经验法则的构成探析——以经验法则在事实认定中的适用为视角

马贵翔，顾必琛

一、问题的提出

“经验法则这一术语最先出现在19世纪末德国学者弗里德里希·斯坦(Friedrich Stein)关于法官内心认知的著作里，他认为经验法则是在一般性、确定性经验基础上所形成的一般性法则。”[1]法官司法裁判过程中，不管是在事实认定中，还是在引用法律、法规等法律适用中，都需要通过引用经验法则中的自然法则、定理、生活经验法则进行推认和说明，才能充分说明案件事实与法律适用的联系。(1)关于经验法则到底是在事实判断中适用，还是在法律适用中发挥作用，学界的争议比较大，比如有学者认为，在理论上应承认经验法则的取舍是事实审法官的专管事项，不能上诉到法律审，经验法则是一种事实性范畴，不具有法律属性。参见王淇.论民事诉讼中的经验法则[D] .北京：中国政法大学，2009.本文仅对经验法则适用于事实认定的情况加以探讨。

尽管“最高人民法院2001年颁布的《民事诉讼证据若干规定》(以下简称《规定》)”(2)最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)(三)(四)(五)(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”第六十四条：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”中确定了经验法则在事实认定中的作用，但是在司法实务中，经验法则并没有成为一项用于事实认定的法定规则。其主要原因是该规定对经验的概念、理论定位、构成体系等重要内容没有明确解释，导致在司法实务中法官在事实认定中适用经验法则时存在操作任意性与不规范性。比如在“彭宇案”(3)2006年11月20日，在南京市某公交车站，人们看见倒地的老妇人徐某和一旁搀扶的青年彭宇。经在场他人联系，徐某的儿子随后赶来，并与彭宇一起将徐某送到医院。2007年1月，徐某在南京市鼓楼区法院起诉彭宇，以自己被彭宇撞倒受伤为由，要求他支付13万余元的损害赔偿。彭宇辩称，他并未与原告相撞，而只是出于见义勇为的动机对原告予以救助，因此不应承担赔偿责任。经过三次开庭，鼓楼区法院做出判决，认定被告与原告相撞，并根据民法上的公平责任，判定补偿原告损失的40%，即向原告支付4万多元。彭宇不服判决，上诉到南京市中级法院。经过二审法院的调解，案件以彭宇的撤诉而告终。中，法官在认定被告撞了老太太时的判决理由之一是“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应该抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。[2]164这一判断所表述的经验明显不具有高度盖然性或者说只能是法官的个人经验，是一种对经验法则的错误适用，并且引发了社会的广泛质疑，一定程度上损害了司法审判的权威和公信力。

我国专门论述经验法则的文章比较少。(4)从现有的资料看，主要有张卫平的《认识经验法则》和《民事诉讼中经验法则的功能及运用》，毕玉谦的《试论民事诉讼中的经验法则》和《论经验法则在司法上的功能与应用》，纪格非的《经验法则适用之正当性研究》，张中的《论经验法则的认识误区与实践困境》，李江海的《经验法则及其诉讼功能》，蒋贞明的《论经验法则的适用与完善》，王淇的《论民事诉讼中的经验法则》(中国政法大学2009年博士论文)；另外，在一些论述自由心证、证明模式、证据规则、逻辑规则的文章中也有所涉及，如胡忠惠的《经验法则对法官自由心证的影响》，汪海燕的《印证：经验法则、证据规则与证明模式》，李树真的《司法证明中的逻辑法则与经验法则》(中国政法大学2009年博士论文)。现有的论述，大多是关于经验法则的定义、分类、性质、运用等基础理论的描述。在定义上，大多围绕着经验法则的规律性和不证自明性，认为经验法则是法官在日常生活中所认识和领悟的客观事物所产生的必然联系或者存在的一般规律，具有普遍性或者不证自明性。在分类上，通说的观点“将经验法则分为一般经验法则和特殊经验法则，前者是为社会公众普遍接受的社会生活经验，后者则是只能借助特殊知识或经验才能被认识的专门经验和知识”。[3]10在性质上，一般认为经验法则是对现实生活的客观性总结，是一种普遍的认识，且属于事实性范畴，不具备法律属性。在经验法则的运用上，主流观点认为，“经验法则运用于证据认定和事实认定，起到决定证据的证据能力和证明力大小的作用，常常作为推导出结论的三段论大前提而存在。”[4]487除此之外，现有关于经验法则的研究大多把经验法则与经验混为一谈，实际上，经验是一种从已知事物中获得的具有规律性的知识，而经验法则是经验的法则化、规范化的体现，本文笔者对两者进行了严格区分。

现有论述使我们对经验法则有了比较深入的认识，但是对经验法则的具体规则构成的分析现有文献的论述相对欠缺，需要进行深入研究并加以全面把握。问题大致包括：对经验的内涵与外延如果进行法律界定？经验的适用条件与范围是什么？特殊经验及其一般经验的适用例外规则如何设计？

二、经验的概念及其在事实认定中的功能

(一)经验的概念

经验是从已发生的事件中获得的一种具有规律性的知识。人们在实践中对自身的经历进行总结、积累，并对其反映的规律加以概括，这种概括性经验经理论和实践的检验，逐渐成为一部分人接受的共同经验。[3]4经验在性质上仍然只属于知识或认识，其既非事实也非对事实的判断，因此在诉讼中经验不能单独作为一项证据来适用。

经验的主体是人，实质是对人与人之间行为的认识，动物的经验不能成为经验法则的来源。那么，对人与人之间行为的认识也有群体经验和个别经验之分。群体经验，是一定范围内的社会公众或者某个行业、协会、社会组织的群体对其日常生活中或者工作实践中普遍事物进行归纳概括从而形成的一种规律性认识，在他们所属的群体中，这种群体经验是他们所普遍认同和遵守的，因此在事实认定中，法官可以对涉及该群体的经验予以认定，无须经过举证和质证。个别经验，是个体在日常生活中对事物进行归纳概括形成的一种认识，笔者认为个别经验可以分为正确的个别经验和错误的个别经验。正确的个别经验，就是某个体在日常生活中基于自身无数次经历对具有普遍性的事物总结归纳形成一种规律性认识，这种认识是理性的、客观的，不带有个人主观意识和情感。这种个别经验随着掌握的人越来越多，认可度越来越高，其正确性和真实可靠性愈加彰显，慢慢地就会演化成为一种群体经验。而错误的个别经验，笔者认为其本质上是一种个人偏见，个人基于对事物错误的理解和认识总结归纳形成的经验，不具有普遍性和客观性，也缺乏理性思考，这种个人经验无论如何都不可能演化为群体经验，也不可能运用在事实认定中。

(二)经验与逻辑的关系

“在个体经验上升为共同经验、不可靠的经验升华为较为可靠的经验过程中，逻辑起到了重要作用。”[3]6对于经验与逻辑的关系，霍姆斯有一句著名的论述：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。但是，这一论述让很多后来的司法实践者把经验与逻辑放在了对立面，也因此受到了后世很多学者的批判。经验与逻辑并不是相对立的，它们在法律中交织着发挥作用。

“在事实认定三段论逻辑结构中，经验是大前提，已知事实或基础事实是小前提，最后通过逻辑推理的形式得出推定事实的结论。”[5]在事实认定中，经验总是和逻辑密切相关，并且逻辑对经验的适用起到规制作用。例如“所有的药物服用过量都会对身体产生副作用，苹果是药物，所以吃过多的苹果会对身体产生副作用”与“所有的药物服用过量都会对身体产生副作用，引用咖啡过量会对身体产生副作用，所以咖啡是一种药物”，这两个推理都是错误的。前者的逻辑虽然正确，但是“苹果是药物”违背了人们的经验认识，是一个错误的前提，因而得出的结论是错误的。后者虽然“所有的药物服用过量都会对身体产生副作用，引用咖啡过量会对身体产生副作用”作为前提符合人们的经验，但适用错误的逻辑推理，因此得出了错误结论。由此可见，逻辑和经验在法律中都是缺一不可的。“经验是逻辑的载体，逻辑是经验的形式，缺少逻辑性的经验只是凌乱的感知、肤浅的认识；缺乏了经验性的逻辑只是空中楼阁、无用的公式。”[3]22“法律的生命在于逻辑中充满经验，而经验又要受逻辑的检验。”[6]

司法审判中，经验的运用更是离不开逻辑，因为司法领域追求用说理和论证的方式进行事实认定和争议解决。生活中可以仅凭经验而不需要用逻辑对事物进行论证，但是司法领域却极大地限制这种直觉性的经验运用，而必须要以逻辑论证方式使用经验。经验虽然在某些场合能产生说服力，但是由于其本身具有主观性，使其说理的力度大打折扣。在诉讼中所需要的理由是一个或一组同论题相关的陈述，这些经验性的陈述必须要逻辑化才能达到说理的论证。单纯利用经验容易被假象所迷惑，只有用逻辑构造经验才能得出更合理的结论，而且逻辑所具有的程式化结构及论证方法使得论证过程更加完备。我国台湾地区《民事诉讼法》第222条第三项规定“法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理及经验法则”。[7]①(5)台湾地区《民事诉讼法》第四章第六节第222条：“法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪。但别有规定者，不在此限。当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明仍有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理及经验法则。得心证之理由，应记明于判决。”其中的论理就是逻辑准则，所以该条将经验和逻辑同时规定在事实认定中。逻辑是经验的基础，经验法则要遵循逻辑规则，如经验法则不能自相矛盾、不能偷换概念等等。“法官的事实认定过程，是综合运用了概念或定义、判断或推理、质证或证明等逻辑手段，将证据从证据事实推导为案件事实的过程，所以逻辑规则是法官在形成内心确信时必须遵守的规则。”[8]29王亚新教授认为：“经验法则在事实认定过程中，对于法官的心证过程起到的是形式性、辅助性的约束作用，由于法官的推理就是运用逻辑思维的过程，而逻辑规则可以对推导的结论进行事后的检验。”[8]29但是两者的共同点是都可以对法官自由心证过程加以制约，防止法官滥用其自由裁量权。

笔者认为，在事实认定中要以逻辑为前提并发挥其基础性作用。经验是法律的生命，如果不发挥逻辑的方法性和指导性作用，经验将仅仅是虚无缥缈、没有说服力的表象。

(三)经验在事实认定中的功能

经验在事实认定中的功能，笔者试举一例加以论证，就是法官以智断案(6)该案的概况为：两个妇人在一起睡觉，其中一个妇人睡觉把孩子压死了，她半夜起来偷偷把旁边另一个妇人的孩子抱走，却把她的死孩子放在另一个妇人的旁边。起来后那个妇人发现死孩子并不是她的，于是她们为了孩子争吵。法官听完后，让旁边的侍卫拿刀把孩子分成两半，让她们一人拿一半。活孩子的母亲说，万万不能分成两半，就将孩子给这死了孩子的妇人。另一个妇人却极力赞成所罗门把孩子分成一人一半。于是所罗门就下令将孩子给这个不忍心杀小孩的母亲，她才是这孩子的母亲。的故事。在该案中，“孩子的生母不愿意将孩子劈成两半而放手”是一个事实，也是据以判案的证据，法官凭何判断谁是孩子生母呢？其实是基于“母亲都是心疼孩子的”这一显而易见的生活经验。由此可见，在审判中即便有了事实和证据，法官还是需要借助普遍生活经验或者其个人经验进行合理判断才能判案。有了经验，证据将不再是枯燥的事实罗列，将真正成为“活”起来的证据，法官的事实认定过程就会熠熠生辉。

“事实认定是基于证据法在无数事实关系中选择最接近其真实价值的事实，由法官通过其主观能动性，在排除各种疑问后对待证事实进行的一种确认。”[9]在没有相关证据或相关证据不充分的情况下，经验能对事实认定起到重要的作用。

第一，经验可以印证证据的关联度，即能够决定证据的证据能力。在英美法系国家，法官非常重视证据的可采性，并对证据是否具有证据能力加以限制，从而保证证据具有合理的证明力。证据是否具有可采性，是由法官决定的。经验起到的作用就是，法官运用经验并对经验进行总结，通过自身理性的认定决定某一证据是否具有证明能力，从而避免不具有可采性的证据影响事实的客观性判断。

第二，经验可以印证证据的关联度大小，即能够决定证据的证明力。不管在大陆法系还是英美法系国家，经验在事实认定中都起到评价证据证明力的作用，在立法上不预先设立法律，而赋予法官对事实判断自由心证的权力。法官根据自己的生活经验，对证据证明力进行理性预估。经验是法官自由心证的内核，是法官对证据内容信用度的判断。但是，法官自由裁量权并非无限的，其必须依据经验，从事物的本质属性和客观规律出发并符合经验的合理标准。尽管经验具有决定证据能力和证明力的双重作用，但是在事实认定中还是大量用于印证证据之间的关联度大小，有了经验这“一潭水”，证据这一条条的“鱼”才能活起来，事实认定的“池塘”才能呈现出勃勃生机。

第三，经验在事实认定中不能独立存在，需要有具体事实或者相关证据。在事实认定过程中，经验与相关证据具有千丝万缕的联系。经验对相关证据一般起到辅助功能，如果一方当事人提供的证据不足以证明其主张，法官可以根据已有的证据结合相关经验来判断待证事实，这时法官既可以适用高度盖然性的经验，也可以适用盖然性程度一般的经验，这取决于证据本身的证明力以及与经验结合形成的证明强度的大小。对于当事人所提供证据的证明力不足以支持待证事实的情况，如果具有一般盖然性的经验、具有高度盖然性的经验分别与该相关证据结合形成的证明强度均能使法官对待证事实作出判断，就可以说具有一般盖然性或者高度盖然性的经验能满足法官产生内心确信的最低要求。所以，经验是通过其盖然性程度对相关证据起作用，只要达到不被一般人质疑其真实性使其产生内心确信即可。“孤证不能定案”是我国刑事诉讼法中的一项重要证据规则。“法官不能根据一个证据、多个同源证据或多个彼此孤立存在的证据对案件事实进行认定并作出裁判，因为这些证据会使待证事实处于真伪难辨或者虚实不明的状态。”[10]如果这类证据无法得到其他非同源证据的补证或者同源证据之间的相互印证，就无法证明其自身的证明力。在没有其他证据的情况下，与这类证据相关的经验就可以作为一项单独的证据起到补证或印证的作用，经验的盖然性越高，其证明力就越强，反之，证明力就越弱。所以，在事实认定中，经验可以作为相关证据的补证或印证，起到辅助作用。

经验本身并不是一种证据，但是在事实认定中，经验却能成为事实认定的大前提，它的适用并不像具体证据一样适用严格的调查和举证程序。我们很难在事实认定过程中说证据和经验到底谁起到了最主要的作用，也很难将经验和具体证据的界限划分得过于清晰。经验和具体证据之间存在一种动态的调试关系，这一过程是一个将具体证据一般化和将经验具体化的过程：将具体证据一般化，就是将证据进行适度的概括上升，以适用经验所概括的典型类型；将经验具体化，就是将经验向具体证据下延，以使其适用于对该具体证据的合理解释，这一过程的最终结果是实现经验和具体证据的统一或等置。[11]

三、经验法则的理论定位及构成体系

(一)经验法则的概念

在经验法则还未形成之前，经验在事实认定中却发挥着重要作用。那么，经验在事实认定中的作用经历了怎样的历史变革？经验如何发展成为经验法则？这就要从证据制度的历史演变说起。13世纪以前，神明裁判是一种事实认定方式，但是随着大陆法系国家适用一种纠问式审判方式，法定证据制度也随之建立。法定证据制度就是，“立法者事先对司法证明制定一套完整的证据规则，这套证据对证据进行分类，然后根据不同证据类型赋予了不同的证明力，法官只能根据这套规则来赋予案件中各类证据不同的证明力，进而判断案件的事实是否成立。”[2]]158在纠问式审判模式下，法官不是基于自己的经验对个案中的某一证据进行事实认定，而是对预先设定好的法律规定加以判断。立法者通过立法活动规范法官的事实认定过程，而法官个人的经验被排除在事实认定过程之外。到了18世纪末期，法定证据制度弊端日益明显，逐渐被自由心证制度取代。在这种证据制度下，“证据的证明力不再由法律预先明确规定，而是法官在裁判过程中通过自己日常生活经验以及逻辑评判某一证据的证明力。”[2]158特别是随着人们对自然、对世界的认知越来越深入，这种认知也不再是少数人的权威，而成为一种经验和常识，法官所需要的知识更多依赖于法官个人的经验和逻辑判断。在自由心证制度下，法官不受任何拘束而只需要诉诸内心确信就可以做出事实认定，法官的个人经验成为判定事实最主要的依据，以至于实际操作中，法官完全根据自己的经验判断做出事实认定，做出的裁判往往是荒谬、毫无根据的，引发了人们的不满。这时，人们开始呼吁一种新的自由心证，“这是一种对绝对自由心证的矫正，即法官在事实认定上仍享有自由，但是仅仅是证据的证明力不由法律规则预先规定之自由，其仍要受逻辑推理规则和经验法则的约束。”[2]158在事实认定中，尽管法官的经验仍然发挥作用，但也必须受到经验法则的约束。在新的自由心证制度下，经验法则的作用日益凸显。

由此可见，经验法则是产生于经验但能对经验起到约束作用的一种规则，经验法则经历了从个体经验到共同经验，从未经检验且可靠性不确定的经验到经过检验具有真实可靠性经验的演变过程。经验法则不是一般的常识或者社会共识，其通过对经验的约束从而对某个具体案件中的事实认定过程加以有效控制。

从以上经验与经验法则的关系可以得出，经验法则就是为了防止经验滥用或误用而对经验进行限定和约束的一种规则，实际上就是经验规则。经验法则可以防止经验滥用，主要针对的是“非经验却被当成经验”的情况，如“彭宇案”中，法官把不具有普遍性的个人偏见当作正确的经验适用在事实认定中导致裁判认定错误。经验法则还可以防止经验误用，主要指“是经验但用错位置”的情况，比如“虎父无犬子”这一日常用语虽然是古人的家庭教育经验，但是随着社会的发展变迁，影响孩子成长成才的因素除了家庭以外，还有很多其他主客观因素，优秀的父亲不一定能养出同样优秀的孩子；再比如，动物身上体现的某些习性和生活方式，是一种动物经验，虽然具有规律性和正确性，但只能算作自然规律，因为只有对于人与人之间行为的认识才是经验。与其他证据规则一样，如果法官对经验滥用或者误用，当事人可以基于经验法则的约束性及时制止，或者将法官的滥用误用行为作为其提起上诉的理由。

在国外，特别是大陆法系国家，经验法则是诉讼法与证据法中经常使用的概念。对于经验法则概念的解读，国内外都有不同的论述。概括地说，“经验法则是指人们在长期生产、生活以及科学研发过程中通过对客观外界各种现象的观察、识别和认知，而在观念上形成的一种理性认识，这种理性认识是对有关事物的现象、表征和内在逻辑结构带有普遍性的领悟与把握”[12]133经验法则存在于个人经验中，却又不同于个人经验，是一种对个人经验的概括与升华，从而成为一般大众理解和认知的普遍规律性认识或者社会常识。

(二)经验法则的理论定位

经验法则在诉讼法中发挥什么样的功能与特定的证据制度、审级救济制度有关，但是不管在英美法系国家或者是大陆法系国家，经验法则最基本的功能是事实认定。为了更好地理解经验法则，在认定案件事实上，应弄清经验法则与相关证据之间的关系，在证据法理论上，应找准经验法则在证据规则中的定位。

“证据法学界对证据规则的定性有以下几种：第一，证据规则就是与证据有关的程序性规则。第二，证据规则是一种证据制度。第三，证据规则是关于证据能力和证明力的规则。第四，证据规则仅是规范证据能力的规则。”[12]133学界普遍认为，证据规则由证明力规则和证据能力规则组成。英美法系国家在长期历史发展过程中形成一整套庞杂的证据规则，由最开始的“神明裁判”不需要太多证据规则到“法定证据制度”由法律预先规定关于证据证明力以及判断标准的规则，再到后来的“自由心证制度”赋予法官对证明力的自由裁量权，人们认识到证据证明力是属于事实问题，法律对其不进行预先设定标准，而交由法官凭理性和良心自由裁量，涉及的是证据和待证事实之间是否有联系以及联系的强弱，对这种联系的判断不涉及法律，只涉及法官的逻辑判断和经验。随着社会发展以及法官自由判断产生的弊端，大陆法系国家开始注重对法官自由心证的制约，证据规则的关注点从证据证明力转向证据能力，不再关心这种证据有什么样的证明力，而是更关心证据应满足哪些条件才具有证据资格。[13]证据资格也被大陆法系国家称为证据能力，是指证据的采用标准，即在司法、执法、仲裁、公正、检查等活动中决定有关人员提出的证据能否被采用所依据的准则。证据的采用标准不等于证据的采信标准，后者主要解决可以采用的证据是否可靠以及有多大证明价值。[14]证据规则的演变呈现的规律如下：“证明力属于事实问题，由法官进行自由裁量；但是证据能力则属于法律问题，由法律预先加以规定。由于证明力与证据能力都是证据的两大属性，所以证据规则可以被划分为规范证据能力的规则和规范证明力的规则两类。”[15]

在证据能力规则和证明力规则之上，证据规则体系中还有两个基础规则，一个基础规则是“证明模式”，即实现诉讼证明的基本方式，也可称为证明方法，是对控方在诉讼证明过程中反复使用、重复出现的证明方式的概括和提炼，且该种证明方式具有典型性和类型化特征。“在传统模式下，证明模式可分为自由心证主义和证据裁判主义两种。”[16]还有一个基础规则是“证明标准”，即“法官在诉讼过程中对案件事实进行认定时要达到的相应的证明程度。”[17]英美法系国家的证明标准有两种，一是排除合理怀疑标准，一般运用在刑事诉讼中；二是高度盖然性标准，一般用在民事诉讼中，且盖然性大小与证据证明力大小成正相关。在我国刑事诉讼中，认定被告人是否有罪所适用的证明标准为“案件事实清楚，且证据确实、充分”。(7)达到“排除合理怀疑”标准具体符合以下要求：据以定案的证据具有关联性、据以定案的证据具有可采性、要件事实有相应证据加以证明、所有证据足以使待证事实得出确定无疑的结论且排除其他一切可能性。参见我国《刑事诉讼法》第五十五条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”“证明模式”和“证明标准”作为证据规则体系中的基础规则，始终贯穿于所有证明能力规则和证明力规则之中。

虽然经验法则还未作为一项证据规则被纳入证据法中，但是它在事实认定中起着决定证据可采性和证据证明力的作用。对于经验法则在证据规则中的理论定位，笔者认为，经验法则虽然包括日常生活经验、职业规范、艺术规范、技术或科学法则等，但它不是法律规范，不由法律预先设定标准，而是由法官凭理性和良心自由裁量，涉及到的是该经验法则与待证事实之间是否有联系以及联系的强弱的问题。换句话说，就是经验法则对待证事实盖然性程度的高低，盖然性越高，证明力越强，反之，证明力越弱。经验法则证据价值的大小，就是经验法则证明待证事实能力的强弱。但是这并不否认经验法则所印证的证据不具有证据能力，因为作为定案根据的证据必须既有证据能力又有证明力。“证据一定要先有证据能力，才能成为适格的证据，或者说是可以受到允许的证据，然后才能产生证据证明力的问题。”[18]464实质化证明的前提是对证据能力的审查和把关，对于事实的证明必须严格经过证据能力的检验，之后方能谈及证明力的问题。不具备证据能力的“证据”不能被准入庭审，更不能被用于证明待证事实。总的来说，“证据能力从形式上解决了证据的资格问题，而证明力实质上解决的是证据有没有价值或者价值多大的问题。”[19]

由此可见，经验法则在证据能力规则和证明力规则中起到了基础性作用，不单独属于哪一种证据规则。如果一定要对经验法则进行属性定位，笔者倾向于认为经验法则是贯穿所有证据能力规则和证明力规则之中，且独立于证据能力规则和证明力规则之上的，具有普世性、基础性的证据规则。在证据规则体系中，建议列在“证明标准”之后，成为第三类基础性证据规则。

(三)经验法则的构成体系

本文对经验法则构成体系分析的框架包括以下内容：其一，经验法则的一般构成有经验的法律定义、事实认定中适用经验的法定条件、事实认定中适用经验的法定范围三方面。其二，经验法则的特殊构成主要包括特殊经验法则和一般经验法则适用之例外规则。

四、经验法则的一般构成

(一)经验的法律定义

经验就内涵而言，是大量经验的归纳概括，不是某一具体的事实，而是在进行事实推定时可以作为前提的知识。因为经验为人们所普遍知晓，在事实认定中，往往能起到不证自明的效果，特别是常识性经验、生活经验等。但并不是所有的经验都可以不经证明而被法官直接适用，比如某些专业领域内的经验，由于当事人、法官所属专业领域的局限性，此类经验本身就成了一种证明对象，更不用说让其提升其他证据的证明力。在事实认定中的经验远远不止是一种生活经验的总结提炼，法官更关心的是这个经验是否具有规律性，事物之间联系的盖然性程度有多大。人们对不同领域经验的归纳方式不同，经验的盖然性程度就会有差异，法官在事实认定时其证明力程度就会有所不同。

对经验的法律定义须把握两个关键点：一是对盖然性程度的描述。盖然性程度可用“必然”和“通常”两个词来表述。“必然”并非逻辑上的百分之百，而是实践上的高度盖然性。“通常”则是对盖然性程度相对较低的概率描述。二是对规律性认识本质的解释。规律性认识的本质实际上是一种因果关系，即在基础事实具备时会导致某种后果。“因”就是条件，“果”就是结果，它是通过人们运用逻辑法则得出，体现了逻辑思维。不同的条件可以得出不同的结果，也可以得出同一结果，即“多因多果”“多因一果”；同样的条件可以得出一个结果，也可以得出不同的结果，即“一因一果”“一因多果”，每个结果对应不同的经验法则。日本学者认为：“经验法则是作为判断事实的前提的经验归纳为事物的特性和因果关系的知识和法则。”[20]102“如果盖然性很高的经验法则成立，就可以直接进行因果关系的推定，而当事人不用对相应具体事实主张和证明。如果当事人想要排除适用该经验法则，就必须证明存在相应的特别情事。”[21]16对于日本法“事物的特性也是经验法则”的观点，笔者不予认同。因为事物的特性是指某一事物所特有的、客观存在的一种性质和特殊的品性、品质，而经验是人们通过对客观事物结归纳所产生的一种具有人的主观性的、具有规律性的认识。如“自然规律”“科学定理”是体现了事物的特性，但是它绝对不是经验，因为它们无须经过人们归纳总结形成，其本身就是一种客观存在的规律。

把握经验的法律定义还要注意区分经验法则与其他法律概念。1)经验法则与司法认知。“司法认知，也称审判上的知悉，是指对于应当适用的法律或某一待认定的事实，法官依申请或依职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式。”[22]316经验法则与司法认知都是众所周知的事项，但是两者的区别还是很明显的。经验法则是一种对客观外界普遍现象与通常规律总结归纳所产生的一种规律性认识，可以作为事实认定的大前提对证据起到辅助作用。司法认知本身就是一种证据，可以作为已经被证明的事实被法官适用。司法认知是一种具体事实，但是经验法则不是，它是一种普遍的常识。司法认知事实无须举证质证就能直接被认定为定案证据，经验法则是法官基于内心确信对待证事实进行认定的过程，不过特殊经验法则还是要赋予当事人举证或反驳的机会。2)经验法则与免证事实。免证事实就是在诉讼中可以免除当事人证明责任的事实，不经严格证明程序就能被法官认定为真实。免证事实的概念是对当事人证明责任的免除，一般由法律明确规定，是站在当事人的角度说明的。而经验法则是站在法官的角度，由法官直接加以认定。经验法则是建立在常识或者专门知识的基础上，法官可通过任何方式获取并对其认定，而不会受到当事人行为的约束，且不需要法律加以规定，也不需要经过当事人的申请。

(二)事实认定中适用经验的法定条件

第一，要有基础事实。因为在事实和证据不充分的情况下，经验对证据起到补证或印证的辅助性作用，所以事实认定中经验的适用条件之一就是：已经存在具有证据能力的基础事实但仅有“孤证”，或者证据之间的关联度不足以产生证据证明力的情况。这是因为经验在事实认定中不能独立存在，必须要有基础事实。基础事实是作为推断或者认定依据的事实，不管在刑事案件中或者民事案件中，作为基础事实的证明标准都要达到“排除合理怀疑”的程度。试举一例：在一起电信诈骗案中，被告A的手机号码发送诈骗短信给受害人B的手机号码上，此为基础事实。公诉人认为，以通常情况下，一个手机号码发送信息到另一个手机号码，这么该发送信息的人为手机的所有人或者占有人，此为经验。法官通过事实认定，得出被告A通过手机短信对受害人B实施了诈骗行为，此为事实认定的结论。由此可见，基础事实是事实认定的起点，并且对最终的结论起到决定作用，“在事实认定中，小前提是法官查明的基础事实，大前提是经验所构成的事物之间的常态联系。”[23]只有基础事实达到了充分的真实可靠性，事实认定的结论才能在最大程度上保证其正确性。

第二，要符合当时当地原则。尽管经验是人们对事物的普遍性规律进行归纳总结形成的一种认识，但并不是所有经验都能被法官运用在事实认定中。只有符合案件发生当时、当地的条件的经验才能被适用。因为不同历史时期、不同地域的人们所普遍认识的经验都是不同的，如果错误适用，该经验在事实认定中是没有任何证据价值的，法官就要承担因误用经验所导致的当事人提出反证或者上诉的不利后果。其一，当时原则。经验是具有时间性的，并不是一成不变的。人类历史的变迁，每一个历史时期的人们都形成了无数个经验。根据时间标准，经验可以分为现时经验和过去经验。现时经验就是处于现在21世纪的人们所拥有和认知的普遍经验，法官在事实认定中往往会选择被证实和普遍接受的最新经验，这样才能保证司法审判的时代性和进步性。过去经验就是过去的人们所形成的经验或者现在的人们过去所掌握的经验，它因为社会的变迁与时代的进步，慢慢被人们所遗忘或抛弃，不再成为人们广泛使用的经验。现时经验与过去经验的关系可以用哲学上辩证否定的概念来解释，现时经验是在过去经验的基础上，经过不断地提炼、优化、扬弃所形成的，要么取其精华去其糟粕，要么全盘否定彻底抛弃。在事实认定中法官往往会对现时经验予以适用，对于法官适用过去经验的做法一定要辩证看待，如果适用过去经验中正确、进步、积极的部分应予以肯定，反之当事人可以加以反驳。其二，当地原则。经验虽然具有普遍性，但是这种普遍性是相对的，事实认定中，只有属于诉讼所在地本地域的经验才能被法官适用，否则就是经验的误用。根据地域标准，经验可被划分为特定范围内的经验和全人类范围内的经验。不同的地域基于不同社会发展水平、文化、风俗习惯等客观因素，从而在其范围内的人们形成了一种对该范围内事物的理性认识，就是特定范围内的经验，这种经验可以在属于该特定范围内发生诉讼的事实认定过程中予以适用。全人类范围内的经验，就是全世界范围内所普遍认同的经验，对于这种经验，法官也可以在事实认定过程中直接适用。对于特定范围内的经验和全人类范围内的经验，笔者分别称为“a”和“A”，对于在特定范围内事实认定中的适用标准是：对于属于a但不属A的经验，可以适用；对于属于a又属于A的经验，可以适用；对于不属于a但属于A的经验，可以适用；对于既不属于a，又不属于A的经验，不予适用。

第三，不存在适用其他制度的情况。既不存在适用免证事实和司法认知规则的情况，也不存在推定规则(8)推定，是指法官依照法律规定或者由法院按照经验法则从已知的推定事实推断未知的推定事实的存在并允许当事人提出反证的一种证据法则。参见阎朝秀.论司法认知与推定的比较视野[J].成都理工大学学报(社会科学版)》，2006，(2)：19.的情况。“在事实推定中，法官结合现有证据并运用逻辑规则或经验法则，根据其自由裁量从而对事实真伪作出判断。”[24]尽管经验在事实认定中起到了大前提的作用，但是两者之间还是有区别的，事实推定需要走前置证明程序，对于一些基础性事实的真实可靠性必须由主张该事实的当事人提出证据证明，由当事人主张而成立。[25]但是经验的运用不需要走前置证明程序，不需要经当事人主张，法官就可以根据自身经验和普遍经验直接对事实进行认定。

(三)事实认定中适用经验的法定范围

学界对经验法则的构成进行了以下分类：第一，“二分法”，即“一般经验法则与特殊经验法则”；[26]111第二，“三分法”，即“常识、常理、常情” ；[27]37第三，“四分法”，即德国的普维庭教授提出的“生活规律、经验基本原则、简单的经验规则、纯粹的偏见” 。[28]其中，学界普遍认同的是二分法，笔者也比较赞同二分法，即将经验分为一般经验和特殊经验。

“一般经验法则是人们从日常生活或者法律实践中所感知的一类事实，经过长期的反复验证，其构成要素之间形成的因果关系就代表着一种事物发展的通常趋势或者大致规律，其本身并无证明的必要。”[29]由此可见，一般经验具有不证自明的特点。如“吸烟有害健康”“法律面前人人平等”“易怒、有暴力倾向的人缺乏控制自己行为的能力”等。但是，这并不代表所有与一般经验有关的待证事实都无须证明。如对于“易怒、有暴力倾向的人缺乏控制自己行为的能力”这一经验，就不能完全得出“易怒、有暴力倾向的人就一定会犯罪”这一结论。尽管有科学表明，易怒、有暴力倾向的人犯罪的几率会远远大于不犯罪的几率，但是这只是其中一种可能性，即自身性格原因，犯罪发生的直接原因还有如：遗传原因、经济因素、教育因素等等。那么，父母是罪犯的家庭孩子犯罪的几率大于正常家庭孩子犯罪的几率，也是一种一般经验。当一个人犯罪，在没有充分证据证明其犯罪的直接原因时，如果他是一个性格上有暴力倾向的人，那么就可能根据一般经验认定其犯罪的直接原因是性格缺陷。如果他从小缺乏家庭和学校教育，那么我们就可能根据一般经验认定其犯罪的直接原因是教育缺失。如果他长期经济拮据，入不敷出，那么我们也可能根据一般经验认定其犯罪的直接原因是经济来源不足。如果性格缺陷、家庭遗传、教育缺失、经济来源不足等情形都存在，无法判断究竟哪个才是主要原因，我们可以认定，根据经验法则，此人犯罪的原因是综合的、多方面的。这些原因都是一种推定和假设，如果在调查过程中发现充分的证据证明此人犯罪的直接原因与之前认定的一般经验不一样，那么在事实认定时，就要改变这种一般经验的推定和假设。

从前述概念，可以得出一般经验主要由常识构成。常识通常包括以下几方面的内容：其一，日常生活经验，这是常识最重要的组成部分。要注意，因个人生活经历不同而导致的“日常生活经验”并不是真正意义上的经验，可以归入个人的偏见一列。比如“穷山恶水出刁民”的生活经验，虽然根深蒂固地存在于大部分人的脑海里，但是它就是属于一种个人偏见。其二，日常伦理规范。人是一种社会性的动物，就一定要遵守社会公众承认和尊重的生活规范。比如：在我国只能接受“一夫一妻制”；遇到老人跌倒，应当尽可能去扶一把等。其三，职业道德和规范。不同的职业群体，遵循不同的职业规范。因为职业规范与日常生活经验不同，所以常常不为公众所知，从而容易引发争议。其四，习惯和习俗。历史的发展、传统的更新以及社会的剧烈变动，往往会产生不同的风俗习惯。如“古代夫妻离婚七出三不去”等习俗。通过对常识的分析来看，常识还具有地域性和时间性的特征，可参见前述“事实认定中适用经验的法定条件”中的“符合当时当地原则”的相关论述。

五、经验法则的特殊构成

(一)特殊经验的概念及范围

特殊经验的适用条件与一般经验相同，即需要有基础事实、符合当时当地原则、不存在适用其他制度的情况，因此笔者主要对特殊经验的概念和范围加以讨论。

“特殊经验是指要借助特殊的知识和经验才能被认知的专门知识或经验，如艺术、科技、工业、农业等方面的专门性知识，这种知识或经验本身在诉讼上仍可作为证明的对象。一般认为，对法官依据一般经验所形成的规则可直接用以认定事实或适用法律，但是对于法官依据特别知识或经验所形成的规则，一般不得迳行作为认定事实的基础，而必须适用较为严格的证明程序。”[26]111特殊经验是一般人不知晓，属于专业知识和技能的专家在自身研究领域的一种特殊的共识，经验在事实认定中的适用一般分为两种情况，如果是一般经验，法官可以直接对该经验进行事实认定，如果是特殊经验，法官必须要通过规范而严格的证明程序获取，并由负有举证责任的一方当事人予以证明，而不得直接进行事实认定。特殊经验在适用时应由具有专门经验的专家加以说明，或者由司法鉴定机构进行司法鉴定，法官根据鉴定结论或专家意见进行事实认定。对于特殊经验，如果存在法官刚好具备所涉案件专业领域知识且能够准确地认知，是否还需要专家意见或者鉴定结论呢？有的学者认为，不管法官是否能够正确地认知涉案的特殊经验法则，法官都不应该依其职权直接进行事实认定，还是应该进行鉴定，遵循严格的证明程序。换言之，特殊经验的适用不因裁判者的私人知晓而免除其必要的证明程序。笔者认为，这一点与司法认知的规定有异曲同工之妙。即：“如果法官是以私人身份知晓而不是依据自身审判职权而知晓某事实，那么不能将该事实作为司法认知对象，以免引起法官混淆。当法官拥有对案件的纯粹个人的知识的时候，他不能将知识伪装成司法认知而直接予以认定，因为这些知识仅仅属于法官个人的知识，虽然他对于法官而言是如此显著，但却并不为其他人和公众所知。”但是，也有学者和司法实践工作者认为，在某种特殊情况下，法官可依其自身对特殊经验的认知直接进行事实认定，但是必须满足以下几个条件：第一，诉讼过程中出现合理的鉴定程序阻却事由，如：负有举证责任一方或双方当事人明确表示不进行鉴定程序、鉴定程序花费成本高违背经济原则等。第二，法官本人对该特殊经验的认知或形成的心证已经达到了高度盖然性程度。第三，法官已经向当事人充分说明了其将要运用的特殊经验。第四，通过案件反映出的基础性事实是已知的、确定的，法官可以该基础性事实为前提，通过该特殊经验推定出待定事实。[30]总之，特殊经验可以不经证明程序而直接被法官运用于事实认定中，但是必须满足“法官充分知晓、合理鉴定程序阻却事由、高度盖然性、法官充分告知、基础事实明确”这五个条件，否则必须适用相应的诉讼证明程序。

关于特殊经验的范围根据前述概念，可以得出特殊经验由专门知识构成。专门知识的内容十分广泛，不同行业领域都存在着不同的专门知识，但是有的知识只有具有相应专业知识的人知晓。“当某种特定的经验法则是某个专业领域的知识时，该经验法则的存在与否也就成为证明对象，虽然经验法则并不是案件事实。”[21]8-9法官通常并不具有相应专业领域的知识，只有通过鉴定这一证据调查手段才能获得对专业领域中经验法则的认知，这时法官不能根据其自由裁量权对证据进行价值评价或者事实认定，而只能根据具有专门知识的人作出的鉴定意见或专家意见加以判断。鉴定是一种证据调查手段，常用于涉及专门知识的事实认定，通过权威可靠的鉴定手段所作出的鉴定结论或专家意见可以作为证据使用。虽然鉴定是由有专门知识的人用其掌握的专业知识进行事实认定作出，其本质上也是一种经验的运用，但是这种经验的运用并非法官直接进行，而是由有专门知识的人进行，从而保证经验适用的可靠性。

在英美法系国家，有专门知识的人出具的鉴定意见被称为专家证言，那么，什么样的专家证言是可信、可靠的呢？如果不同专家的意见不同，又该采用谁的专家证言呢？最早引发这个问题的是1923年著名的“弗莱伊诉合众国案”。(9)“弗莱伊诉合众国案”：被告人弗莱伊被诉二级谋杀罪，一审被判有罪，于是上诉至巡回上诉法院，其辩护律师提交了多项记录器，即早期测谎仪的专家证据，证明其没有犯被指控的谋杀罪。但是法院支持控方提出的排除被告人专家证据的意见，否定了多项记录器证据在该案中的使用。联邦法院判决为：“一项科学法则或者发现，在实验或实用阶段是难以界定的。在这个模糊的地带，这项理论可以提供证据的能力必须经过验证，但当法院承认专家证据依据了公认的科学原则或发现，做出推论所依据的理论或发现在它所属的特定领域必须充分确立并获得普遍接受。”参见Frye V. United states,293 F. 1013,1014(D.C.Cir.1923).此案确立的“普遍接受”标准被称为“弗莱伊标准”。(10)根据“弗莱伊标准”，判定“普遍接受”有两个步骤：首先确定该科学原理所属领域及相关的科学领域，然后确认该科学领域是否接受该科学原理以及产生证据的方法或程序。弗莱伊标准对科学的工具性价值进行的充分的肯定，但是对于专业问题，仅仅靠专家对证据是否应该被接受进行判定，弱化了法官的裁判作用。而且“‘普遍接受’标准相对比较严格保守，面对日新月异的科技发展带来的新的知识和研究成果，明显具有一定的滞后性。”[31]于是，美国在1975年制定的“《联邦证据规则》中第702条”(11)1975年《联邦证据规则》第702条规定“如果科学、技术或其他专业知识能够帮助事实的审判者了解证据或者判定争议中的事实，那么满足作为专家要求的知识、技能、经验、训练或者教育的证人就可以专家意见或者其他形式作证。”该条对专家证据的可采性规定了两个条件：一是专家是否有资格；二是专家意见是否对事实审理者有帮助。、“第703条”(12)1975年《联邦证据规则》第703条规定“专家证据所依据的事实或数据可以是听审前或听审时他自己观察到的或别人告诉他的。如果这些事实或数据是这个领域专家做出意见或推理时按照情理所依赖的，则这些事实或数据不必属于可采纳的证据范围”。的规定对专家资格及专家证据的可靠性进行了规制。直到1993年的“多伯特诉梅丽尔·道药品公司一案中”，多伯特等是属于出生时患有严重发育缺陷的未成年人，他们的父母起诉梅丽尔·道药品公司，指控其发育缺陷系其母亲在怀孕期间服用了一种叫做本涤汀可以防止晨吐的药物所致。美国联邦最高法院在判决中推翻了在弗莱伊案中认定的“普遍接受”原则，表示科学证据如果符合“相关性”和“可靠性”两个要件，就有了可采性，并对专家证据的“可靠性”进行了相应规定。(13)专家证据的“可靠性”规定包括：第一，这项理论或技术能否被验证；第二，这项技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；第三，这项技术或方法的出错率是否确定，是否具有可控制的程序和操作标准；第四，在相关领域是否得到了普遍接受。本案确立了判定专家证据是否具有可采性的“多伯特标准”。“多伯特标准要求联邦法官承担‘守门人’的功能，过滤掉不可靠的专家证据。”[32]在1999年的“库霍轮胎案”中，美国联邦最高法院也对多伯特标准进行了适用。④(14)④ 多伯特标准的要求阐明了法官作为“守门人”的义务，不仅适用于以科学知识为依据的专家证言，也适用于以技术的和其他专门的知识。且1975年《联邦证据规则》第702条：“‘科学的’知识和‘技术的’或者‘其他专门的’知识没有实质性差别，很明显，任何这类知识都可能用于专家证据。”参见Kumho Tire Co. V. Camichael(97-1709)526 U.S.137(1999).多伯特标准不仅适用于科学知识，更适用于所有包括技术和其它专业知识的证言。在2000年对《联邦证据规则》的修订中，第702条对专家证据的可采性增加了“三个限定条件”。⑤(15)⑤ 2000年《联邦证据规则》对第702条进行了修订：第一，证词是基于足够的事实或资料；第二，证词是根据可靠的原理和方法得出的结果；第三，证人可靠地将这些原理和方法运用于案件事实。总之，关于专家证言是否具有可采性，最重要的是可靠性，这就需要法官运用多伯特标准承担“守门人”的功能。

关于专门知识如何成为经验，虽然科学技术和知识的更新换代非常迅速，但是法官运用专门知识作为经验的责任并不能推卸到具有专门知识的人身上，不管法官是否具有判断能力，他也必须对该特殊经验是否被采用进行肯定或否定判断。仍以多伯特案件为例，法官对专门知识能否作为经验的判断标准还是“可靠性标准”，法官必须保证所采纳的所有科学证言或证据不仅是和案件有关的，而且是可靠的，法官必须就专家证人必须证实的事实、理论、结论是否可靠、有效，即足够可靠、有力且能够为在法庭上被提出提供充足理由，事先做出决定。[33]189如果满足可靠性要求，法官就可以通过自己的常识来对这些专门知识进行筛选和过滤。

(二)经验法则之例外规则

经验法则之例外规则主要包括以下要点：

第一，经验法则可以反驳。因为经验法则认定的事实具有一定的或然性，只有认定的事实在没有反证的情况下才能被认为是真实的。因为经验法则的盖然性程度可以用“必然”和“通常”两个词来表述，如果这种“必然”“通常”出现了例外或者被推翻的情况，通常情况下就是经验法则可以反驳。仍以之前举过的“电信诈骗案”为例，法官可以根据“被告A的手机号码发送诈骗短信给受害人B的手机号码上”这一基础事实，并结合“一个手机号码发送信息到另一个手机号码，这么该发送信息的人为手机的所有人或者占有人”这一经验得出“被告A通过手机短信对受害人B实施了诈骗行为”的结论。但是经验法则会出现可以反驳的情况，如果被告人A举证说明该诈骗短信发送至受害人手机上时，自己的手机出于失窃的状态，比如提供这一时间段派出所的关于该手机的盗窃报案记录等有效证据，就可以推翻法官之前据以事实认定的经验和所作出的结论。对于可以反驳的经验法则，笔者称之为经验法则的例外规则，也可称为“反驳规则”。国外已经有了关于经验法则是可以反驳的相关规定或论述。英国法律认为，“经验法则并非不可反驳，因为经验法则推定的事实具有一定的或然性，只有推定的事实在没有反证的情况下才能推定为真实。”[28]16“如当事人提出反证并推翻了之前的推定，那么这一事实必须被证明，另一方当事人应承担举证责任。”[34]41德国普维庭教授摒弃了纯粹的偏见属于经验法则的看法，认为“只有具备盖然性的规则或原则才属于经验法则，并且盖然性程度依次递减”。[35]155-161经验法则的适用范围发源于判例，法官不用在每个案件中运用经验法则进行解释，因为经验法则具有类似于法条的功能，除非出现了相反的经验法则并足以推翻之前的见解。在德国《民事诉讼法》第445条第2款也对经验法则的可反驳性进行了“相应规定”。(16)德国《民事诉讼法》第445条第2款规定：“根据一个经验法则，法官以自由的证明评价方法，从确定的案件事实中推出有争议的主张的真相，他将这一主张视为已经得到证明，其结果是，给另一方当事人保留进行反证的机会，法官的这一行为被视为对事实的确认，对上告法院都有约束力。”

第二，反驳的证明标准。当事人对经验法则进行反驳应适用什么样的证明标准，要达到什么样的证明程度，是我们接下来要探讨的问题。笔者认为应根据待证事实重要程度不同而适用不同的证明标准。在刑事案件中，只要是对不利于犯罪嫌疑人的要件事实进行反驳，应达到“排除合理怀疑”的证明标准，“要件事实”是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，“‘排除合理怀疑’是指对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”[36]在刑事案件中，特别是对于不利于犯罪嫌疑人的要件事实，一定要适用最高的证明标准，这样才能更好地保障一方当事人的合法权利。在民事案件中的相关事实以及刑事案件中非要件事实的反驳，则可以适用相对“排除合理怀疑”较低的证明标准，一般达到“优势证据规则”的程度即可，我国在“《规定》第七十三条”(17)最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”民事诉讼中的证明标准可以被界定为“明显优势”，法官根据“明显优势”判断双方当事人对于同一事实提出的相互矛盾的证据。对“优势证据规则”进行了规定。因为“优势证据规则”的证明标准所需达到的证明程度比“排除合理怀疑”要低，所以可以反驳民事案件和刑事案件中非要件事实的经验法则。

六、我国经验法则的立法构建

依据本文前面对经验法则之基础理论和规则构成的探讨，我国经验法则的立法构建的主要内容是设计我国经验法则的一般规则与特殊规则。

一般规则主要包括:其一，对经验内涵的法律界定要点。经验是从已发生的事件中获取的一种具有规律性的知识。经验属于人的认识，它可以解释规律性认识的本质，实际上是对事物因果关系的解释，通常由“必然”和“通常”两个词来表述。其二，适用经验的法定条件。在事实认定中，经验的适用条件有三个：一是要有基础事实，基础事实要“排除合理怀疑”，基础事实是事实认定的起点，并且对最终的结论起到决定作用。二是要符合当时当地原则，经验具有时间性和地域性，只有符合案件发生当时、当地条件的经验才能被适用。三是不存在适用其他制度的情况，不存在适用免证事实、司法认知规则、推定规则等其他法律概念的情况。只有满足了这些法定条件，经验才有了适用的基础。其三，明确一般经验与特殊经验。一要明确一般经验的概念，其核心是对常识的法律限定，二要明确特殊经验的概念即运用规则，其概念的核心是对专门知识的法律限定，运用规则的要点是遵循专家意见或鉴定意见规则。其四，明确经验法则的例外规则。例外规则的要点是允许反驳并且对不同重要程度证明事实的反驳适用不同的证明标准，一般包括对于刑事案件中要件事实的反驳适用“排除合理怀疑”标准，对于民事案件和刑事案件非要件事实的反驳则适用“优势证据”等情形。

此外需要关注的是明确经验法则的立法方法与配套制度。经验法则在事实认定中起到决定证据的证据能力和证明力的作用，而且经验法则在事实认定中不能独立存在，需要有具体事实或者相关证据。在证据规则中，经验法则贯穿所有的证据能力规则和证明力规则，且独立于证据能力规则和证明力规则之上，是一种具有普世性和基础性的证据规则，所以立法者可以在证据规则体系中加入经验法则，并将其作为“证明模式”“证明标准”之后的第三类基础性证据规则。我国经验法则的配套制度主要指程序上的规制。首先，“为了防止经验法则运用错误和适用的突袭性，对于双方产生争议的经验法则，双方可以通过辩论并充分陈述该经验法则适用的正确性与否。”[28]19法官主动对当事人提供的各种证据资料审查、核实，然后让法官当庭或者在判决前对该经验法则的证据价值做出判断，公开自己心证过程，也给当事人充足的实践对法官依据的经验法则做出及时回应。然后，充分发挥《规定》第六十四条“公开判断的理由和结果”对法官起到的制约作用，“法官在事实认定过程中适用经验法则的，应该做到公开和透明，并充分进行说明”。[28]20在裁判文书中应该对证据的评价和判断过程，待证事实的认定运用了何种经验法则，经验法则的适用是否符合高度盖然性标准等方面进行完整而详细的阐述，从而达到服判、息讼的目的，同时也是法官事实认定过程的一种可靠的检验，反而能起到保护法官的作用。最后，可以引入经验法则适用的事后救济措施。“我国尚未出现将原审法院适用经验法则错误作为上诉理由的案例，也没有以违法或者错误适用经验法则撤销原判发挥重申的案例。”[28]17对于这种情况，可以赋予当事人就一审裁判文书中具体裁判理由违反何种经验法则的某一具体主张提起上诉的权利，而对于笼统的、抽象的主张，法院不应予以采纳。