知识产权利益平衡分析

冯刚

本文旨在分析知识产权创设的理论基础，并沿着相关理论基础的分析框架，阐发出知识产权公共利益平衡问题，并尝试用霍菲尔德理论体系进行分析和解读。

在《知识产权权能分析——以霍菲尔德基本法律概念分析方法为工具》1一文中笔者提出，通过霍菲尔德理论体系，知识产权的权能划分及其具有的特定内涵得到进一步澄清。在认识了知识产权的权利内容之后，进而提出下一个问题：为什么要创设知识产权？本文旨在分析知识产权创设的理论基础，并沿着相关理论基础的分析框架，阐发出知识产权公共利益平衡问题，并尝试用霍菲尔德理论体系进行分析和解读。

知识产权权利的正当性理论

关于为什么要创设知识产权，即知识产权的正当性，主流学说主要可划分为两个基本类型：自然权利理论与工具主义理论，而自然权利理论又可进一步划分为劳动财产权理论与人格权理论。

具体而言，劳动财产理论从道德的应然性角度出发，主要含义为，劳动者支配其劳动成果（知识成果），是应然的、正当的。劳动财产权说发源于洛克的财产权理论，洛克在其著作《政府论》（下篇）第五章中，关于财产权有非常精彩的论述。洛克假定，在人类原初状态，一切资源为人类共有，但每个人对自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，也是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就己经掺进他的劳动，在这上面掺加了自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。2此外，洛克认为，获取财产权的前提是个人留有足够多且同样好的东西给其他人，这是劳动财产权理论的内在要求。3然而，劳动财产权理论具有很大的理论缺陷。对于将劳动财产权理论应用于知识产权，表面上将“麦子”换成“作品”，实际上忽视了有形物与知识产权最大的区别在于后者的可共享性，即对于知识产权设权，可能导致原本可以共享的知识性财产权益无法与其他人共享，造成另一种浪费，引发道德危机。4这难以称得上“留有足够多且同样好的东西给其他人”。

人格权理论通常被认为起源于黑格尔，即财产反映、体现了具体人格和主体意志。在知识产权领域，由于智力创造成果通常被认为反映了创造者的人格特质（思想、情感等），因此这一理论被用于论证知识产权的正当性，而这也常常是大陆法系著作权法下论证著作人格权的正当性基础。5然而，人格权说同样面临着考验，当知识性财产权益具有很强的技术性（比如计算机软件、工程图纸）或者是单纯事实性作品（法律数据库、电话本），人格权的解释力就会下降。6此外，人格权理论无法解释财产的转让和许可，也无法解释所谓人格表达为什么可以基于创造者的意愿，自由转让和许可。7边沁也对自然权利理论进行了猛烈的批判，认为没有政府和法律，任何权利都没有意义。8此外，自然权利理论只从主体与对象的关系上论证权利，忽视了权利其实是一种社会关系。无论是因为某人付出了劳动或是体现了其人格，只能说此人与其创造物的联系最为紧密，但却无法解释权利人和其他人（或者社会公众）之间的关系，毕竟权利并非“人-物的关系”而是“人-人的关系”。

工具主义理论从知识产权的效果和功能角度出发，立足于社会整体利益和需求的角度解释了设立权利的合理性。9以较为主流的学说——“鼓励说”为例。“鼓励说”之下，人们认为，通过法律对知识产权进行保护，能够鼓励人们实施特定的行为，从而有利于促进社会整体效益。10比如，对于专利权进行保护，能够鼓励创造者进行更多的创新投入。又比如，对商标权进行保护，能够鼓励商标权人生产和销售具有高质量的产品。工具主义理论直接从效用的角度进行探讨，立足于知识产权的制度目的，能够有效地避免自然权利理论对于知识产权正当性解释中所存在的问题，具有合理性。在这个理论中，授予生产者知识产权，能够确保使用者获得足够多以及足够好的智力产品，这一理论关注智力产品的使用者，而授予生产者以相应的财产性权利，不过是实现这一目的的一种手段。11

在目前立法和司法实践中，各国普遍接纳了工具主义理论。比如《美国宪法》规定：“为促进科学和实用技术的进步，保障作者和发明者在一定期限内对其作品和发明享有独占权利”。12美国最高法院Clark法官在Graham v. John Deere案中也指出，专利垄断权不是为了保障发明人对他发现的自然权利，相反它是一种回报和激励，用以催生新知识。13中国《商标法》也明确规定了其立法目的是“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。14

工具主义理论框架下公共利益平衡问题

在各国知识产权的发展与改革中，知识产权权利人一直主张加强对知识产权的保护。另一方面，知识产权权利人对“知识”的独占又带来了公共空间的压缩，使得社会公众的“自由”受到了影响，有的学者甚至将知识产权称作“社会的肿瘤（cancer）”。15

在工具主义理论框架之下，知识产权权利对创造者所给予的“激励”（即因对知识成果的垄断而带来的物质奖励），可能超过他人对其智力成果加以利用的边际成本。16“设权”相当于赋予权利人对其创造的成果享有一定时间的垄断，而这种垄断可能阻碍社会公众对智力成果的进一步利用。17

如前所述，在各国的立法和司法实践之中都可以看到工具主义理论的影子。受到这一理论的影响，各国往往也會在知识产权法规中同时体现“公共利益平衡”的考量。这是工具主义理论内在的要求，因为保护知识产权人的利益并不是工具主义理论的价值目标，工具主义理论框架下价值考量的立足点是社会整体利益。如何对知识产权施加合理的限制，进一步平衡专利权人和社会公众之间的利益，是该理论框架下知识产权制度建设的一个重点。这一宗旨在国际知识产权条约以及世界各国知识产权法律法规中也多有体现，如在《与贸易有关的知识产权协定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）》序言中也得以确认，知识产权保护制度所奉行的公共利益目标是，承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的。18

公共利益平衡问题的霍菲尔德理论体系分析——以著作权合理使用制度为例

如果仅仅泛泛地探讨知识产权的公共利益平衡问题，无法厘清和明确权利的设定和分配问题，更无法讨论如何限定公权对私权的干涉问题，以及私权与公权力的界限问题。因此，在单纯应用价值分析方法之外，也需要重视现代法律技术方案——分析实证主义方法的应用，把权利的概念放入具体的法律推理过程中去考察，明晰具体概念中不同要素的相互逻辑关系，才能深入理解权利作用的具体机制。对此，美国法学家霍菲尔德的基本法律概念分析框架提供了强有力的分析工具。

最能体现知识产权公共利益平衡的例子之一，莫过于著作权的合理使用问题，即他人可以在法律规定的范围内，不经著作权人的许可免费使用作者的作品。正如《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十条规定了“1.从一部合法公之于众的作品中摘出引文，包括以报刊提要形式引用报纸期刊的文章，只要符合善良习惯，并在为达到目的的正当需要范围内，就属合法。2.通过出版物、无线电广播或录音录像使用文学艺术作品作为教学的解说的权利，只要是在为达到目的的正当需要范围内使用，并符合正当习惯，即可由本同盟成员国法律以及成员国之间现有或将要签订的特别协议加以规定。”

一般而言，在有著作权成文法规的国家中，都将出于教学目的使用作品视为合理使用的一种（参见《伯尔尼公约》第十条第二款“作为教学的解说”）。例如：B出于教学目的，免费无偿、未经许可地使用了A享有著作权的作品，在合理使用（法律）介入后，B的利用被视为是合理的，不构成侵权。如何认识在合理使用情况下双方当事人的法律关系的变化？如何理解合理使用的实质性特点？回答上述问题可试用霍菲尔德理论加以分析，以阐明相关问题（见表1）：

表1 合理使用的法律介入前和介入后的霍菲尔德权利框架分析

合理使用适用前 合理使用适用后

狭义权利（claim） A对其作品享有狭义权利，即可以要求B不使用其作品，或者就B的使用收取相关费用 在合理使用范围内，A无法要求B不使用其作品，也不得要求就B的使用收取相关费用，因此A对于B不再对其作品享有狭义权利

B就该作品不对A享有狭义权利 （无变化）

义务

（duty） A就该作品向B不承担义务 （无变化）

B未经同意不能使用A的作品，或者向A支付相应的费用，B就该作品向A承担义务 在合理使用范围内，B未经同意可以免费无偿使用A的作品，因此对A不再承担义务

特权（privilege） A就其作品对于B享有特权 （无变化）

B就该作品对于A不享有特权 在合理使用范围内，B就该作品对于A享有特权

无权利

（no-right） A就该作品对B不是无权利 在合理使用范围内，A对B无权利

B没有要求A不使用其作品或者向A收费的权利，B就该作品对A无权利 （无变化）

权力（power） A就其作品对于B具有权力，具有就其特定作品禁止B使用，或者向B收费的能力 在合理使用范围内，A不再具有就作品向B收费，或者要求B不使用的能力，即A对B无权力

B就该作品对A不具有权力 （无变化）

责任（liability） A就该作品对B不具有责任 （无变化）

B就该作品对A有责任 在合理使用范围内，B就该作品不再对A具有责任

豁免（immunity） A就该作品对于B具有豁免 （无变化）

B就该作品对于A不具有豁免 在合理使用范围内，A不能通过自己的行为禁止B使用作品或者向B收取费用，B对于A具有豁免

无能力（disability） A就该作品对于B不是无能力 在合理使用范围内，A不具有禁止B使用作品或者向B收取费用的能力，A对于B无能力

B就该作品对于A无能力 （无变化）

由此可见，在上述法律关系中，由于合理使用的适用，A、B权利状态各自发生了变化。就霍菲尔德四项权利而言，在合理使用范围内，A相对于B丧失了“狭义权利”和“权力”，而B也相对于A获得了“特权”和“豁免”。相应的，在合理使用范围之内，B相对于A不再承担“义务”和“责任”。此处需要注意的是，如前所述，和普通物权不同，由于知识产权客体具有无形性，知识性财产具有可共享的特性。因此，在合理使用情况下，B对于作品的使用并不会影响A的“特权”，而对于有体物财产，这一情况显然相反。

由前述分析可以看出，合理使用实质上是在原权利人的权利空间之中，为社会公众创设了“特权”和“豁免”。这种“特权”的设立，使得社会公众得以在有限的权利范围内能够对作品加以自由利用，此外，通过赋予合理范围内的“豁免”和免除相应的“义务”和“责任”，社会公众并不会因为权利人A的行为而丧失对作品的自由利用，平衡了社会公众和专利权人的利益。但是，合理使用并不是为社会公众针对权利人或者其他第三人创设“狭义权利”和“权力”，而是通过对知识产权人与社会公众权利关系的重新分配，来间接调整二者之间的法律关系。这是因为，合理使用（或者其他基于公共利益考量而对知识产权施加的限制措施）只是为了在私人权利和社会公共利益发生冲突的时候，对私人权利权能施加的有限措施，这种有限措施的主要制度目的在于排除知识产权排他性权利（即“狭义权利”）带来的公共利益损害。因此，合理使用并不能也不必要拥有与权利人相同的“狭义权利”和“权力”，这是合理使用的实质。

对于其他的公共利益对知识产权限制的情形，例如不视为专利侵权的情形、知识产权滥用的反垄断规制等，一样可以沿着上述霍菲尔德权利框架进行类似的分析并得出相同的结论，本文不再赘言。

结语：霍菲尔德理论系统分析的优势与不足

自然科学家都在为寻找物质世界的最小单元而不断探索着，霍菲尔德在法律世界中找到了法律概念和法律关系的“最小公分母”，从而阐发出一套完整的权利体系，能够有效地帮助理解和分析在法律实务中出现的具体法律问题，具有深远的实践价值。霍菲尔德创建的法律关系理论已经历经百余年的历史，其影响力和生命力仍然绵延不绝。

运用霍菲尔德权利分析理论来对知识产权进行分析，一方面，能够在概念上重构和明晰知识產权基本权能，将知识产权基本权能提取出“最小公分母”，通过类型化的方式了解和认识知识产权各项权能的本质性特征。另一方面，能够将分析的问题纳入法律关系之中进行动态考量，将法律关系——无论是“对物权（right in rem）”还是“对人权（right in personam）”——解构为具体的人与人的关系，全面考察在法律关系之中双方的各项权利分配，从而探寻具体的法律关系变化背后的实质特点。

然而，霍菲尔德的权利分析理论也存在自身的局限性。霍菲尔德的权利分析理论是一种实用主义的分析工具，在通过构建概念的基础上对相关法律问题进行有限的解释和分析。当涉及具体法律问题中的价值判断时，这套权利分析框架是乏力的。霍菲尔德的权利分析理论在分析权利是什么的时候，具有得天独厚的优势，但是一旦问题偏向权利为什么是这样的时候，这种解释分析工具便开始突显出劣势与不足。