鼓励创新宽容失败的法治机制研究

金勇 王柯

摘 要 法治是推进创新驱动发展的基本方式和重要力量，运用法治手段能突破创新过程中利益固化的阻碍。本文通过讨论当前我国鼓励创新宽容失败法治化存在的问题，分析了法治化的必要性并确定了实施法治基本原则，进而研究了武汉市构建鼓励创新宽容失败的法治机制路径，最终构造了“为肇事者担当，让干事者无忧”的法治环境。

关键词 鼓励创新 宽容失败 知识产权制度 法治机制

基金项目：本文为湖北省技术创新专项任务“鼓励创新、宽容失败的法律机制研究”（2017ADC040）和武汉研究院2017年度开放课题“新民营经济的理论基础、路径选择与对策建议--以武汉为例”（课题编号：IWHS20171004）和阶段成果。

作者简介：金勇，湖北工业大学教授，北京德成经济研究院研究员，研究方向：信息资源管理、技术创新管理；王柯，湖北工业大学经济与管理学院。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.013

党的十九大报告中将创新提高到支撑国家经济发展的战略高度 。鼓励创新是推动国家科技发展的关键动力，宽容失败是产业壮大的重要养分。如何看待失败，检验着整个社会对创新创业的支持力度。探索政府支持创新的法律机制，已经成为深入落实创新驱动发展战略的重要抓手。

一、鼓励创新宽容失败法治化存在的问题

（一）立法支撑体系尚不完善

国家在积极鼓励创新，激发基层活力的过程中，需要确保创新在法律的框架内有序进行。“创”意味着过去没有或是与历史不同，失败的概率会高一些。创新的不确定性决定了实施立法工作的难度，要以法律手段保护创新，需要处理好知识产权权利保护的封闭性与利益保护的开放性间的关系。知识产权法定主义要求司法原则上不能创设新的权利类型，但法律保护的正当利益则不受权利法定原则约束。当前我国在支持创新方面的立法层级较低，缺乏权威性。在立法的过程中，一方面政府的立法意识淡薄，致使创新者的权利无法得到保障。另一方面公众参与立法的积极性不足，公开沟通制度效果不佳，导致立法效率不高，程序的公正性也难以保证。

（二）行政执法程序尚不规范

鼓励创新的工作，不但需要依靠政府的支持，还需要大量资金、技术、人员和法律制度保障。在当前的司法实践中，立法的预期效果往往无法实现。执法机关在处理创新案例的过程中，容易受到现有法律条文影响，进而形成思维定式，不但会质疑与现行法规冲突的创新行为，而且在制定保护和支持创新行为的法规上犹豫不决。

（三）监督管理机制尚不给力

行政法律对于公众参与创新并没有严格的规范，创新管理缺乏法律效力，审计监督的效率低下，主管机构滥用职权的现象层出不穷。当前社会民众的监督权没有完全实现，公众参与度不高。其原因在于立法保障机制的缺乏，导致相关立法严重滞后。

（四）救济机制尚不健全，创新者“人单势薄”

我国当前主要依靠科技管理部门对创新资源进行项目配置管理。重大创新规划的落实采用“专家+官员”的模式。创新实践往往会从根本上改变利益格局，涉及到部分当事人的利益。而创新者总是少数，特别是在创新初期，容易遭受到公众的质疑。因此经常出现创新者“人单势薄”，不被立法者所重视，一旦主管部门作出相应处罚，创新者就很难“翻盘”。

二、鼓勵创新宽容失败法治化的必要性

（一）法治将“创新”与“乱创新”划清界限

在我国鼓励创新的过程中，出现的一些学术造假、自主创新能力难以提高的问题，需要通过法律的方式来解决。教育部在2009年发布了《关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》，对科技教育领域的学术不端行为进行法治，实行“零容忍”制度 。该通知对主观失误性质的失职、弄虚作假，明知故犯等不负责任行为，绝不宽容。法治不仅能够有效防止有人打着创新“旗号”某私利，也在制度上对改革创新进行有效的保护和支持 。真正的创新不会偏离法治轨道，鼓励创新宽容失败的提出意味着对创新试错失败的承认。

（二）法治将创新风险控制在最低限度

法律能引领和规范科学技术的发展，有消除科技异化活动的重要重要功能。法治对创新的基础性作用表现在确定了基本的价值目标，可避免创新出现全局性、不可逆转的错误，将创新的风险降低至最低限度。当前所出现的各种新技术、新产品或新服务（比如互联网金融、大数据与信息使用、融资方式创新），很多都是正在试错的项目，需要社会给他们理解和支持。例如《浦东新区人大常委会关于推进浦东新区高新技术产业化的决定》中明确表示，对于国家支持的中小型科技公司，允许出现非主观和故意造成的失败或者失误，同时配套失误的减轻和免除责任处理办法 。《关于促进改革创新的决定》中建立了纠偏机制，以减少创新中出现的失误。各级政府或上级部门要对违反规定程序的创新或者可能造成严重后果的创新进行立即纠正。

（三）法治为鼓励创新包容失败提供保障

必须依靠知识产权制度的保障，在制度、法律、法规上具体体现对创新失败的宽容。2007年修订的《科学进步法》第56条规定：“国家鼓励科学技术人员自由探索、勇于承担风险。原始积累能够证明承担探索性强、风险高的科学技术研究开发项目的科学技术人员已经履行了勤勉尽责义务仍不能完成该项目的，给予宽容 。”该法对于深入依法治国方略产生积极作用。上海市出台了《关于促进改革创新的决定》，立法宽容改革试错 。杭州市人大常委会通过的《关于促进改革创新的决定》，明确表示鼓励创新发展，宽容改革创新失误 。

三、鼓励创新宽容失败法治的基本原则

（一）鼓励探索的法律原则

国家出台的鼓励科研人员勇于创新，敢于承担风险的规定，是指导科技发展和司法实践的重要原则。有研究者认为“量刑宽容失败”乃“法内开恩”。那么立法决策者就应该好好研究“宽容”理念指导下进行法律设计和制度选择。立法决策的本身一方面要符合客观规律，另一方面要真实反映多方利益主体的需求，构建更具包容性的平衡 。

妥善运用知识产权法律制度中的保护限制和例外，合理确定法律责任边界，鼓励更多社会主体投身创新创业。对互联网、大数据、人工智能等领域，要妥善运用知识产权立法中的兜底性规定、反不正当竞争法的原则条款、法律目的条款等，适时慎重补充承认新类型创新权益，增强市场主体在未知和风险领域的创业创新活力和投资意愿。

（二）勤勉尽责的法律原则

程序是实体价值的保证。正当程序原则符合我国程序法律的规定，正当程序原则赋予权利保护的基础条件，有效规避了主体滥用职权、徇私利己的违法行为。科技宽容制度的后果是“宽容”，根据我国《民事通则》第106条规定，过错责任重在“有过错既有责任，无过错则无责任”。该规定主要存在于侵权行为法领域，适用范围有限，而科技宽容制度立足点在于“过错责任”，主要是由于客观原因所致研发失败，那么科研人员不必承担责任。

（三）科技宽容制度的例外

我国从三个方面制定了以知识产权为重要参考的创新评价制度：首先，完善评价机制和考核方法，将创新业绩纳入领导干部考核范围 。其次，探索建立经营业绩、知识产权和创新并重的企业考评模式，加大创新转型考核权重。最后，推进高等学校和科研院所分类评估，将科研成果对社会的经济影响纳入评价指标，并将结果作为科研经费支出的重要依据。该制度的意义在于，当创新中的试错结果被审核为“错”时，相关单位能启动制度流程，对责任人实施免责。

四、武汉市鼓励创新宽容失败法治机制的构建路径

（一）进一步完善法律规范体系

武汉在创新改革的过程中坚持法治原则，运用法治思维和法治方式推进创新改革，鼓励“先行先试”勇于创新的勤政，打击墨守成规无所作为的懒政。武汉人大充分发挥其在立法过程中的主导作用 。武汉市在处理法律的空白区问题上，提倡只要未违反国家强制性规定，不违背社会公众利益，就允许实验或试行。2015年1月15日，通过的《东湖国家自主创新示范区条例》第四条规定：“示范区鼓励各类主体创新创业，支持有利于创新创业的体制机制先行先试，增强市场活力和发展动力，营造鼓励创新创业、宽容失败的氛围 。”2016年7月，《武汉市人民代表大会常务委员会关于鼓励创新宽容失败促进全面创新改革试验的决定》中首次将“宽容失败”明确在标题中表述，同时扩大了容错对象 。

（二）构建创新型行政管理机制

武汉市打造创新驱动发展的决策协调领导平台，成立武汉创新驱动发展委员会，其下设投资工作、新兴产业发展、产业创新体系建设、“城市合伙人”计划、“互联网+”行动等专业委员会和办公室 。行政执法注过程中执法机关严格按照法律规定严惩违法行为。同时执法者需要适应创新驱动发展要求，创新执法方式，增强执法效果。保护创新者利益，促进创新成果转化，提升执法效益。2016年8月22日，《知识产权“十三五”发展规划》中就推进东湖开发区三合一知识产权行政管理体制改革进行了研究。武汉市整合现有行政管理资源，建立与国际接轨、适应创新驱动发展需要的统一的知识产权行政管理体制，成立集专利、商标、版权等知识产权于一体的综合行政管理部门 。从法律角度看，法律机制对于创新必须持有“包容审慎”的原则，宽容执法。

（三）构建司法保障机制

截止2015年，武汉市各级法院累计受理各类知识产权案件20，483件，其中刑事案件529件（含二审4件），民事案件19，930件（含二审131件），行政案件24件 （含二审1件）。当前武汉市包括武汉市中级人民法院、江岸区人民法院、江汉区人民法院和东湖高新区人民法院设立有知识产权审判庭。2014年4月，武汉制定《关于建立武汉市知识产权司法保护与行政执法对接机制的意见》，意见中曾明确要求建立由市法院、市知识产权局、工商局、文新广局组成的知识产权保护联席会制度 。武汉市对现有的知识产权保护联席会制度进行改革，提升知识产权保护联席会制度的级别，充分发挥联席会议作用，坚持鼓励创新的原创，使“例外执法”有规可循。2015年7月，湖北法院系统开始建立知识产权审判专家库，首批18名专家已正式聘任 。

（四）构建风险防范机制

武汉市通过立法规范科技评价制度，建立独立的第三方评估机制，实行信息公开和举报制度，加大检查和惩处力度 。逐步建立决策、执行和监督三者分离的科技管理体制。当科技创新工作出现失误时，凡涉及科技创新工作人员、企业和项目关键岗位的骨干人员的，要正确把握调查处理的时机、力度和节奏，确保企业和项目正常运行。规范容错纠错免责程序，在免责申请、审核评估、认定、答复、跟踪反馈整个过程中，保证免责程序公开和公正性。2014年4月，武汉市制定了《关于建立武汉市知识产权司法保护与行政执法对接机制的意见》，建立与行政机关的横向协作机制，统一工商、文化、版权等知识产权行政执法部门，共同处理在不同环节中的各类知识产权问题 。

（五）营造有利的法治环境

武汉市大力推进政府由主导创新向服务创新转变，极探索社会共治的管理格局。在创新领域确立其鼓励创新宽容失败制度，配合法律的有效贯彻实施，以科学合理的监管，营造良好的市场环境，促进新产业、新业态健康发展 ，逐步形成尊重知识、崇尚创新、保护产权、宽容失败的社会氛围。

注释：

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