以司法规制视角探讨我国商业银行格式条款问题

张鑫

摘要：随着我国商业银行的不断发展，降低交易成本和提高交易效率的格式条款在银行业务中被广泛地使用。商业银行格式条款导致消费者人身利益、财产利益遭受损害的问题也更加突出。本文在分析我国商业银行格式条款问题的具体表现及原因的基础上，以司法规制视角提出具体建议，以期保护银行消费者的合法权益。

关键词：格式条款;消费者权益保护;司法规制;商业银行

一、实践中商业银行格式条款问题的具体表现

（一）消费者人身权遭受损害的具体表现

商业银行格式条款侵害消费者人身权集中表现在个人信息问题方面。现实中商业银行为了开展业务必然会收集、保存和使用消费者的个人信息，一些商业银行格式条款侵犯了消费者人身权。

1.不当收集消费者个人信息

商业银行存在过度收集消费者个人信息，不予退还个人资料的情况。如信用卡业务中要求消费者提交“父母身份信息”等与业务没有必然联系的信息，在审查借款人的偿还能力时致电借款人的工作单位询问借款人的其他个人敏感信息。该类格式条款通常表示为：“银行有权向任何有关方面了解申请人的有关资料，有权索取、留存和使用申请人的个人资料，并有权决定是否向申请人发卡，对未批准发卡的申请资料不予退还。”

2.变相扩大信息使用范围

商业银行格式条款规定消费者直接授权银行将办理业务时收集的消费者个人信息披露给银行附属机构、有直接合作关系的机构等第三方，用于银行其他金融产品和服务的交叉销售、相关商业推广。该类格式条款通常表示为：“甲方同意乙方在如下情形可以使用或披露所有有关甲方的信息和资料，包括但不限于甲方的个人基本信息、签约卡账户及交易信息机其他相关信息和资料等，愿意承担由此产生的一切后果。”此类格式条款扩大信息使用范围并且滥用消费者个人信息，可能存在银行未尽到保密义务，使第三方组织不正当地获取消费者信息而损害消费者的个人利益。

（二）消费者财产权遭受损害的具体表现

1.向消费者转嫁成本

《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》中明确指出：“银行业金融机构应依法承担贷款业务及其他服务中产生的尽职调查、押品评估等相关成本，不得将经营成本以费用形式转嫁给客户”，但仍存在银行利用格式条款让借款人承担登记、公证、评估等费用的情况。如鄂尔多斯市康巴什村镇银行在《个人借款/担保合同》第九条第（五）项、《流动资金借款合同》第八条第（六）项、《抵押合同》第十条第一款中规定借款人承担办理抵押登记及有关手续的费用，要求借款人向鄂尔多斯市房地产管理办公室支付相关费用，严重侵害消费者的财产权。

2.单方面划扣收费

部分商业银行格式条款规定不须经过消费者的另行授权，也可以采用划扣的方式从消费者在该银行全国所有分支机构所开设的银行账户中收取相关费用。该类格式条款通常表示为：“如任何非甲方（金融消费者）应得款项错误存入甲方账户，经乙方（商业银行）查实的，甲方授权乙方从甲方账户中扣转该款项”。在中国银行长城国际信用卡（商务卡）领用合约中也有规定：“甲方每月向乙方寄发月结单。如乙方自月结单寄出日起20天内，对月结单所列交易未提出异议，即视同乙方认可全部交易”，而開办行按每份月结单副本人民币3元收取费用，利用格式条款单方面划扣收费侵害了消费者财产权。

二、商业银行格式条款问题的原因分析

（一）商业银行逐利且实力雄厚

商业银行属于经营者，其商事交易活动追求的是利润最大化。实力雄厚的商业银行聘请专业的人才，制定周全的维护自身利益的，甚至侵害消费者利益的格式条款。同时由于我国《商业银行法》对商业银行的设立有严格限制，我国银行数量是非常有限的。截至2010年，我国有政策性银行及国家开发银行3家，大型商业银行5 家，股份制商业银行12家，城市商业银行147家，农村商业银行85家……这其中大部分机构受到业务范围、经营地域限制，并不能全面地提供贷款业务，银行仍属于不能有效竞争的行业。有限的数量限制了消费者选择的范围，同时使逐利的商业银行在如何制定格式条款上“达成默契”，出现不同银行在同一业务上制定类似的不合理格式条款侵犯消费者个人利益的情形。

（二）消费者处于弱势地位

一方面，消费者不能完全了解格式条款真实意思。消费领域中经营者与银行之间存在极度的信息不对称，银行对自己售卖的产品或提供的服务非常了解，而消费者通常无法明确知道其将要消费的产品或服务的真实情况，不了解专业术语。同时现实中银行注重办理业务效率，尽管在形式上以加粗等方式提请个别格式条款，但在时间和解释程度上并未合理充分地尽到提请义务。消费者并不完全了解数量众多的格式条款，容易忽略侵害消费者利益的格式条款。

另一方面，消费者维权困难。纠纷解决方式主要是协商、调解、仲裁、投诉、诉讼。消费者较银行处弱势地位，通过协商、调解解决纠纷通常不能达到消费者对赔偿的预期期望。仲裁一般只解决大额纠纷，并且需双方当事人签订仲裁协议，格式条款引起的非大额纠纷难以通过签订仲裁协议进行仲裁解决。虽然消费者在利益受到损害时能向消费者协会反映，但消费者协会没有权力制止银行的这种行为，也不能以强制力对银行进行处罚。如果消费者通过诉讼解决，将面临诉讼成本高、耗时长，效率低，判决承认与执行难等问题。因此很多消费者选择放弃维权。

三、商业银行格式条款司法规制的对策分析

（一）法官尽到审查义务

王泽鉴先生曾说“对定型化契约，立法上要规范条款，行政机关要拟定合同范本、消费者团体要发挥监督作用，然而司法控制的机能是最重要的，规范定型化契约条款的艰巨任务必须由各法院实际承担起来。”在司法规制中法官要尽到审查义务，可以从三方面对商业银行格式条款进行审查。

其一，法官应审查商业银行是否以合理的方式通知并合理地引起消费者对格式条款的注意，这是在格式条款订入金融合同的基本标准，将在下文详细讨论。

其二，法官要审查消费者是否了解并接受该格式条款，这是格式条款订入金融合同的关键性标准。一方面从消费者是否有机会，有时间了解两方面审查消费者是否了解格式条款。银行应提醒消费者注意格式条款，同时对个别注意的格式条款提供一般契约的条款，告知消费者格式条款的位置、如何理解它们，并让消费者有合理的时间来理解。另一方面分为明示和默示两种情况审查消费者是否接受该格式条款。如果格式条款载于书面合同文本适用明示规则，消费者签字则认定该格式条款订入合同;如果格式条款载于公告、通知等文件适用默示规则，消费者在银行已提请注意并了解格式条款的情况下，未做出相反的意思表示即认定该格式条款订入合同。

其三，法官要审查格式条款是否属于异常条款或者与个别的约定相抵触的条款，这是格式条款订入金融合同的补充性标准。异常条款是指在交易的正常情况下相对人未能预见的条款。除非银行已提醒消费者注意异常条款或与个别协议相抵触的条款，消费者仍明确接受，否则此类条款不能订入合同。

（二）注意银行的提请义务

我国《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

司法实践中可从四个角度判断提请注意是否合理。其一是提请注意的时间。消费者应当在合同订立之前知道格式条款的存在及其含义，因此必须在合同订立之前或者订立之中提请注意。其二是格式条款的外在表现。载有格式条款的文件应当从外在形式上看是规定当事人之间权利义务关系的合同条款，同时商业银行应采取加粗免责条款等方式使其足以引起消费者注意。其三是提请注意的清晰明白程度。商业银行提醒消费者注意的语言或者文字必须清楚明白，避免提醒注意的文字或格式条款污损或字迹不清使消费者无法辨认。其四是提请注意的程度。方法方面，银行应根据具体的交易环境，以个别提请注意为原则，以公开张贴公告提请注意为例外提请消费者注意。程序方面，银行在消费者对已提示或说明的格式条款予以签字确认时还应当说明确认所产生的法律后果。

（三）不利解释规则的适用

我国《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

学界对适用不利解释规则时是否优先适用其他解释规则主要有三种观点。其一是应优先适用其他解释规则。如刘春堂先生认为不利解释规则只是其他解释方法的补充，不能够单独完成解释。其二同样认为应优先适用其他解釋规则，但肯定不利解释规则的独立性价值。如苏号朋先生指出虽然解释中的各种解释方法和解释规则在适用时存在先后顺序的差异，但并不能因为后一种解释规则是对前一解释的补充而否定其独立存在的价值。其三是应优先适用不利解释规则。如王利明先生认为非格式条款应当首先适用其他解释规则，格式合同则应当首先适用不利解释规则。

笔者认为在格式条款有两种以上解释时，应当优先适用不利解释规则。一般条款通常是双方充分协商的结果，而银行在预先拟定格式条款的过程中可依自己的意志，写入对自己有利的条款或内容。消费者失去进行磋商和修改合同条款的机会，只有整体接受格式条款或拒绝的权利。因此在消费者本就处于弱势地位的基础上，格式条款较一般条款更加放大其弱势地位。在司法实践中更应保护弱方，对两种以上解释优先适用不利解释规则，做出对提供格式条款的一方不利的解释。

结语

由于商业银行逐利且实力雄厚，而消费者处于弱势地位，银行预先拟定的格式条款在提高交易效率的同时也存在维护银行利益，侵害消费者人身权和财产权的情况，如通过格式条款扩大信息使用范围，转嫁成本等。司法规制作为弥补立法规制的重要手段，以司法规制视角应对商业银行格式条款问题对切实保护消费者利益，推动银行业蓬勃发展有重要意义。

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