对有罪答辩制度的认识

柏恩敬

□ 认罪程序（有罪答辩制度）概述

认罪程序或者说有罪答辩制度，是指如果被告人对指控的犯罪作出有罪答辩，就不再进行陪审团审判。辩诉交易的目的就是为了换取被告人的有罪答辩。

关于辩诉交易，我有第三种名称，叫认罪程序。美国的认罪程序有两个特色，一个是用得非常普遍，另外一个就是受到很多批评。谈到辩诉交易，或者是认罪程序离不开整个的司法过程，受到包括侦查、起诉各方面的影响，每一个阶段都影响另外一个阶段。如果这个制度反映问题的话，它是一个辩诉交易的问题，还是其他方面的问题？我认为辩诉交易有的问题它是跟认罪程序有关系的，有的就是法律本身的问题。我们经常说我们的认罪程序是在我们开庭程序的影响之下。因为一个普通的刑事案件，控方会对他自己手上的证据做一个分析，“我这个案子证据是否足够充分”？而辩方经过证据开示的话，了解控方的证据是什么，他也会做一个分析，他的分析可能是“我有一些余地，也许我的当事人到最后会判无罪，或者他认为没有被判无罪的余地。”如果双方都达到共识，这个证据是可以证明被告人是有罪的，那么就没有必要组成一个小陪审团听证，把所有的证人都叫到法庭来作证，接受对方的交叉询问。双方都同意这些证据是足够证明被告人有罪的，这个是认罪程序的基础。

但是，如果被告人在认罪的时候得不到一点好处的话，他为什么就不要求开庭审判，说不定他会碰运气。碰到一个小陪审团的成员是很固执的，或者是跟别人不能达到共识的，就有可能被判无罪，所以被告人必须有一定的动机来认罪。这两个方面就组成我们现在的认罪程序。一方面是对事实、对证据没有太大的、重点的争议；另一方面也要给被告人一点认罪的动机，所以这是我们的基础。如果按照这个原则去办事的话，刑事案件我认为是可以得到一个公平公正的结果。

那么，这个制度为什么会受到这么多的批评？批评我们的证据展示制度不全，或者是不及时，不同的地方有不同的做法。有的地方是要求控方把手上的证据都展示给对方，我们的宪法要求对于可以证明无罪的证据或者是减轻的证据，控方有义务展示给被告人辩护律师。但是有一些地方做的不到位，或者是有一些地方案子太多，所以他证据展示做的不行，就变成双方对证据的理解是不够的。

□ 认罪程序要以全面的证据开示和有效的律师帮助为前提

使用审前不开庭的程序来代替开庭审理，确保审前程序有效的话必须控辩双方都有职业的法律专家，有充分的机会对证据做一个了解。对于公诉人来说应该是没有问题的，因为启动刑事案件的是公诉人。但是辩方依赖被告人、犯罪嫌疑人对案情和证据做一个客观的分析，这当然不现实。我相信中国的犯罪嫌疑人和被告人跟美国差不多，很多是文化水平非常的低，而且当事人即使受过教育，哪怕自己是律师，他看这个案子的证据也是不可能客观的，所以必须有个辩护律师给他做法律咨询和法律帮助。如果没有做到有效辩护的话，就做不到公正。所以，我觉得认罪程序的前提必须是证据开示制度比较齐全，被告人必须能享受真正的有效辩护。

刚才各位描述值班律师好像跟辩护人没什么差别，做到这一点我觉得非常好。中国刑事辩护率的具体数字我不知道，但肯定是没有达到全面覆盖。只要有律师参与，顺便在最轻微的案件里面，也能够替他的当事人做有价值的事情。有的是法律方面的事情，有的是法律以外的一些服务。所以我觉得中国应该从这两个方面着手，一个是全面覆盖，另一方面是认罪认罚从宽中一定要安排律师。刚才海淀检察官提到48个小时把案子结束，这个也做得很好。但是有一个问题，公诉人跟犯罪嫌疑人先沟通说好才让律师参与。在这个情况之下，被告人能自愿吗？这不太可能。是不是应该让犯罪嫌疑人知道他有选择权，然后让值班律师参与进来，经过值班律师跟公诉人的协商以后，达成共识。我觉得有效辩护是认罪认罚从宽的一个硬性的前提，有律师参与是必须的。

□ 对认罪程序（有罪答辩制度）的批评

美国有一个“无辜者项目”，25年来，平反了360个重罪案件，大多数是杀人、强奸杀人或者是强奸案件，其中大约有40起案件是冤假错案。我相信这些无辜的人认罪的时候，公诉人、法官都认为是自愿的，都认为是明知的、明智的。但为什么还会出现冤假错案？所以这是认罪程序引发的问题，还是一个整个刑事司法制度存在的问题？

如果辩护律师看到，控方有被告人有罪的供述，有法医的一些证据，他劝他的当事人认罪是合理的，是理性的决定。但是被告人若是无辜的，上述问题该怎么解决？我觉得不能只看认罪程序，而是要看整个的司法制度。认罪跟审前羁押的关系是什么？其实中国的认罪认罚从宽能够减少审前羁押，能够增加代替措施，能够减短审前羁押，这都是非常好的。但是必须考虑有这么一种情况：被告人现在被羁押，如果认罪的话，就马上可以被释放。这是不是一种过分的动机？被告人能自愿吗？被告人现在被关起来，如果坚持要做一个无罪答辩，被告人可能要被羁押半年；如果认罪的话，被告人当天就可以被释放。理性的选择是什么？是不是跟证据有关系？所以这不一定是认罪程序的问题，它也可能是一个审前羁押的问题，美国也有这个问题。

减少审前羁押是好事，但是还要考虑到一个过分量刑的问题。以毒品犯罪为例，按法律规定贩毒罪名有一个最低的强制性的处罚。如果被告人贩毒1公斤以上，最低判10年，最多可以判无期徒刑。我在联邦司法做检察官时的作法是，如果在被告人的起诉书里面提到1公斤以上，法官必须至少给他判10年。但是如果达成一个协议的话，在起诉书里面只提到半公斤以上，一个公斤是半公斤以上，那么法官最低要判5年。被告人就因为这个协议可以从一个最低10年改到一个最低5年。所以，如果不提到这个数额的话，法官不一定要判。因此，我们的实体法是不是在处罚方面太过分要求？开庭审理的代价是不是过分？当然在开庭审理的时候法官可以确认被告人是否自愿的说“我认罪”，但是他是不是受到法律过分的强制影响？

第二种批评，原来被告人被起诉的罪名很严重，最后被定罪的罪名却比较轻。例如：老百姓不理解你原来起诉的罪名是故意杀人，最后被认罪的罪名却是过失致人死亡。如果检察官的证据足够的话，为什么不坚持使用故意杀人。如果检察官的证据不足的话，当初为什么使用那个罪名？我为什么喜欢用认罪程序这个称谓，就是因为美国的辩诉交易，它不是一个制度，而是一个多元化的制度。有的地方可以用罪名来讨价还价；有的是可以用量刑来讨价还价，有的是认罪程序。被告人对这个最重的罪名认罪，那么法院可以在量刑方面减轻一点。我在联邦系统里做检察官的时候非常幸运，那时候的政策是如果被告人认罪，不做量刑建议，量刑问题完全交给法院来做。而且司法部内部的政策是要以能证明最重的罪名来起诉，这个量刑问题和罪名问题就不能讨价还价。但是必须承认联邦法院案子的数量在全美国占极少数。大多数的案子是在地方和州的法院，可能就不好做。所以他们很多地方是用罪名来讨价还价。

第三个批评是没有透明度，开庭审理都是公开的，媒体可以参加，普通的工人也可以参加。所以可以从开庭中了解证据是什么，案情是什么？经过一个认罪程序的话就很难了解这个案子到底是什么意义。

第四种批评可能是跟这类特殊情况有关，就是被告人不但认罪，而且提供一些有价值的信息，或是有价值的作证，这些人会在量刑方面得到更多的好处。一个比较极端的例子是我们以前办过一个黑手党的案件。黑手党的头叫张卡里（音），他几次被指控，几次被判无罪，最后他手下的一个人做了公诉人的证人。最后这黑手党的头被判有罪，做證人的这个人，他承认以前受到黑手党头的指挥，杀了十几个人，最后被判6年。因为这个证人提供非常有价值的信息，没有他的证言，这个头儿可能就不能定罪。但是也有一部分人认为杀了那么多人还受到这么轻的处罚？美国对这个制度的批评非常激烈，甚至于有人提倡废除这个制度，废除是不太现实的，90%的案件是使用认罪程序来解决的，而且检察官、辩护律师、法官、他们不愿意废除。大多数的案子，我觉得可以获得一个公正和公平的解决。但我们必须更进一步研究怎么把这个制度改善，就是我们的证据开示制度必须进一步改进。

还有，我个人认为我们的刑事案件太多了，不知道是不是中国也有类似的问题，邻居打架或者是没有驾驶执照开车，这些必须构成犯罪吗？在第一次出庭的人中，肯定有一部分人是有神经问题的，也有一部分人是有吸毒问题的，这些人他们需要社会服务。而我们的刑事法庭好像是获得社会服务的一个王牌。这可能是我们的案子太多了的原因吧。

最后大家提到量刑指南的问题。广州的做法我非常欣赏，用大数据库。美国试图做，但是没有做到。比方说纽约州有一个法律要求是控方如果达到认罪协议的话，必须是使用最重的罪名。而公诉人一开始起诉的罪名就不用最重的罪名，完全避免法律的责任。那么在联邦制度的量刑指南中，有一条规定，如果“我接受承认我是违法的”，责任可以减轻三分。但问题是我们刚才说的对某一些犯罪行为，我们的处罚是过分的重，尤其是贩毒方面，我认为并没有有效的减少认罪动机，所以我觉得这方面我们应该加强努力。