建筑总承包企业用工的法律问题及极其应对

2019-03-17杨国尧

城市建设理论研究（电子版） 2019年17期

杨国尧

湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所湖北武汉 430070

随着城市进程不断加快，城市规模的不断扩大，建筑企业迎来了深入发展的大好时机。在此背景下建筑承包业务也越来越多，对劳动力的需求也有较大增长。但是一些企业为追求经济利益的最大化，在施工管理中忽视用工的合法性和规范性。加之，劳动力素质整体偏低，对施工安全要素和施工技术标准把握准，落实不到位。同时，因涉及劳务用工的相关法律法规不健全不系统也存在较大的风险性。这些风险既威胁到企业的经济效益和发展壮大，也对劳动者的利益带来较大影响，可能引发社会的不安定因素。

一、建筑总承包企业的劳工构成

当前建筑施工工程较多采用总包与分包的模式，建筑总包公司将整个工程项目分作多个不同的项目类别，分包出去，实现多项目多环节多施工队伍分散或协作施工，以提升工程建设的效率，分担企业建设压力和建设成本。当前建筑企业的劳务资源主要体现为三种形式，其一，隶属于企业自身的专业施工队伍，这一类劳动力是建筑承包企业的正式员工，以技术性工人为主，便于企业进行统一管理，但占用的企业成本比较高，一般存在于实力比较雄厚的大型企业中。其二是劳务分包企业提供的劳务资源。依据《建筑企业资质管理规定》，建筑企业分为，总承包企业、分包企业、劳务分包企业三类，规定由具有合法资质的劳务分包公司，为承包企业提供劳动力资源，由此实现建筑行业内施工管理与劳务用工相分离的形式。其三，是一些临时组成的农民工资源，他们不隶属于任何单位，由所谓的“包工头”进行组织和管理，无法律承担主体，也不与承包企业签订任何正式合同，是三类劳动力资源中最没有保障的群体也是引发法律风险的最大因素。纵观，当前的建筑行业，建筑承包企业使用量最大的劳务资源仍是以“包工头”为主的农民工群体。这些劳动力基于自身文化素质、技术能力、职业道德等不足为建筑承包企业带来了巨大的运营风险和法律问题。

二、建筑总承包企业用工中存在的主要法律风险

依据《中华人民共和国建筑法》相关规定，建筑工程类施工企业必须要依法取得施工资质，依法依规施工经营。其中具备施工资质的分包单位，依法享有合法权益及承担法律责任，并能有效地解决用工过程中的劳务纠纷事宜，而不具备施工资质的分包企业，对于施工中出现的突发性状况，应对不力可能造成企业及劳动者的巨大损失，甚至生发出诸多的社会矛盾。具体体现如下：

（一）具备施工资质的分包单位的法律责任

建筑施工工程受《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》双重约束，产生的劳务关系受《中华人民共和国劳动法》制约，也就是说无论是施工承包企业还是劳务工作者都在整个施工建设工程中都会受到相关法律法规的限制和保护。而具备分包资质的分包单位一旦与劳务人员达成雇佣关系，从签订用工合同之后，二者之间就形成了法律意义上的责任及义务关系，都需要遵循相关法律要求。当分包单位与劳务人员产生用工纠纷时，比如，人身伤亡事故、工资拖欠问题、合法用工问题等等，在法律上分包企业必须独立承担相应责任。

（二）无资质分包单位的法律责任

建筑施工工程是一个高强度、大批量使用劳动力的过程，各分包单位为尽快开展工程建设，会大量招收劳务工人，其中一些不具备施工资质的分包单位，在招收劳务人员时更偏向于使用由闲散劳动力，他们不与劳工签署用工合同，实行记账式或周期性结算。因不具备法律主体责任，在施工工程过程中一但与劳务人员产生用工冲突，导致劳工生命财产身体健康受到伤害时，无法借助于法律途径进行妥善解决，在这种情况下其法律责任就落到了建筑总承包企业身上。虽然按照既定程序总承包企业在实行项目分包时，必须注意对分包企业的相应资质进行审核，但随着工程工期的临近，而具备合法资质的分包企业太少或短时间无法聚集，所以一些承包企业放松了资质审核，为之后的法律风险埋下祸根。依据《建筑法》规定，承包企业将项目分包给无施工资质的企业的行为本身属于不合法，而一些无资质的施工企业为获得分包项目采取转借、隐瞒、造假、购买等手段取得总承包公司信任，并获得分包项目工程的行为也属违法，总承包公司肩负核查责任，连带肩负产生的法律风险。

（三）总承包企业与挂靠单位的法律责任

面前建筑行业内，施工挂靠、资质挂靠现象尤为严重，一些无资质的单位为享有工程建设资格，而与具备资质的其他施工企业及持证者进行合作，通过买卖、租用、入资等方式挂靠，开展建筑工程的招投标、签订劳务用工共同或施工建设合同，一些施工单位长期挂靠，借助挂靠企业的合法资质逃避总承包企业的相关资质审查，获得非法利益。但一当出现合同纠纷、用工纠纷时，在对施工主体进行法律责任界定时，会因挂靠单位的转包违法而导致合同失效，致使施工企业的法律追究比较困难，此时就需要总承包公司与挂靠单位共同承担相关法律责任。

三、建筑总承包企业用工法律风险的应对措施

（一）必须加快完善劳务用工体系

对于建筑企业来说，劳动力是最重要的资源，劳务用工体制是确保合法合规用工的基础。目前不少建筑承包企业存在用工体系混乱，用工体制缺乏合理监管，存在诸多风险性。这一现象不仅严重危及到承包企业的正常营运施工，而且对劳动者来说也构成了巨大威胁，同时增加了用工企业的法律风险。所以，当前建筑承包企业须在严格遵守《劳动法》《合同法》《建筑法》等法律法规的基础上，充分结合自身实际情况，加强用工体制的确立各优化，尽快构建科学合理的企业用工制度，并注意落实这些制度的实施过程的监管，从而有效规避用工中产生的法律风险。具体而言主要做好以及两点：1.加强现有用工体制的优化。要求建筑承包企业认真学习比对相关法律，对现有用工制度的合理性、合法性、规范性进行验证，并根据实际变化，优化其中的相关规定。如加强劳务人员素质核查，尽量挑选文化基础较好、职业能力较强、道德素质较高的人员，提升用工团队的整体素质。2.明确劳务人员的权责义务关系。企业在与员工签订合同时，必须就工作权益、福利待遇、法律责任及义务等内容进行明确说明，既要求劳务人员必须提供如实全面的个人信息，包括有无疾病，残疾等，又要求企业要提供健全的保险服务，交代清楚具体查工作内容不能有所欺骗，并以合同的形式进行法律确认。

（二）强化分包单位的用工监管

总承包企业要对整个建筑工程项目负责，要重点对分包企业的施工过程及劳务用工进行监管，以有效规避因监管不严而带来的连带法律责任。具体需要注意以下几点：

1.建筑总承包企业与分包企业签订项目合同时，必须明确风险保障金一项，要求分包企业必须缴纳一定量的保障金，以限制其分包工程中的相关行为，双方明确保障金可作为应对突发事故的处置金，规定保障金退还条件。以此降低承包企业的风险损失。

2. 要求分包单位必须将所签订的劳务合同，交由承包企业进行审核和备案。如此既便于总承包公司及时掌握分包单位的用工情况，对其劳务关系、保险事宜、劳工来源及人员素质等又一个全面认识；又能通过内部审核判断合同是否存在风险，对不健全不合规的合同要求分包企业进行重新签署，以此更源头上规避法律责任。

同时还有助于动态监管分包企业的劳务支出确保劳工基本权益。

3. 建筑总承包单位有责任监督分包企业的劳务支出事项。依据《民工工资支付管理办法》承包企业要依据分包企业的劳务合同，对其劳务工资支出时效性、合理性、完整性进行监管，若分包企业不支付、无力支付、恶意拖欠，总承包企业肩负催促、垫付的责任。所以总承包企业必须重视对分包企业劳务支出的管理，以此促保劳动者的合法利益和降低自身风险。

（三）强化分包单位的资质审查

根据《建筑法》规定，总承包企业分包业务必须选择具备施工资质的企业，明知施工方无资质而分包、或不按照标准审查程序对分包企业资质进行审查，造成的相关风险总承包企业肩负直接或间接责任。因此，总承包企业必须严格依据相关规定，对分包单位的施工资质进行核查，必须选择具备工程承建资格且具有法律承担能力的公司进行合作，严禁选择自然人进行分包。同时要重点对分包人的资质来源进行确定，依法依规举报通过造假、租用、挂靠而取得资质的行为，并解除与其分包合作关系。