论法律数字化的功能、可能风险及其优化

吴飞飞

一、引言：被忽略的法律数字化现象

“文明的开端始于文字，而文字的开端则始于数字”[注]何柏生：《数学精神与法律文化》，上海：上海人民出版社，2005年，第110页。。法律作为人类文明的制度载体，自其诞生之初，就注定将与作为“人类认识世界与管理世界工具”[注]曲笑飞：《法律数字化现象研究》，《法律科学》2013年第1期。的数字有着不解之缘。无论是社会习俗惯例的制度性确认，还是立法者自主性的规则建构，法律的产生都可以被视为一个用文字和数字认识社会关系、阐明社会规则的复杂而缓慢的历史过程。法律与数字的紧密结合甚或是法律的数字化，是一个经常被人下意识地接受，却又并非不言自明的问题。所谓法律数字化现象，是“数学理性精神”[注]张其量：《试论数学理性精神与人文的关系》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期。在法律中的折射，具体指在法律规范尤其是新兴领域法律规范中，作为数学范畴的数字出现的频率越来越高、作用越来越关键的一种现象。尽管任何一部法律文件都离不开数字，但法律与数字的关系或者说法律数字化问题长期以来鲜为法学理论界所关注。国内已知的代表性的研究有：何柏生教授就数学对法律文化、价值的影响做了比较系统的研究[注]参见何柏生《数学精神与法律文化》，上海：上海人民出版社，2005年；何柏生《神秘数字的法文化蕴含》，《政法论坛》2005年第4期；何柏生《理性的数学化与法律的理性化》，《中外法学》2005年第4期。；彭中礼、钱福臣二位教授分别就数学方法在法律论证、法学研究中的适用做了针对性研究[注]参见彭中礼《法律论证中的数学方法》，《政法论坛》2017年第5期；钱福臣《法学研究中的卢梭式数学定律法及其评价》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。；牛玉兵博士从法律符号化角度对法律中数字、文字概念、标点的运行机理进行了研究[注]牛玉兵：《法律符号化现象研究》，《法制与社会发展》2013年第6期。。曲笑飞博士首次对法律数字化这一现象进行研究，对法律数字化现象的由来、机理、法律意义及其限度进行了梳理与澄清。前述成果虽不乏真知灼见，但学术贡献主要集中在梳理现象、引起话题，并未充分透彻地澄清数字对于法律的功能意义何在，也未深入到具体的立法方法维度。近年来，随着人工智能科技的兴起，数据与算法开始得到法学理论界的关注与重视，法律如何应对数据与算法革命跟法律如何面对数字殊途同归。因此，在当下对法律数字化的功能、可能风险及其优化进路进行系统性研究或许具有一定的前瞻性意义。

二、法律中的数字到底承载何种功能

从功能主义视角审视，法律为何偏爱数字，数字在法律规范中到底承载何种功能呢？

(一)数字可以承载法律的确定性特质

作为规范性符号的法律首先必须满足的规范性要求，是其必须具有确定性。人是规范存在的动物，法律符号是人类生活的重要规范性符号[注]谢晖：《法律作为符号》，《学术界》2002年第1期。。法律作为人类智慧理性化的产物，寄托着人类对于稳定化、秩序化生活状态的心理诉求，这就要求规范以及法律必须具有一定程度上的“客观性、可预测性与稳定性”[注]曹祜：《论法律的确定性与不确定性》，《法律科学》2004年第3期。。唯此，才能避免陷于法律神秘主义“刑不可知，则威不可测”的集权、专制泥沼。

一般而言，法律的内容无非通过文字与数字两种形式予以表达。文字在不同的情境、句读、组合方式中所表征的内涵亦不同，甚至对同一段文字不同的人也会有差别万千的理解。而数字则不同，单纯的数字组合，其内涵却是相对确定的。如“一”这个数字所表达的可能性意蕴无非是“位置，即数字的排序功能”；“多寡，即数字的度量功能”；“时间，即数字的记录功能”。数字内涵的相对确定性使其可以满足法律规范的确定性需求，使得“原本模糊的社会现象与法律现象变得相对精确化”[注]参见钱福臣《法学研究中的卢梭式数学定律法及其评价》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。。数字的精确性、严密性使得法律条款更像是一道道逻辑命题，给人以似乎只要遵从演绎推理路径就可得出结论唯一的法律评价的印象，仿佛一切“形而上学的道德问题皆可以像在几何学与数学分析中一样进行推论”[注][英]罗素：《西方哲学史(下卷)》，马元德译，北京：商务印书馆，1976年，第119页。，法官则被视为法律裁判这种“法律消费品”的“自动售货机”。

在西方国家经历了理性主义时代之后，数字给法律带来的确定性品格遭受了前所未有的质疑，其中霍姆斯大法官“法律的生命不是逻辑而是经验”[注]Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Cambridge : Harvard University Press, 1963, p.5.的著名论断，近乎敲响了法律形式主义的“丧钟”。然而，法官的经验、情感、知识、种族等个人因素对于法律裁判的作用力乃是一种实然层面的法律适用现象，它客观存在、不可避免，却并非理所当然。社会生活的急速变迁，冲击着法律逻辑推理的可适用性，法律人所做的应是积极探寻法律确定化的进一步出路，而非一味迎合现实镜像的肆意流变甚至放弃法律的确定化理想。正如有学者所言：“形式主义实际上是法律方法中的元方法，过度的反法律形式主义会使自身陷入非法律形式主义的悖论，并使法学面临丧失自身自治性的危机。”[注]柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》，《法律科学》2007年第2期。

人类对于可预见的确定性有着近乎天然的心理诉求，这种心理诉求体现在法律领域则表现为人对于自身行为违法性、可罚性、处罚与赔偿量度的预测与认知心理。如前所述，人类对于文字含义的认知，因为文字自身的属性局限与个体经验差异，往往难以获得高度一致的结论。而数字则不同，即使是生活在不同国度、不同文化背景之中的人，对于数字也往往可以获得较为一致的认识。数字承载法律的确定性品质，主要是通过数字定性与定量两个途径实现的：其一，通过数字对受调整对象进行定性。如某一行为人是否达到法定责任年龄、是否具备相应行为能力；某一行为是否构成违法、犯罪；某一约定是否受到法律保护，等等。法律的数字定性一般被用来设定法律介入社会关系的临界点，具有数字警戒线的作用。其二，通过数字对受调整对象进行定量。如某一违法、犯罪行为应受何种处罚、承担多少民事赔偿责任等等。经由数字定性、定量，法律得以获得确定的、可感知的形象，法律对行为的规范、引导作用得以明晰化、具体化。有学者对《唐律》进行系统性梳理后发现，除《名例》之外，整部唐律共有80个条文涉及定性与定量的立法技术[注]姜涛：《追寻定性与定量的结合——〈唐律〉立法技术的一个侧面》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。。而这80个条文几乎全部包含数字条款。由此可见，法律借助数字予以定性、定量，古已有之。

(二)数字可以强化法律的正义品格

正义是一个高度抽象化的概念，古往今来，众说纷纭、莫衷一是。正所谓“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现出不同形状并具有极不相同的面貌”[注][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第261页。。凯尔森甚至认为，“正义的内容不为理性所决定……(而)我们的感觉、我们的情感或我们的意志才能予以解决”[注][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第268～269页。。然而，正义却始终是法律得以成其为法律的最为根本的价值内涵，其包含了人类对于自由、平等、公平、秩序等等社会价值的制度期许，人类对于法律的信任或信仰亦源于法律在价值层面所嵌入的正义品格，在特定情形之下正义甚至是法律的同义词。尽管每一部法律都会宣称自己是以正义之名而创设，但想要博得民众的信任，除了尽可能保证结果正义之外，法律还必须满足正义价值对于法律的形式化要求。法律的形式正义特质要求法律文本必须理性、客观，不能掺杂太多的主观性色彩，因为任何主观性色彩过强的法律条款都可能引发民众对于法律正义性能否得到保障的无限遐想。数字以其特有的理性和科学品格极大地降低了法律规范的主观性，也使得法学成为一种“受具体价值观指导的社会技术”[注][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2013年，第460页。，法学因此而更具科学性。数字化的法律对于强化法律的正义价值在以下两个方面具有独到的功用：

1.数字的精确性增加了法律规避和肆意裁量的难度

“徒法不足以自行”，法律规范作为一种行为评价机制，终须依赖于具有主观性的人去实施，这就使得看起来客观、确定的制度在实施层面上就有了被人为架空、规避的可能。法律的数字化让法律的评价标准变得明朗，秋毫之间亦见分晓，这无疑增加了行政、司法评价中法律天平不当倾斜的操作难度，一定程度上保障了法律实施的客观性、公正性。以《消费者权益保护法》为例，该法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍。增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”该款规定中所包含的数字性语词，即“三倍”“五百元”就极大地增加了案件处理中裁判结果的确定性与客观性。哪怕法官与案件中经营者一方存在着利益牵连，在已经查明经营者一方确有欺诈行为的情况下，法官对于消费者可获得的赔偿数额之裁断几乎没有自由裁量、伸缩的空间。也正是《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿条款的数字化，吓阻了诸多消费欺诈行为，并向消费者传递了一种司法结果确定的激励信号。

2.数字的确定性有助于夯实法律正义性认同的信任基础

法律作为一种秩序规范，天然地蕴含着正义性的价值关怀。然而，从实证层面而言，法律并非总能保证正义的实现。正如“价值不仅存在于感觉之中，其亦可以借助理性来认识”[注][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第8页。一样，民众对于法律正义性的认同，亦需要理性的认知媒介，数字则具有充当这种理性认知媒介的功能。以“商鞅变法”为例，为了获得民众对于新法的信任，商鞅采取的是“徙木立信”的办法，即：

令既具，未布，恐民之不信，已乃立三丈之木于国都市南门，募民有能徙置于北门者予十金。民怪之，莫敢徙。复曰“能徙者予五十金”。有一人徙之，辄予五十金，以明不欺。卒令下。[注]司马迁：《史记·卷六十八·商君列传第八》，北京：中华书局，2006年，第420页。

在商鞅“徙木立信”的文告中，“十金”“五十金”是两个关键性的数量型语词，分别表示“十镒黄金”与“五十镒黄金”[注]“镒”(yi)是古代的一种重量单位，二十两为一镒(一说二十四两为一镒)。。虽然该文告并非法律文本，但其中的奖励性举措与法律在操作层面上的做法却是完全一致的。“十”与“五十”这两个数字与黄金度量单位的结合使用，使得奖励品的价值高度确定化，增强了文告的允诺功能，进而树立起了民众对于法令激励或者惩罚效应的可靠预期和信任基础。

(三)数字可以提升法律的可移植性与普适性

尽管每个国家都有自己的法律制度体系，但是不同国家的法律之间却有着极强的可沟通性，因此法律移植与借鉴也成为后发国家完善其法律体系的重要路径之一。法律的数字化是影响法律沟通的一项重要技术性因素。数字本身所具有的极强的可沟通性，降低了数字化的法律的认知与理解难度，进一步降低了法律移植的技术性、识别性障碍。同时，数字又强化了法律尤其是经济领域内法律规范在全球范围内的可沟通性和普适性。阿拉伯数字在全球范围内被普遍使用乃是源于商业交往范围扩大后交易主体对于统一交易标准的迫切需求，而市场经济的全球化也呼唤一体化规则的全球推行。数字含义的客观性与标准的通用性使得各国间在制定一体性制度规则的时候较为容易以数字性条款为基础进行协商并最终形成共识，进而有利于法律规则全球化、趋同化演进。从法律全球化的视角我们会发现，经济领域、技术领域的法律规则相对而言普适性更强，而伦理法往往带有民族性、地域性色彩。当然，造成这一现象的原因一定是多方面的，不过法律规则本身的可数字化水平是关键因素之一。经济类、技术类规范可数字化水平更高，而人类对于数字概念感知的共通性就促成了这类法律规则的普适性。因此，也可以预见，随着人工智能时代的到来，数据与算法不断糅合到法律规则之中，法律的可移植性与普适性也会得到更大程度提升。

三、不完美的数字工具：法律数字化的可能风险

(一)法律数字化容易弱化法律规范的道德性

制度与礼仪一样，一旦被经年累月的沿袭，久而久之即成为一种习惯，初创者所预设的某些主观目的也极易被人们所忽略。而对于制度与礼仪创立之主观动因的考察，才能使我们更加清楚地了解制度与礼仪应当如何被运用与遵循。这个道理同样适用于法律数字化命题。

法律是最低限度的道德，制度条文背后所隐含的是国家、社会在精神与道德层面所赖以依附的价值伦理。而数字，“这个精巧而牢固的法律符号，在为人们提供社会生活基本规范的同时，也使人们陷于法律的符号之网而不自知，并在习以为常之际逐渐丧失对法律符号化现象持续追问与反思的动力”[注]牛玉兵：《法律符号化现象研究》，《法制与社会发展》2013年第6期。。法律中的数字化条款具备客观性、确定性优势的同时，却又有着主观性评价不足的短板。主观性评价不足容易使人忽视法律条文背后所隐藏的价值伦理以及行为者的主观动机，甚至会使数字化的法律规范沦为制度规避者用于违法成本计算的工具。如我国《刑法》中关于贪污罪的数字化规定，该法第三百八十三条第四款规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”实践中，部分官员尤其是基层官员，将五千元视为是否构成贪污罪的临界点，而采取选择性收取、分批次收取、收取实物或者采取其他更为隐蔽的方法巧妙地对该规定进行规避。再比如，交通肇事中存在的“宁可撞死也不撞残”的“潜规则”，也是部分肇事者基于成本收益分析考虑而做出的所谓的“理性选择”。对肇事者而言，“撞残”所面临的民事赔偿额度具有很大的不确定性，在造成受害者身体严重残疾时，肇事者可能要承担甚至远远超过死亡赔偿金的赔偿负担。相比较而言，在受害者被“撞死”的情况下，死亡赔偿金大致是可以确定的。因此，经过权衡之后，个别肇事者会做出继续碾压受害者并致其死亡的行径。也就是说，赔偿金的数字化计算法则在有些情况下反而成为无良肇事者做出践踏他人生命行为的制度诱因。从上述两例中可以看出，法律的数字化，有时候会使“法律本应承载的道德期待让位于一种斤斤计较的经济计算”，以致于引发法律“价值理性的失落、人文精神的迷失和终极价值关怀匮乏的异质化现象”[注]曲笑飞：《法律数字化现象研究》，《法律科学》2013年第1期。。

(二)法律数字化容易导致法律激励扭曲、异化

“法律的种种功能，指引、教育也罢，预测、评价、强制也好，归结起来，就是对行为的激励功能”[注]付子堂：《法律的行为激励功能论析》，《法律科学》1999年第6期。。通过预设的奖励与责任机制，法律引导人们积极从事对社会有益的行为，避免做出与法律价值相背离的行为。不同法律条款因为自身属性和设计方法的差异，往往在激励效果上也会存在差异。数字化法律条款的确定性特点固然可以在很大程度上强化法律规范的激励功能，但也存在导致法律激励机制扭曲、异化的风险。

在法律文本中，有些法律条款比较容易数字化，有些则因为受自身属性以及立法技术性条件的限制不容易被数字化。数字化了的法律条款由于激励参数可测度性强，在实践中更容易被遵循，而未能数字化的法律条款则可能因为激励参数的模糊性、主观性而制约其激励绩效，这就产生出一个“多任务下的激励扭曲问题”[注]周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》，上海：格致出版社，上海人民出版社，2008年，第114页。。

激励扭曲问题在政府以及官员激励中表现得比较突出。长期以来，为了谋求经济发展，中央以及各地方政府都将GDP增长水平作为选拔与考核官员的重要参考指标。GDP参考指标本身是一种“数目字管理”[注]“数目字管理”最早由黄仁宇先生在其著作《万历十五年》中提出，后成为经济学、管理学甚至法学所沿用的概念化成果。方式，即评价指标是数量化的、容易被测度的。这对政府官员尤其是地方政府官员来讲无疑是一种强激励措施。在“政治锦标赛”的官员激励机制下，政府官员有着充足的动力发展地方经济。然而，政府及其官员所承担的责任不仅仅局限于发展经济，还包含改善民生、提升居民幸福指数等等方面，但由于后面几项指标不容易被数字化，考核难度较大。所以无论是考核者还是被考核者都近乎下意识地偏重可被数字化考核的GDP指标，这就出现了“多任务下的激励扭曲问题”，也就是激励动力不均衡分布问题。

在法律规范层面，类似的激励异化现象不胜枚举。如劳动法上的最低工资制度，该制度旨在以数字或者可数字化的标准保障作为弱者的劳动者的合法权益，但大量实践证明该制度会导致自身条件较差的劳动者因此而丧失劳动机会[注]参见吴义龙《立法意图与法律效果——基于最低工资制度的法经济学分析》，黄少安主编《制度经济学研究》，济南：经济科学出版社，2014年，第46～70页。。又如我国《消费者权益保护法》上的欺诈消费者三倍赔偿制度，其初衷是通过强化生产经营者责任来平衡消费关系，结果却诱发了职业打假群体的出现，生产经营者与消费者“鹬蚌相争”，职业打假者“渔翁得利”，成为该项制度“溢出性利益”最终获得者。这也是法律数字化导致激励异化的表现。再如有学者发现，数学、数字方法在公共行政中的过度使用，催生了地方政府的统计数据造假行为这一激励异化现象[注]王敬宇：《论公共行政的数学方法：文化、数学与社会前提反思》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期。。

(三)法律数字化容易助长脱离现实的立法“家长主义”倾向

善良的立法者偏爱数字，以借数字的确定化强化法律的权威性。然而，过分追求法律的确定性、不适当的法律数字化亦会助长立法“家长主义”倾向，并弱化制度对于复杂多变的社会现实的回应力。

法律数字化现象在现代法律中的兴起受西方理性主义思潮影响颇深。在新理性主义者笛卡尔看来，“理性就是几何精神，亦即一种依据少数几个显见且毋庸置疑的前提进行演绎推理而达到真理的心智能力”[注][英]冯·哈耶克：《知识的僭妄——哈耶克哲学、社会科学论文集》，邓正来译，北京：首都经济贸易大学出版社，2014年，第8页。。在理性主义思想影响之下，立法者坚信法律可以通过人为构建达致一种完美境界，一切社会问题通过法律的直接运用或者间接解释、推理都可以获得公正、客观的法律评价。为了维护法律的权威性，立法者普遍倾向于固定法律文本的内容，以使法律文本具有确定不疑的外在表现。法律数字化则是立法者实现这一目的的重要手段。然而，立法者“一刀切”式地选择数字，常常会剥夺当事人自我选择和协商的空间，助长了“家长主义”的立法作风。

以我国现行《公司法》中的公司章程修改决议程序为例，按照该法规定，“有限责任公司修改公司章程，须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份有限公司修改章程，须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过”。“三分之二”这个比例是资本多数决原则在公司章程修改问题上的法定最低标准，其目的在于限制大股东或者管理者肆意修改章程条款，侵害中小股东合法权益。然而，实践中可能存在这样一种情况，即某有限责任公司的大股东单独持股就超过了股权总比的三分之二，大股东就可以合法地、独断地通过修改章程的方式将自身利益予以规则化。而如果《公司法》在前述规定的后面加入一个补充性条款，即“公司章程有更高标准规定的，从其规定”，这样小股东在公司成立过程中，即可以以合作压力要求大股东同意在初始章程中设置比三分之二标准更高的决议比例标准，以便在未来的利益博弈中不至于处于被动地位。如《德国公司法》即规定：“有限责任公司章程的修改，需要以表决权票数四分之三以上多数通过，公司合同不能降低多数要求，但可以将其提高或者提出其他要求。”[注][德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，北京：法律出版社，2010年，第355页。

另外，数字有时候会弱化法律对于社会现实的回应能力。法律文本的单一化与社会现实的复杂化有着难以化解的二元矛盾，法律一经公布即已落后于社会现实，这就意味着法律制度必须警醒地保持对社会现实的回应力。法律的回应力，并非仅指法律时刻准备做出修改以应对社会现实的变化，还指法律应保持最大限度的制度弹性，谨慎地对多元复杂的社会作制度性的勾勒。然而，数字化的法律条款客观确定的特性，减弱了制度的可缓和性，虽满足了法律形式上、整体上的理性主义诉求，却经常难以正视个体、个案之间的差异化、个性化诉求。正如美国社会科学家罗杰·J·沃恩、特里·E·巴斯所言：“数字无非是一种用来论证问题的方法，而不是论证本身。”[注][英]罗杰·J·沃恩、特里·E·巴斯：《科学决策方法：从社会科学研究到政策分析》，沈崇麟译，重庆：重庆大学出版社，2006年，第145页。

在法律数字化问题上，数字仅仅是对社会现实的一种简单化描述，其中可能隐含着立法者对于社会现实的主观偏见，这种偏见却以客观化的方式呈现出来[注]有学者提出，“数据性的表达经常隐藏着表达者的个人偏见、经验与认知”。参见[美]阿巴斯·塔沙克里、查尔斯·特德莱《混合方法论：定性方法和定量方法的结合》，唐海华译，重庆：重庆大学出版社，2010年，第8页。。尽管文字化的法律规范也可能蕴含着立法者的主观偏见，但相对于数字而言文字的解释空间更大，这就为法律适用预留了可调和的制度空间，同时也可以通过法律解释技术的发挥，使僵硬客观的法律可以灵活地应对多变复杂的社会现实。数字则不然，单纯的数字几乎没有多少解释空间可言，即使当法官或执法者意识到某一法律规则与社会现实或者具体个案脱节、不匹配，数字也会成为悬在法官或执法者头上的“达摩克利斯之剑”，对数字的稍稍偏离即会面临合法性诘问，这使得他们很难有变通适用法律、回应社会现实与具体个案的足够勇气。

四、法律数字化如何优化

毋庸置疑，从整体主义视角来看，法律数字化利大于弊，甚至可以说法律规范体系越是发达，充斥其间的数字越庞大。但囿于法律数字化所存在的种种风险弊端，对法律数字化进行优化显然十分必要。具体而言，笔者认为大致可以从下述几个方面着手进行法律数字化的优化。

(一)区分法律属性与规范类型作不同侧重

1.区分公法规范与私法规范作不同侧重

随着社会问题的高度整合化，公法私法化和私法公法化的趋势愈加明显，公法与私法之间的二元界分问题也已经逐渐淡出理论界的研究视野。然而，从一般层面而言，公法注重于公权力调节、公共利益维护；私法则偏重于私人利益维护与私权自治，二者之间仍旧存在着诸多本质性差异。在这个层面而言，法律的数字化在公法领域与私法领域应作不同侧重。公法领域由于多涉及公权力的运作问题，因此如何防范公权滥用、肆意干涉私权是公法的核心问题。而法律的数字化，尤其是有关公权授予及其行权条款的数字化，可以以数字的确定性为公权力划定行权的边界，避免其被滥用。私法领域则不同，“公法与私法划分的基础是个人利益能够作为一种独立的利益而存在”[注]赵娟：《“楚河汉界”与“貌离神合”——对公法与私法之间关系的基本认识》，《江苏社会科学》2007年第6期。，古罗马五大法学家之一的乌尔比安在《学说汇纂》指出，“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的, “对当事人来说, 协议就是法律”[注]周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，2004年，第92页。。一言以蔽之，私法着重当事人意思自治，排斥国家的外在干预与管制。如此一来，私法领域中的法律条款即不宜过分数字化，因为在私法领域法律条款的数字化会降低法律的灵活性与可变通性，进而影响私人自治的实现。

另外，对于一些具有明显公法化倾向的私法领域，应与纯粹的私法作区别性对待。如以《消费者权益保护法》为例，其所调节的基础性关系是消费合同关系，从本源意义上属于私法关系。但是由于现代社会经营者与消费者在实力上的悬殊性，完全的私人自治会置消费者于任人宰割的境地，故国家会对消费合同进行外在的干预，以对经营者的强势地位予以抑制，并对作为弱势一方的消费者的权利进行倾斜性保护。因此，私法领域中涉及强弱博弈的法律条款也应当尽可能数字化。

2.区分实体性规范与程序性规范作不同侧重

如果说实体性规范是关于权力或权利享有的规范，那么程序性规范则是关于权力或权利如何行使的规范。权力与权利的享有问题，常与一个国家、民族对于自由、平等、人权、民主、尊严这些价值层面的认知紧密相连，具有形而上的抽象性。这种抽象性与数字的客观性、确定性之间有一定的矛盾，因而法律中的实体性规范不宜过分数字化，即使需要数字化，也应采取较具弹性的动态化的方式予以规定。就关于权力与权利如何行使的程序性规范而言，因为程序本身就代表着一种秩序，这与数字的有序化属性正好相契合，所以程序性规范最为适宜数字化。并且程序性规范具有“过程价值”，可以在“结果价值”之外，给人一种关于法律公正性的外在评价[注]邓继好：《程序正义理论在西方的历史演进》，北京：法律出版社，2012年，第147页。，数字化的程序性规范所具有的公正外观可以在一定程度上打消人们对于法律不能被公正适用的疑虑。笔者在前文提出，为避免刚性的数字挫伤私权自治，私法规范不宜过度数字化。然而，私法中的程序性规范却适宜数字化设计，甚至私法程序的数字化改造还可以提升私法主体的规则意识以及私权的公共品性[注]笔者在另文中曾提出，注重民法典中的程序性规范设计，有利于培育国民的公共精神。参见吴飞飞《论中国民法典的公共精神向度》，《法商研究》2018年第4期。。

3.区分行为模式要件与法律后果要件作不同侧重

法律数字化不仅要区分公法与私法、实体性规范与程序性规范作不同设置，对于同一法律规范的不同构成要件，仍旧有区分之必要。根据我国法理学界的主流观点，一个完整的法律规范应包括行为模式(权利、义务的规定)与法律后果两个构成要件[注]刘杨：《法律规范的逻辑结构新论》，《法制与社会发展》2007年第1期。。行为模式要件涉及法律行为定性的问题，比如何种行为可以构成抢劫罪。法律行为的定性分析是一个非常复杂的、多元的问题，很多法律行为的定性分析会深入到当事人的内心主观动因层面。如故意杀人罪，即要求行为者具有蓄意杀害某人的主观动机，否则即不能定性。而数字本身是一种十分客观化的自变量，一般与当事人的主观动机等内心因素缺乏直接关联性，所以法律规范的行为模式要件数字化必须非常谨慎。不过并非所有的行为模式要件都不宜作数字化规定，当法律行为的定性与行为者主观因素无涉或者涉及较少的行为模式要件则可以数字化，如司机酒后驾车是否构成“醉驾”，需要测试司机体内的酒精含量是否超过某个数字化的标准。

法律规范的后果要件主要是一个法律评价的定量分析问题。如我国《刑法》第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。法律后果要件的定量分析特质与数字本身的量化功能相贴和，法律后果要件的数字化可以为司法、执法环节提供可操作性的规范标准。

(二)充分利用其他学科的分析工具

法学是一门历史悠久的学科，但其知识存量和研究方法在一些需要解决的社会问题和需要调整的社会关系上尚难以自足。早期的法学理论大都来源于神学、哲学、政治学等其他学科，现代法学则大量借鉴了经济学、社会学、管理学等学科的成果，真正为法学所独有的知识和研究方法十分有限[注]张守文：《经济法学方法论问题刍议》，《北京大学学报》2004年第4期。。在数字选择问题上法学独有的知识系统明显暴露出自身局限性，需要求诸其他学科领域的“知识槽”。

法学传统上习惯于对社会关系提炼后进行归纳和逻辑分析，然而当法律需要用数字理性确定规则边界和目标时，归纳和逻辑已经不足以完成该项任务。例如，立法者决定规制民间借贷中的高利贷，就必须回答多高的利率构成高利贷。归纳和逻辑分析方法主要只能用来回应是否需要规制高利贷，无法解决如何具体地规制高利贷问题。当法律需要数字理性时，不能期盼能够用法律解释等传统方法去解决，而应积极寻求其他学科的理论范式、分析工具的支持。

当代的法律现实主义运动为法律规范引入多学科知识提供了理论和实践指导。主要依靠归纳与逻辑的古典法律思维之不足催生了法律现实主义运动，法学家和许多其他学科学者在这场运动中使用了迥异于归纳与逻辑的解决进路，大量运用经济学、统计学、社会学、心理学、人类学等学科的知识作为研究工具，考察法律规则和社会现实的契合性[注]周林彬：《从法学的不自足到法律经济学的推进》，《中山大学学报(社会科学版)》2005年第4期。。数字作为对抽象的社会关系的具体化，理当在考察之列。正常情况下，对于来自社会调查统计等途径获取的可靠数据，借用其他领域的知识范畴确定法律规则中的具体数值、计算方式，这种模式已成为现代经济领域法律数字规则的常态，如人身损害赔偿制度中死亡或残疾赔偿金的计算需要参考上一年度当地城镇居民人均可支配收入的统计数据即为一例。

(三)以社会关系的变动性为认识论基础动态调整具体数值

法律中的数字理性需要动态地加以落实。数字管理的灵活性与法律的稳定性之间存在固有的矛盾。法律先天具有保守性，这种保守性一方面体现在对法律调整的需求往往是在社会经济关系形成并比较稳定之后，这时通过法律进行调整有助于主体对其行为产生稳定的预期；另一方面，保守性意味着法律更重视实践经验而非理论的预先设计，对理性的万能论始终保持谨慎怀疑的态度。于是，在法律演进过程中，经验与理性构成了一种长期内在的紧张关系。

当调整对象的“性质”与“数量”高度重叠时，数值定量和文字定性之间一般不会发生冲突和矛盾。例如国有独资公司的股东只有1人，这时对国有独资公司的定性与定量高度统一，不会诱发经验与理性的矛盾对立。然而在更多的情况下，调整对象本身处在不断的变化之中，法律对具体社会关系的态度也在不断流变，理性的规范不得不反复根据新经验的提炼而作出调整，法律中的数字规则就必须具有足够的弹性空间。例如，我国《公司法》最初按照公司经营业务类型确定有限责任公司的最低注册资本限额，从生产经营性公司和商业、物资批发性公司再到商业零售性公司或科技开发、咨询、服务性公司，注册资本最低限额从50万到30万再到10万元人民币不等。后来《公司法》修订不再把有限责任公司注册资本最低限额和经营性质挂钩，并将该数值统一降低到3万。并最终于2013年修法时取消了注册资本最低限额的一般性规定，只保留了注册资本的定性规定。在有限责任公司注册资本最低限额修订过程中，定性规则始终起着基础性作用，而随着立法者对法律调整对象的理性认识的不断演进，注册资本最低限额的具体数值也在不断地做出调整，直至放弃了具体数值要求。

(四)优化法律数字化的具体呈现形式

数学具有解释世界的功能[注]何柏生：《法律与作为西方理性精神核心的数学理性》，《法制与社会发展》2003年第4期。，但要让这种功能真正发挥作用，需要在用数字构建法律规则方面下足功夫。作为认识世界的重要工具之一，数字反映的社会关系往往是一个发展变化的连续函数，既有简单的初始值，也有复杂的中间值。因此，在选择数字时立法者可以根据各种数字呈现模式的优劣，改进法律数字化的具体呈现形式。具体而言：其一，以数字区间取代数字节点。数字在法律规范中一般扮演临界点的角色，那么这个临界点到底是一个具体的数值节点还是一个数字区间区别甚大。从理论上而言，任何一类主体的行为能力及其行为的具体社会效果的变化都绝不会是断崖式裂变，行为能力的形成和具体行为的社会效果都具有渐变属性。因此，数字区间要比数字节点更符合法律调整对象自身的规律性。其二，赋予数字以可调整性。数字的客观确定性容易降低法律规则的灵活性，尤其在私法领域，法律数字化容易成为当事人意思自治的制度障碍，而赋予数字以可调整性可以在很大程度上缓解前述问题。如公司法上的资本多数决规则本身隐含了一个数字化规则，即“一股一权”规则，也就是股权比例与出资比例一比一对应。然而，就公司能够创造多少利润、公司的偿债能力而言，股东出资固然是重要的条件性因素，却不是唯一甚至也不是最为重要的决定性因素。这就意味着“一股一权”规则应当赋予当事人可调整性。现行《公司法》允许有限责任公司突破“一股一权”规则，在股东表决权权重、利润分配比例上作“另有规定”“另有约定”。但是针对上市公司，由于长期坚持“一股一权”规则，以致于阿里巴巴、腾讯、百度、京东等新兴互联网公司为了突破“一股一权”规则，不得不纷纷远赴海外上市[注]参见蒋小敏《美国双层股权结构：发展与争论》，《证券市场导报》2015年第9期。。相反，如果A股资本市场允许上市公司突破“一股一权”规则，在某种程度上意味着不仅可以留住一部分上市公司甚至还可以吸引海外公司来中国上市融资。其三，将数字条款设置为“缺省性规范”。纯粹的法律数字条款多数为强制性规范，在强制动因不足的情况下无疑会不当限制当事人的权利。因此，可以将诸多数字条款设置为“缺省性规范”，即一般情况下应当遵守，但存在法定特殊缘由时可以不予适用，如此一来数字条款的刚性得以缓冲。

五、结 语

法律作为一种社会规范，在本源意义上讲其所映射的乃是一个社会所赖以存续的价值理念、伦理关怀与人文情愫。尽管法律作为一种权威性制度体系，必须尽可能以客观而确定的外观维护其威严与信誉，但是有关法律的一切评价与感受从心理层面而言却都是主观的、个体的。因此，我们可以说法律对于确定性、客观性的追求充满着种种无奈，法律文本的数字化则是这种无奈情境下的近乎必然性的选择。这就意味着，法律数字化虽有漫长而悠远的历史，却无时不经受着形式与实质、一般与特别等等这些矛盾体的冲击，因此法律文本应当如何数字化可能是一个永恒的题域。或者我们可以说法律数字化本身是一个充斥着逻辑悖论的命题，从一般性、普遍性层面而言，法律数字化程度越高则一般意味着立法水平和质量越高，而从个别性、特殊性层面而言，法律数字化程度越高则通常意味着它越发疏离具体的法律事实本身。值得欣慰的是，数字化的法律在面对个别、特殊情形时的种种壁垒并非不可克服，法律数字化所存在的可能风险也比较容易被预见、识别。最为重要的是，如果我们从立法方法论维度看待法律数字化问题，我们会欣喜地发现当下中国的诸多制度性积弊似乎均可借助法律中的数字工具得以缓解、克服甚至治愈。