基本原则确有必要。一方面，如前所述，计划生育原则具有极强的公法性质，虽然婚姻家庭编本就体现一定的国家干预性质，但是在婚姻家庭法回归民法典的大背景下，计划生育原则过强的公法性质，仍然使其显得与民法典格格不入。另一方面，在婚姻家庭编中删除计划生育原则，不意味着使计划生育制度丧失其人口调控的功能，计划生育制度仍然可以存在于《人口与计划生育法》等公法中并继续发挥作用。这里需要指出的是，目前我国逐步进入老龄化社会，人口红利消失，需要鼓励生育，但这并不是在婚姻家庭编中删除计划生育制度的理由，计划生育制度本身是通过生育机制有计划地调控人口数量，既可以节制人口增长，也可以提高人口增长速度。

至于婚姻自由，一夫一妻，男女平等以及保护妇女、儿童和老人的合法权益这四项基本原则，是自1950年《婚姻法》颁布以来就存在的基本原则，经过几十年的实施，不仅取得了良好的社会效果，而且也已经融入民众的婚姻家庭观，在婚姻家庭编中继续沿用，确实具有合理性。

但是，对于“保护妇女、儿童和老人的合法权益”这一基本原则而言，虽然涵盖的主体范围较广，却仍然有不足之处，这主要表现在“儿童”一词上。固然，根据《儿童权利公约》，儿童是指任何18岁以下的任何人，但是我国一般观念认为，儿童是指14周岁以下的人，由于此种观念的存在，目前该基本原则的表述容易使得14周岁以上的未成年人被排除出特别保护的范围，不利于实现未成年人利益最大化，因此，我们建议，将该原则中的“儿童”修改为“未成年人”。

此外，笔者认为，面对社会情况的不断变化，立法需要有一定的前瞻性，在考察当前的社会状况以及将来可能的发展方向之后，本文的建议是，在婚姻家庭编基本原则的立法中，应当将“夫妻相互尊重与忠实”上升为基本原则。

目前，婚姻家庭编征求意见稿沿用现行《婚姻法》的做法，虽然将夫妻相互尊重、相互忠实作为倡导性的一般规定，但是未规定为基本原则。但是，从目前我国的国情来看，有必要进一步强调夫妻之间的相互尊重与忠实，将其规定为基本原则。根据国家统计局和民政部发布的数据，我国离婚率连续15年上升，2018年4季度全国离结比高达38%，其中，东北三省离结比在前四席中占其三。婚龄人口中独生子女比例较高、婚姻包容度低是离结比居高不下的原因之一。[11]从目前情况来看，受我国独生子女政策长期实施的影响，各省婚龄人口中独生子女比例在将来仍然会不断上升，由于独生子女的成长环境与性格特点等因素的影响，夫妻相互忠实与尊重的缺乏在将来可能更为严重，在地域范围上也可能会进一步扩大。因此，在婚姻家庭编的立法中，将夫妻相互尊重与忠实上升为基本原则，在笔者看来确有必要。

从立法目标上而言，将“夫妻相互尊重与忠实”上升为基本原则也有其合理性。我国民法典的编纂目前采取“既不宜推到重来，又不宜照单全收”的立法指导思想，因此婚姻家庭编的立法，应当是在原有的婚姻法、收养法以及相关司法解释的基础上，根据社会的发展与变化，进行适度的修改增删。在此种指导思想之下，针对我国目前离婚率上升、婚姻家庭秩序稳定性下降的状况，婚姻家庭编需要做出一定的回应，将夫妻相互的尊重与忠实上升为基本原则，就可以起到这种回应作用，一方面可以倡导夫妻相互尊重与忠实的良好价值观，另一方面，当遇到法律漏洞时，还可以发挥裁判功能，维护社会正义。

目前国内学界对于婚姻家庭编基本原则的立法虽然有一定研究，但是在处理婚姻家庭编基本原则与民法基本原则的关系的问题上、在如何对婚姻家庭编基本原则做适应社会情况变化的改进问题上，研究得尚不充分。其原因有二：其一是学科间存在不应有的隔阂。虽然婚姻家庭法回归民法已成共识，但是受到历史因素的影响，婚姻家庭法与民法的其他部分似乎成为了两个不同的学科，研究婚姻家庭法的学者大多对民法缺乏细致的研究，研究民法的学者对于婚姻家庭法更是只有一般性的认识，虽然婚姻家庭法学者大多认识到了婚姻家庭编的特殊性质及其相对独立性，但是对婚姻家庭编基本原则与民法基本原则的关系，却缺乏深入的分析与研究；其二是受因循守旧的立法观念影响。在基本原则的立法研究上，婚姻法学界较少结合宏观的社会现状与统计数据，而多是简单地沿用原先的基本原则，并不符合立法前瞻性的要求。

本文综合考量婚姻家庭编的特殊性质、民法总则“提取公因式”的立法技术与现行婚姻法基本原则的特点，提出了婚姻家庭编基本原则应当体现相对于民法基本原则的特殊性的观点，并提出了应当将夫妻相互尊重与忠实上升为基本原则的立法建议。当然，本文只是对基本原则层面上的研究，在今后的研究中，还需要从具体制度的立法与适用等方面入手，结合民法其他部分的原则与制度，并考虑制度的社会效果等因素，总结婚姻家庭编具体制度在立法与适用上的特殊性。

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[10] 黄志军. 婚姻自由的法内和法外: 现行婚姻法的立法缺陷及完善[M]. 齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版), 2019(1): 97-98.

[11] 统计局, 民政部, 《中国经济周刊》采制中心. 2018年全国结婚率创6年来新低，离婚率连续15年上升[J]. 中国经济周刊, 2019(6): 7-8.

On the Legislation of the Basic Principles of Marriage and Family Part

HUA Yixin, PEI Ren

（Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China）

The family relationship regulated by the marriage and family part takes place in the relative’s community. Compared with the property part, the marriage and family part has its particularity, which is embodied in four aspects: ethics, group nature, value orientation and state intervention. In the process of legislation, the basic principles of the marriage and family part should embody the above particularity. From the legislative technology of “extracting public factor” and the characteristics of the basic principles of the current marriage law, the basic principles of civil law can not cover the basic principles of the marriage and family part, so the basic principles of the marriage and family part should also reflect their particularity in comparison with the basic principles of civil law. It is reasonable to delete the principle of family planning and follow other basic ideological principles in the draft of the marriage and family part. However, from the perspective of changes in social conditions and the need of legislation to look forward, mutual respect and loyalty between husband and wife should also be upgraded to the basic principle.

codification of Civil Code; marriage and family part; ethicality

2019-05-12

华忆昕（1989-），女，浙江杭州人，博士，主要从事商法教学研究工作；裴任（1997-），男，湖南益阳人，硕士研究生，主要从事民商法学研究

D 923.9

A

10.3969/j. issn. 2096-059X.2019.05.011

2096-059X(2019)05–0063–06

（责任编校：贺常颖）