生产、销售伪劣产品罪中销售金额的认定

周 悦

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

一、问题的提出

李某某等生产、销售伪劣产品案①参见合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103刑初594号刑事判决书；安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01刑终203号刑事裁定书。：康某从事假烟零售，李某某从事假烟销售，康某先后从李某某处购入4批次假烟（批次1：30箱，2500元/箱，销售完；批次 2：20箱，在提货过程中被烟草专卖局查获；批次3、4：与高某合作运输销售，以2000元卖给李某1，3.2万元卖给李某2，3.2万元卖给孔某），共向李某某付款22.18万元。后经安徽省烟草质量监督检测站检验，从康某处查获假烟 20913元，查获的第2批次假烟21160元，从高某处查获假烟6900元。一审认定李某销售金额22.18万元，尚未销售的货值金额4659638元；康某、高某销售金额6.6万元，康某货值金额42073元，高某货值金额6900元。一审法院认为，“被告人李某某的销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，故应以销售伪劣产品罪未遂定罪处罚，可比照既遂犯减轻处罚。被告人康某某、高某的未销售货值金额在量刑时一并予以考虑。”一审判决李某某有期徒刑13年，罚金200万元；康某某有期徒刑1年，缓刑2年，罚金8000元；高某有期徒刑9个月，缓刑1年，罚金5000元。李某某提出上诉。其辩护人所提辩护意见中第 5条指出：“涉案被查获而未销售的伪劣卷烟货值金额应以标价计算，不应以烟草部门出具的价格计算。”二审法院回应：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干问题的解释》第2条的规定，上诉人李某某被查获而未销售的伪劣卷烟销售价格无法查清，应当以烟草部门出具的零售价格计算货值金额。二审驳回上诉，维持原判。

上述案例集中反映了司法实践中销售金额、货值金额作用于生产、销售伪劣产品罪的定罪依据上存在的混乱与争议。具体而言，包括：销售金额认定的依据，是以产品标价、中间商成交价抑或其他标准计算，伪劣产品的上游销售者将伪劣产品出售给下游销售者，即存在“二道贩子”情况下，上游销售者的销售金额如何确定；在销售金额已达到生产、销售伪劣产品罪成立标准的情况下，如同时存在换算数额更大的货值金额，两相比较，按照货值金额认定为该罪的未遂的司法实践做法是否合适，此时没有销售金额，如何确定罚金？销售金额作为本罪的构成要件要素，在对被告人的定罪上处重要地位。司法实践对其理解与适用的混乱导致罪刑不均衡的现象屡有存在，因此检视本罪销售金额的认定具有重要现实意义。

二、法益保护角度的“销售金额”术语选用之妥当性

1993年全国人大常委会通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称 1993年“决定”）对刑法补充规定了生产、销售伪劣商品罪，并以“违法所得数额”作为定罪标准。此后，1997年刑法将“违法所得数额”修改为“销售金额”并在屡遭理论界和实务界诟病的情况下坚持该用法。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 2001年“解释”）阐明“销售金额”是指“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”，并以尚未销售的货值金额作为确定生产、销售伪劣产品罪未遂的标准，来试图解决司法实践中出现的没有销售金额案件（只生产、只购入、未及销售）的操作问题，但仍差强人意。为此，有学者指出用货值金额、非法经营额代替销售金额。笔者认为，以上学者的术语替代观点会不当扩大本罪的处罚范围。从法益保护角度考量，使用“销售金额”实具妥当性。

1993年颁布的《产品质量法》在第37条罚则中以“违法所得”确定罚款，进而影响1993年“决定”以“违法所得数额”作为定罪标准，但在1997年刑法将其改为“销售金额”后，2000年修正的《产品质量法》第 49条将“违法所得”替换为“违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品）货值金额”并沿用至今。这与刑法中对应犯罪所采“销售金额”不相一致，但同样基于二者的立法精神和法益保护侧重点，实属合恰，于后文述及。

学者们对“销售金额”的诟病主要是因为其认为销售金额5万元是既遂条件，生产、销售伪劣产品罪存在未遂，那么“销售金额”的用法便难以处理司法实践中尚未销售的情形。2001年“解释”用货值金额确定了该罪的未遂，却又造成司法实践中诸如有销售金额又有货值金额在定罪上的混乱。所以，又有学者提出用非法经营额代替销售金额。

有关生产、销售伪劣产品罪保护的法益，有学者从体系解释角度出发，认为该罪首先保护的是社会主义市场经济秩序（具体表现为产品质量管理秩序），其次是消费者的合法权益[1]；有学者认为刑法中所保护的社会法益、国家法益最终都能还原为个人法益。比如消费者知假买假的情形，生产、销售者显然侵犯了市场经济秩序，但没有侵犯消费者合法权益，毋须评价为生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣商品罪该章保护的是消费者的生命权、健康权、财产权。具体来说，生产、销售伪劣产品罪保护的是消费者的财产权。[2]

以上述法益为指向，在生产—储存—运输—销售的各环节，何时产生法益侵害并有法益保护的必要？笔者认为只有当伪劣产品进入流通领域才有科处刑罚的必要。此时，其不合理的产品对价对正常的市场竞争规则产生冲击并进而影响市场经济秩序。消费者有可能购买到伪劣产品而遭受合法权益的侵害。在生产、储存、运输环节所查获的伪劣产品所具有的危害市场经济秩序和消费者权益的危险太过抽象，将该货值金额或非法经营额作为定罪标准，将导致处罚的提前以及量刑畸重。对于尚未进入流通领域的伪劣产品并非就此枉纵，可根据《产品质量法》予以处罚。《产品质量法》的立法目的是“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”。除社会经济秩序和消费者权益外，《产品质量法》还着力于产品质量监管。因而，对于尚未进入流通领域用于销售的产品依照其货值金额予以处罚，能合理评价生产、销售伪劣产品的行为，改善法网厉而不严的局面。该法益保护倾向也解释了修正后的《产品质量法》将“违法所得”替换为“违法生产、销售产品货值金额”而非与刑法相一致的“销售金额”的原因。

三、“销售金额”是成立条件还是既遂条件

讨论“销售金额”是成立条件还是既遂条件的意义在于生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂，并进而影响定罪数额的认定。若销售金额5万元是成立条件，则销售金额未达5万元就不构成本罪；若销售金额5万元是既遂条件，则销售金额未达5万元有成立本罪未遂的可能。

认为销售金额5万元是成立条件的学者，有的仅从立法语言简单得出该结论，并认为尚未销售或可能销售的产品金额难以确定，且因其未进入消费领域所产生的社会危害性并不足以用刑法规制[3]；有学者指出犯罪构成是说明罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题。既遂未遂是在犯罪成立基础上讨论的犯罪形态问题。认为犯罪构成以既遂为模式混淆了犯罪构成和犯罪形态。犯罪成立包括犯罪的既遂和未遂，但倘若采既遂模式，对犯罪未遂又引入了修正的犯罪构成的概念，这种犯罪构成的分割存在方法论上的缺陷。以既遂为犯罪构成的模式，又承认危害结果非一切犯罪的构成要件，存在理论上的混乱。

认为销售金额5万元是既遂条件的学者，有的根据通说直接认为销售金额是既遂条件，进而讨论货值金额与销售金额在具体定罪量刑上的处理[4]；有学者指出如果刑法分则罪名不是采取既遂模式，那么总则关于犯罪预备、未遂、中止规定的比照既遂犯从轻、减轻、免除处罚的规定就无法解释。[5]

笔者赞成销售金额是犯罪成立条件。仅从立法语言或直接根据通说得出销售金额是成立条件或是既遂条件的做法其说理是不充分的、想当然的。不综合考虑法理、指向法益、罪刑均衡原理、刑法体系的融贯性等所得的结论难以令人信服。

首先，从法益保护角度出发，生产销售、伪劣产品罪保护的法益是社会主义市场经济秩序及消费者的合法权益。立法者在生产、销售伪劣商品罪该节中，除生产、销售伪劣产品罪之外，根据伪劣商品与消费者利害关系的程度，设置了不同罪名和犯罪成立条件。[6]如对人身法益造成侵害的生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪、生产、销售有毒、有害食品罪等，其中都有“对人体健康造成严重危害”等用语。而第140条生产、销售伪劣产品罪除规定该罪的行为方式外，将销售金额作为构成要件要素，主要体现对消费者财产法益的保护，根据案件具体情节可于该节其他罪名予以评价。因而140条所涉一般是指不会危及人身安全的伪劣产品，立法者设置销售金额5万元作为限制处罚的条件。这表明立法者对生产、销售伪劣产品达到科处刑罚程度的态度。

其次，从罪刑均衡角度考虑，生产、销售上述不会危及人身安全的伪劣产品，其法益侵害性较低，销售金额未达到5万元的情形，可以通过《产品质量法》予以处罚，或是通过民事侵权或违约予以处理，足以与其违法情节相当。2001年“解释”第2条第2款规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”这种承认销售金额是既遂条件又限制所有未遂都予以处罚的折中方式仍旧存在疑问。如销售金额4万元无储存伪劣产品与未销售但货值金额 15万元，法益侵害性更大的前者不成立犯罪，而后者成立本罪的未遂。这会导致罪刑不均衡。

再次，从刑法体系的融贯性角度，需区分犯罪构成和犯罪形态处于两个不同的判断层次。在犯罪成立的基础上才有判断犯罪形态的余地。犯罪构成采既遂模式，再为犯罪未遂引入修正的犯罪构成概念未免形成理论的混乱。如果犯罪构成都是以既遂为模式，但是过失犯罪以结果的出现为成立的标志，没有未遂存在的余地。另外学者认为的采成立模式，总则关于犯罪预备、未遂、中止规定的比照既遂犯从轻、减轻、免除处罚的规定无法解释。这对于故意犯罪中的行为犯或许还说得通，但是对于结果犯，比如故意杀人罪，刑法条文仅规定“故意杀人的，处……”这样的简单罪状，而故意杀人罪以死亡结果的出现为既遂的标志，即使采既遂模式，也无法从条文中进行比照。

四、“销售金额”的具体认定

（一）销售金额的定性

2001年“解释”第2条第1款规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品所得和应得的全部违法收入。“所得”是指伪劣产品已经销售所获实际金额，“应得”是指在买卖双方订立销售合同后，出卖方尚未交付产品或已经交付产品时，对买受方具有要求给付货款的债权请求权。这里与生产、销售伪劣产品者签订销售合同的买受人是消费者而非中间商。中间商若仅购入不售出是无法从中获利也难以对市场经济秩序产生冲击，无法对消费者合法权益造成侵害。当中间商再将伪劣产品出卖给消费者时才能将该销售金额计入上游出卖者，有关该销售金额的认定于后文述及。将“应得”解释为生产、销售伪劣产品的“销售金额”的根据在于出卖者出卖的是伪劣产品这一事实并不影响买卖双方订立的销售合同的有效性。伪劣产品出卖者基于销售合同获得了债权请求权。不知情的买受人承担为伪劣产品给付合格产品对价的义务，造成消费者预期利益的损失。即使事后合同可撤销也不可避免耗损了缔约成本；同时，伪劣产品销售合同的订立无形中也侵害了同类合格产品在市场竞争中的地位，有损正常市场竞争规则，因而有处罚的必要性。

值得探讨的是，对于试用买卖合同中买受方试用后不买或试用中购买意向悬置的情形，是否应当认定为“应得”的销售金额？如在李锡雨生产、销售伪劣产品案中，被告人李某生产节电器，并以先试用、满意后再付款的方式向6家单位销售节电器，销售金额达 6930.099万元。被告人上诉提出原审案值数额有误，二审认为该案犯罪数额包括已经收取的货款和根据合同已销售的应收货款，原判认定犯罪数额为6930万余元，数额准确，予以确认。①参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01刑终170号刑事裁定书。笔者认为，对于试用买卖合同中买方试用后不买或试用中购买意向悬置的情形不宜认定为“应得”的销售金额。在试用买卖中，买卖合同已经成立，但尚未生效。该买卖合同附生效条件，自买受人认可时生效。首先，试用买卖合同本身就是给予买受人试用以决定是否购买的机会。买受人存在花费该试用时间成本的意思，不同于上述合同成立即生效若事后撤销给买受人带来的缔约成本的损失；其次，试用合同是附生效条件的合同。在买受人没有做出认可时合同未生效，伪劣产品出卖人不具对买受人的债权请求权。试用买卖合同是给予买受人对产品能否满足其预期利益的保障，是对隐形的伪劣产品的一种筛排，在买受人做出认可前不宜将其视为“应得”的销售金额。由此，李锡雨案中不应将所有试用买卖合同中的金额都认为是应得的销售金额，而要做出区分判断。

（二）销售金额未达到5万元的不构成生产、销售伪劣产品罪

根据上述分析，销售金额是生产、销售伪劣产品罪的成立条件。销售金额未达到5万元的一律不应构成本罪。在2011年“解释”下，对货值金额的引入导致对该罪的定罪量刑出现混乱。其中要说明的是：（1）伪劣产品未及销售货值金额超过15万元的，有学者认为在确定量刑档次时，按照“货值金额是销售金额3倍”的类推方法，适用相应的“销售金额”量刑档次，也即认为第140条的每一量刑档次都存在相应的未遂。这种做法导致量刑畸重是不可取的，应当坚持只要销售金额未达数额标准就不成立本罪；（2）伪劣产品部分销售，销售金额未达5万元，货值金额超过15万元的，同样不构成本罪；（3）伪劣产品部分销售，销售金额未达5万元，货值金额未达15万元，合计达15万元的，有学者认为按伪劣产品均未销售，货值金额超15万元，定生产、销售伪劣产品罪的未遂。同样不可取，不构成本罪。

（三）销售金额超过5万元的，按照销售金额所处量刑档次定罪量刑

有学者认为销售金额超过5万元，货值金额不足或超过 15万元的情形下，也不允许将货值金额折算为销售金额，比较“按销售金额定本罪既遂以货值金额作为酌定情节”与“将销售金额换算为货值金额与货值金额合计定本罪未遂”的量刑轻重，择一重。本文前述案例中法院对李某某的判决结果的处理办法略有不同。其以“李某某的销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”，即未将销售金额和货值金额二者进行换算，而是将“按销售金额定既遂”与“按货值金额定未遂”进行比较，择一重。足以看出定罪量刑的混乱。要严格按照销售金额的具体数额，确定相应的量刑档次。

（四）销售金额的认定依据

2001年“解释”第2条第3款规定货值金额按“标价-同类合格产品市场中间价-估价”的方式计算，此前讨论，生产、销售伪劣产品罪应以销售金额为定罪依据。笔者认为，销售金额能确定实际销售金额的按实际销售金额。不能确定的，按照同类合格产品的零售价确定。

对于有中间商的情形，如开篇所述李某某一案，法院按照康某向李某某支付的金额确定李某某的销售数额，这是存在疑问的。其一，康某并未将购入的伪劣产品全部销售完毕；其二，康某支付给李某某的伪劣产品价格与最终售出的价格之间存在差距。该两点下所确定的李某某的销售金额不能合理反映对消费者合法权益的法益侵害性程度。现实中会存在因中间商成交价低于最终零售价导致销售数量相同情况下，上游销售者的销售金额低于下游销售者的销售金额，从而导致下游销售者量刑更重的结果。实际上，其两者对消费者合法权益的侵害是一样的。这种定罪量刑依据不一致造成处刑不公平。刑法的目的在于保护法益。生产、销售伪劣产品所侵害的对象为市场上的合格产品和消费者的合法权益。所以，理应在无法查明实际的最终销售金额情况下，以同类合格产品的市场零售价为依据。一方面避免中间商与出货终端商的差额，另一方面避免伪劣产品生产、销售者商业账簿不齐全下的司法认定困难。