论动产抵押权善意取得之“两种善意”的区分

“善意”是动产抵押权善意取得的核心要件，但动产抵押善意取得过程中有“订立抵押合同时的善意”和“抵押合同生效时的善意”，它们属于两种不同的善意。“订立抵押合同时的善意”属于缔约过程中的善意，其认定标准比较低，该种“善意”通过影响无处分权之抵押合同的效力而影响动产抵押权的善意取得。“抵押合同生效时的善意”属于善意取得中的善意，其判断标准较高，且动产抵押善意取得之客体有一般动产与特殊动产之别，在判断善意时因客体之不同也有很大差异。权属有争议之动产也有被善意取得动产抵押权之可能性，这时也应对“订立抵押合同时的善意”与“抵押合同生效时善意”进行区分。动产抵押权善意取得中登记具有对抗善意第三人的效力，善意取得之动产抵押权无论是否登记，都具有对抗原权利人和债权人的效力。

一、问题的提出

依据我国《物权法》第106条，“他物权”亦可被善意取得，动产抵押权属于他物权的一种，在解释论上自然也可被善意取得。从本条第3款之规定来看，善意取得动产抵押权之要件，参照善意取得所有权的要件。“参照”二字说明，动产抵押权善意取得之要件应与所有权善意取得之要件相似。但所有权的善意取得是所有权从一个主体转移到另一个主体，而动产抵押权之善意取得则是在他人之物上创设新的他物权，所以，动产抵押权善意取得之要件如何参照《物权法》第106条第1款和第2款的规定，仍有争议。例如，有学者认为：“善意取得动产抵押权的要件极为简单即权利人在签订动产抵押合同时是善意的。”［1］在中储粮宜昌直属库诉湖北当阳农村商业银行借款合同纠纷上诉案①中，人民法院也认为：“因抵押权的设立不以对价为要件且动产抵押权取自抵押合同，不依赖抵押物的登记和交付，因此善意取得动产抵押权的要件即为债权人在签订动产抵押合同时是善意的。”上述观点皆认为“抵押权人在订立抵押合同时是善意的”是动产抵押权善意取得的要件。但在李某某诉沧州渤海新区华航船务工程有限公司动产抵押权纠纷案②中，人民法院却认为，抵押人无船舶所有权而谎称有所有权，该谎称行为足以使抵押权人产生信赖，即构成了抵押权人在订立抵押合同中的无过错，但该善意并不能使债权人取得抵押权。而我国《物权法》第188条规定：“动产抵押权自抵押合同生效时设立。”可见，在动产抵押权善意取得过程中存在“订立动产抵押合同时的善意”和“动产抵押合同生效时的善意”，然而不论在理论上还是实务上对二者进行明确区分者甚少。那么，这两种善意的具体内容是什么，判断标准为何，在动产抵押权善意取得中分别具备何种作用，都有认真分析和研究的必要。

二、抵押权人意思表示中的“善意”

抵押权人意思表示中的“善意”是抵押权人与抵押人订立抵押合同时的善意，该种善意发生在订立抵押合同过程中，因抵押人欠缺处分权，所以该种善意通常与抵押人的欺诈行为密切相关，而欺诈通常会对抵押合同的效力产生影响。那么，合同订立时抵押权人的善意如何判断，合同效力如何，对动产抵押权善意取得又产生何种影响呢？

（一）订立动产抵押合同时抵押权人之“善意”

“不保护恶意者”是立法的基本出发点，也是适用法律的基本要求。抵押权人在订立动产抵押合同时存在过错，尤其是在与无权处分人恶意串通而订立抵押合同的，合同无效。抵押权人善意时，才可能存在一个值得保护的交易。动产抵押合同订立中抵押权人的“善意”判断需要从合同法上寻找答案。美国判例坚持合理信赖规则，在决定抵押权人是否有正当理由而对抵押人的行为产生信赖时，法院认为对“事实的陈述”构成正当理由，是可以被信赖的，该信赖是值得保护的，而对“纯粹的见解”的信赖不构成“正常理由”，抵押权人不能仅以“纯粹的见解”为由主张被欺诈。法国法院则进一步指出，抵押权人被过分明显的谎言所欺骗，一个过分轻信谎言的抵押人不应得到法院的特别保护。［2］(P88)然而《德国民法典》第123条第1款，因诈欺而被诱使作出意思表示的人，可以撤销表示，即如果欺诈人欺诈的目的旨在使另一方“上当受骗”，而另一方果然上当受骗，该行为就满足了欺诈的事实构成，而受欺诈人是否在交易中尽到必要谨慎的情况下可以看穿欺诈，则在所不问。［3］（P646）诈欺仅需要“因果关系”，不要求相对人具备“理智”的因果关系，也不需要“合理地考虑有关情况”。［4］(P606)

我国《合同法》与《民法总则》对欺诈相对人的过失未作规定，但我国《合同法》不要求考虑被欺诈人的过失问题。［5］(P541)有学者指出：“对方的欺诈对当事人决定订立合同产生了决定性作用，这里的决定性作用是指如果没有欺诈人的虚假陈述，他将不会凭自己的判断作出决定而成立合同。”［6］（P762-763）所以，对欺诈人意思表示的信赖，构成了相对人的无过失即善意。存在欺诈行为而使抵押权人作出意思表示的，即构成欺诈，不考虑抵押权人是否有过失。故此，对抵押人在订立合同时所陈述之事实的信赖，构成了抵押权人的善意（无过失），当抵押人谎称对抵押财产有所有权时，并不要求其查明抵押人有所有权的外观，也无须查明抵押人有处分权，更不能以抵押权人未尽到审查义务而认定其有过错。

（二）合同订立时抵押权人之“善意”对合同效力的影响

抵押权人存在善意时，他是值得保护的。那么，抵押人对抵押动产无处分权，欠缺处分权对抵押合同的效力产生何种影响呢？因为我国动产抵押权的设定采取登记对抗主义，与日本民法一致，所以日本学者关于欠缺处分权的合同之效力论述具有可借鉴价值。日本民法学者四宫和夫指出：“就他人之物所成立之买卖契约并非无效，只是因处分权欠缺，不发生处分效果而已。”［7］(P162)“不发生效力”与“无效”不同，它具有指向的特定主体，欠缺处分权的动产抵押合同对原权利人是效力待定的。依合同效力的相对性，我们应该从意思表示尤其是抵押权人是否存在善意，即对欠缺处分权的主观状态的角度出发，分析无处分权之动产抵押合同在抵押人与抵押权人之间的效力。

第一种情形：抵押人在明知对动产无处分权而设定抵押，但向抵押权人谎称有处分权，且该谎称是值得信赖时，抵押人则可构成欺诈，该抵押合同为可撤销的合同，抵押权人有撤销权；不撤销的，动产抵押合同有效。至于抵押人的哪些“谎称”可以被认为值得信赖，需要从具体情形来判断，但此处的善意要求远低于善意取得中的“善意”。

第二种情形：抵押人不知对动产无处分权而设定抵押时，如果抵押权人为善意的，抵押权人之善意可根据第一种情形进行判断。这时可构成重大误解，抵押合同属于可撤销的合同。因抵押人存在重大误解，他也有合同撤销权；不撤销的，合同有效。

第三种情形：抵押人没有处分该动产的权利，无论抵押人是否对无权处分这一事实知情，如果债权人明知或者应当知道抵押人无处分权仍与其订立合同，抵押权人具有恶意，法律不能保护恶意的抵押权人之利益，该动产抵押合同无效。

第四种情形：在抵押人和债权人皆知无权处分，二者恶意串通订立动产抵押合同而损害原权利人利益的，该动产抵押合同无效。

第五种情形：债权人在与抵押人订立抵押合同时虽然对无权处分不知情，但存在恶意，例如债权人通过欺诈、胁迫等方式使抵押人作出无权处分的，抵押人享有撤销抵押合同的权利。［8］在法定撤销权的行使期限内，无权处分之抵押人是否应行使撤销权而使抵押合同无效呢？我国《合同法》对此没有明确规定。个人认为，无权处分之抵押人无论是否知道无处分权，而债权人通过欺诈、胁迫等方式使抵押人无权处分的，债权人存在可以使合同被撤销的事由，为了保护原权利人之利益，在撤销权存续期间，抵押人应撤销动产抵押合同。

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本条说明买受人可以主张欠缺处分权的合同有效，从而有权要求出卖人承担违约责任。但合同初始效力状态有效的，买受人可以要求出卖人承担违约责任或者解除合同；合同初始状态为可撤销的，如果在撤销权行使期限内没有被撤销的，合同有效，买受人也可以要求出卖人承担违约责任或者解除合同。所以，合同终极状态有效的，合同效力初始状态未必有效。“欠缺处分权”的合同就是这样一类合同，其最终效力状态有效，但订立之初的合同效力状态如何则需要详细分析。从上述五种情形的分析来看，依据法释［2012］7号第3条的规定，恰恰说明抵押权人也可以不要求抵押人承担违约责任或解除合同，而是以抵押人欺诈为由撤销合同，从而要求其承担缔约过失责任。所以，订立抵押合同时抵押权人的善意可以影响动产抵押合同的效力。

（三）合同订立时抵押权人之“善意”对善意取得的影响

在我国物权法起草过程中，曾在《物权法草案建议稿（第四稿）》中将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件之一。后因很多学者认为：从《物权法》采取的物权变动模式以及《合同法》第51条的规定来看，我国不宜借鉴台湾地区的做法，属于起草者误将“转让合同有效”作为善意取得的要件，应当予以删除。通过后的《物权法》最终没有将“转让合同有效”作为善意取得的要件，对这一问题的争论并没有随着物权法的通过而停止；相反，在物权法颁布之后，争论越来越激烈。归纳起来主要有四种观点。

第一种观点认为：“无权处分人在无权处分的标的物上设定抵押权的抵押合同属于无效合同，如果合同有效，债权人可以凭借有效合同而继受取得动产抵押权，且抵押标的物也违反《物权法》的禁止性规定，第三人当然不能取得抵押权，这时应该借助动产抵押权善意取得制度保护债权人之利益。［1］

第二种观点认为：“从不同物权变动模式出发，认为物权形式主义模式下债权行为的有效只是作为适用善意取得的前提而非要件存在。在债权形式主义模式下，交易行为有效是善意取得的要件之一。在意思主义的物权变动模式下，交易行为无效是善意取得的前提，交易行为被排除在要件之外。”［9］

第三种观点认为：“欲善意取得，无权处分他人之物的合同应该是除无处分权外并不存在其他瑕疵的法律行为。”［10］

第四种观点认为：“一旦合同被宣告无效，就要发生恢复原状的效果，善意取得自然也无法适用。因此，抵押合同有效乃善意取得的成立要件之一。”［11］

在司法实践中，有些法院的判决将转让合同有效作为善意取得的要件，而另一些法院的判决则认为善意取得需以合同无效为前提。为了解决司法实践中的乱象，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》中明确指出，转让合同无效或被撤销的，受让人主张根据《物权法》第106条主张善意取得的，人民法院不予支持。但是本条并没有明确指出“转让合同有效”是善意取得的要件，因此有学者认为，最高人民法院该条规定并非说明“转让合同有效”为善意取得的构成要件，而应根据合同无效事由之不同作区别对待。［12］笔者认为，如果动产抵押合同无效，则不存在一个值得保护的交易，动产抵押权善意取得制度则失去存在的价值，动产抵押权的善意取得应以合同有效为前提。

动产抵押权人在订立合同时善意的，抵押合同才可能有效。如果将抵押合同有效作为善意取得的要件，动产抵押权人在订立抵押合同时善意的才会有发生其善意取得动产抵押权的可能。这里的“善意”主要解决了抵押权人在订立合同中的善意，其尚不属于善意取得中的“善意”，即使抵押权人具备了订立合同时的“善意”，也并非当然认为其在取得动产抵押权时是“善意”的，它仅影响善意取得动产抵押权要件中“转让合同有效”问题。如果抵押权人在订立合同时为恶意，则将影响抵押合同的效力，从而影响动产抵押权的善意取得。

债权人在与抵押人订立合同时善意的，并不能当然认定其能够善意取得，在不能善意取得但其在订立合同时存在善意时，债权人可以要求其承担违约责任，而不能依据《物权法》第172条之规定认定抵押合同无效由当事人按照各自过错来承担责任，这时即使无权处分之动产抵押合同无效，抵押权人因“无过错”亦可以要求抵押人根据其过错承担民事赔偿责任。例如，在前述李某某诉沧州渤海新区华航船务工程有限公司动产抵押权纠纷案中，人民法院就认为，债权人李某某虽然不存在过错，但也不能善意取得动产抵押权，李某某可依欺诈为由主张撤销合同，如果李某某不撤销的，合同有效，可以向抵押人主张违约责任。

三、善意是动产抵押权善意取得的核心要件

我国《物权法》第106条将“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”作为善意取得的第一个构成要件，足见“善意”在善意取得之构成要件中的分量之重，甚至有学者认为，“善意”是动产抵押权善意取得的唯一要件。［1］

（一）善意取得动产抵押权中“善意”的时间点

依《物权法》第106条规定，“受让该不动产或者动产时”是“善意”的时间点，因动产抵押权之设定采取意思主义，动产抵押合同成立时抵押权设立，不存在动产之“交付”，也就不存在抵押权人“受让该动产时”这一时间点，所以学者就将“签订动产抵押合同时”作为判断动产抵押权善意取得中“善意”的时间点。从时间点的概念看，合同有效不存在时间点的概念，而是对一个存在的合同进行效力判断，若合同依法签订，从签订合同那一刻开始，合同就是有效的；但有效的合同未必会生效，例如签订一个附始期或附生效条件的动产抵押合同，该合同成立之时未必生效。只不过多数合同从成立时即生效，所以我国《合同法》规定，依法成立的合同，从成立时生效。但成立和生效是有区别的，且这种区别在动产抵押权的设立时间点上具有非常重要的意义。正因如此，我国《物权法》第188条将“抵押权自抵押合同生效时”作为动产抵押权的设定时间。所以，动产抵押权善意取得中“善意”的时间点应为“抵押合同生效时”而非“签订动产抵押合同时”，为了将此处的“善意”与“订立合同时的善意”进行区分，万不能因抵押合同成立就生效，而认为“签订动产抵押合同时”是动产抵押权善意取得中善意的判断时间点。

（二）善意取得动产抵押权中“善意”的判断标准

所谓善意，“不知有某事实之谓也”［13］(P16)。善意的宗旨在于对合理的信赖提供保护，从而为相应制度的适用提供条件。［14］善意取得之“善意”源于第三人对无权处分人权利外观的信赖，这种善意与抵押权人在订立抵押合同时的善意显然存在很大差别。善意取得中的“善意”对“信赖”的“合理性”要求远比订立合同中的“信赖”的“合理性”要高很多，无权处分人的“谎称有处分权”不足以引起抵押权人的信赖而使其善意取得动产抵押权而损害原权利人的利益。何以如此呢？笔者认为，合同效力的相对性和物权效力的支配性造成了这种信赖的差异。在订立合同过程中，一方虚假的表示足以使对方产生信赖，该信赖对第三人的权利也不足以产生影响，既然抵押人之谎称导致抵押权人产生了信赖，基于合同效力的相对性，抵押人要对抵押权人的信赖承担责任；在无权处分情形下，抵押人要在动产之上为抵押权人设定抵押权，涉及物权变动，需要平衡原权利人和抵押权人之利益，抵押权人要取得动产抵押权，法律对其“善意”的要求自然更高。

（三）一般动产抵押权善意取得中的善意判断

在采纳不动产登记生效主义的国家，多赋予登记的公信力，借助登记公信力来保护善意第三人的利益，在理论上虽然也可以称之为“善意取得”，但它在本质上属于不动产登记之公信力效力的范畴。而占有是动产物权的公示方式，其能否产生权利推定效力从而产生公信力，各国物权法对此持肯定态度。但占有推定出的权利状态与真实权利状态不一致的可能性要远远大于登记，因此占有的公信力较弱，第三人要善意取得物权，除了对无权处分人的“占有”信赖外，还需要具备另外的构成要件。

动产占有具有公示物权的效力，无占有就无公信力。动产的受让人只有在不知道且无重大过失不知道占有所标示的物权关系与真实物权关系不一致，属于善意。［15］动产抵押权善意取得中，善意表现为第三人对无权处分人占有该动产的信赖，占有之公信力乃为善意取得制度不可或缺之基础。抵押人不占有抵押之动产的，债权人不能善意取得动产抵押权。那么，单纯地对一般动产的占有是否能够足以证明占有人有处分权呢？有学者指出：“占有的公信力较弱，占有并不足以充分表征动产物权，善意取得制度不可能毫无例外地以占有作为构造基础。”［16］所以，一般动产抵押的，债权人尚需要结合抵押人的身份、财产状况、交易场所、价格等综合判断其是否有处分权，而不能仅凭抵押人占有动产就判断其有处分权，否则债权人的善意就需要大打折扣。

（四）特殊动产抵押权善意取得中的善意判断

我国《物权法》对船舶、航空器、机动车等特殊动产的物权变动虽然采取了交付主义，交付是动产物权变动的公示方式，而登记并非动产物权变动的公示方式，但登记能够使动产物权具有一定的对世效力。那么，抵押人因欠缺对这些特殊动产的处分权而设定抵押时，如何判断债权人的善意呢？这涉及特殊动产的登记具有公信力还是占有具有公信力的问题。

从我国物权法之规定来看，不动产登记具有公示不动产物权的效力，而动产的占有具有公示动产物权的效力，且不论不动产还是动产都能被善意取得，这说明不动产之登记和动产之占有具有公信力。但特殊动产之登记能否产生公信力呢？有的学者认为，登记对抗主义不具有权利正确性推定的效力，不具有公信力的效力。［1］但有学者认为，登记对抗主义也具有权利正确性推定的效力，即具有公信力。［17］此种动产物权之变动既以登记为对抗要件，自不能任凭占有而赋予公信力。［18］(P275)从最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条来看，在特殊动产一物多卖的情况下，先受领交付的买受人要优于先行办理登记手续之人取得所有权。如果出卖人将特殊动产交付给一个买受人，而将其登记给另一个买受人，登记买受人以该特殊动产为第三人设定抵押时，因特殊动产所有权采取交付变动主义，登记买受人显然构成无权处分，债权人能否基于对登记的信赖而善意取得对该特殊动产之抵押权呢？有学者认为，债权人出于对登记公示的信赖而接受抵押，债权人善意取得对该动产的抵押权。［19］

笔者认为，机动车等特殊动产采取登记对抗主义，已经登记的机动车等特殊动产，其公信力源于登记和占有，即对应当登记的动产，判断债权人是否善意应从以下两个基本面入手：其一，抵押人是否占有该特殊动产；其二，该特殊动产是否登记在抵押人名下。在登记权利人和占有人同为抵押人时，构成一个比较完备的善意判断。当这些特殊动产的登记权利人与占有人分属于不同主体时，登记簿的记载可以成为推定权利存在的依据，能够产生一定的公信力，但因该类动产主要以占有为公示物权状态的手段，特殊动产的所有权人登记的可靠程度也远逊于不动产登记簿的权利登记。仅凭登记一项因素，特殊动产的登记权利人尚不足以被推定为所有权人。［20］所以，不能仅依登记即判断登记权利人有处分权。例如，在前述沧州渤海新区华航船务工程有限公司与李某某动产抵押权纠纷上诉案中，河北省沧州市中级人民法院没有认定无过错的债权人善意取得对船舶的抵押权。该判决之科学性在于虽然抵押人能够提供《渔业船舶登记证书》和《国内渔业船舶证书》，但因抵押人没有实际占有该动产，在特殊动产登记的情况下，不能仅凭登记或者占有就当然地认定抵押人有处分权，仅对登记或者仅对占有的信赖不能构成善意取得中的“善意”。

无权处分人占有特殊动产的，能否推定受让人为善意呢？占有虽然能够表征抵押人有处分权，但因该动产为特殊动产，接受抵押的债权人应当要求抵押人出具权利登记证书，抵押人不能出具权利登记证书但称该特殊动产没有办理登记手续时，债权人应尽到合理的查证义务，查明该特殊动产是否确实没有登记。查证后具体分为三种情形。（1）如果确实没有登记，对占有的信赖就值得保护。（2）如果已经登记且登记权利人和占有人均为抵押人的，对占有和登记的信赖就值得法律保护。（3）如果已经登记且登记权利人和占有人不同，不能仅凭登记或占有作为认定债权人善意的依据，这时应该进一步查证抵押人是否有处分权：登记权利人为抵押人的，应向占有人查证该财产是否属于抵押人；占有人为抵押人的，应要求抵押人提供充分的证据证明其有处分权，譬如占有人能够向抵押权人出具特殊动产的买卖合同等。

因此，善意取得中的善意要求对权利外观的信任，债权人应通过占有、登记、交易场所、价格等各方面综合判断抵押人是否有处分权，而不能仅凭抵押人的陈述。债权人主张善意取得动产抵押权，需要尽到较高的注意义务和审查义务。

四、权属有争议之动产抵押权善意取得之善意

依据《物权法》第184条第4项，所有权、使用权有争议的财产，不得抵押。从字面理解，以这些财产设定抵押时，债权人不能取得抵押权，但能否在这些动产上善意取得动产抵押权呢？有法院判决认为：“权利人主张抵押人无处分权，属于有所有权或使用权有争议之财产，债权人不能善意取得抵押权。”③笔者认为，根据我国物权法的规定，有权属争议之动产不得抵押，但不排除其善意取得动产抵押权的可能。

（一）有争议之动产订立抵押合同时善意的要求

权属有争议的财产主要是指不动产存在异议登记、涉及不动产或者动产的所有权归属之诉讼或仲裁正在进行，或者设定抵押时，第三人向债权人明确表示该财产权属有争议。权属不明之财产设定抵押的，抵押合同效力如何呢？《物权法》第184条使用了“不得”一词，从表面看以权属有争议的动产设定抵押的，抵押合同因违背法律的禁止性规定而无效。但德国法学家迪特尔·梅迪库斯指出：“许多法律禁令，给判定（有关法律行为是否）无效的问题，提供了几乎无法把握的依据。”［4］(P491)所以，不能因抵押之动产权属存在争议的事实就必然得出动产抵押合同无效的结论。

从我国《物权法》之规定来看，无论是否接受德国民法上的物权行为无因性理论，《物权法》之制度构建还是以债权行为与物权行为两种法律行为的区分为基础的。例如，存在异议登记之不动产，登记权利人擅自订立合同进行处分的，其合同效力如何，学术界存在不同的认识。［21］但是，从最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条之规定来看，似无禁止登记权利人处分该不动产之强有力的理由。因为，即使存在异议登记，受让人或债权人明知权属有异议，仍愿意购买或者接受不动产抵押，转让合同或不动产抵押合同有效，只不过其能否发生物权变动的效果属于《物权法》的范畴，而不是合同法所要探讨的问题。所以，如果第三人向债权人明确表示该动产之权属或者明知围绕该动产的权属争议诉讼或仲裁正在进行，而债权人仍接受该动产抵押的，从合同法上看，他与抵押人订立的合同仍然有效。其与无权属争议之动产设定抵押最大的区别在于：债权人不能比照买卖合同之规定要求抵押人承担权利瑕疵担保责任。在债权人不知存在权属争议，而该动产之权属又确实存在争议，例如动产权属正在诉讼或仲裁过程中，如果债权人善意的，动产抵押合同有效，如果该动产被认定属于第三人时，债权人可以比照买卖合同之规定要求抵押人承担权利瑕疵担保责任。

（二）权属有争议之动产抵押权善意取得之“善意”

虽然按照《物权法》第184条之规定，权属有争议之动产不得抵押，但也不能据此否认债权人之“抵押合同生效时善意”而能够善意取得动产抵押权，主要理由在于：一方面，权属有争议之动产设定抵押时存在善意取得动产抵押权的空间。例如，如果抵押人明知或应知财产所有权不明或有争议，仍设定抵押的，经确权后不属于抵押人的，抵押人因对“权属有争议”明知或应知，构成合同欺诈，该抵押合同效力由善意之债权人决定撤销还是继续保持有效，占有该动产之抵押人向债权人作出有所有权的声明或者隐藏该动产存在争议的现实，债权人对动产权属有争议不知情而无重大过失的，这时并不能否认债权人对该动产善意取得动产抵押权。另一方面，依据国家工商行政管理总局颁布的《动产抵押登记办法》④第3、4、5条的规定，工商部门在办理动产抵押登记时，承担的是形式审查义务，而不是实质审查义务，它通常不去查明，尤其是在抵押人占有抵押物的情形下也很难查明抵押之动产是否存在权属争议。作为登记机关的工商部门都无法查明权属是否有争议，让一个普通债权人承担查询一项动产是否存在争议的法律责任，这不可能，也不现实。所以，抵押人占有动产时，根据交易的时间、地点、具体情形等，抵押权人有理由认为抵押人有处分权，该动产之权属即使存在争议，从保护债权人利益的角度，不宜否定其善意取得抵押权。

五、善意取得动产抵押权“登记”的效力

登记不是动产抵押权善意取得的构成要件，但当事人可以向登记机关申请登记，动产抵押登记具有何种效力呢？依据《物权法》第188条规定：“动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，动产抵押权善意取得中，登记是动产抵押权的对抗要件，而非构成要件。《物权法》第188条中的“善意第三人”究竟是何人，立法上并不明确，这里主要涉及“善意第三人”是否包括原权利人及其债权人的保护问题。

动产抵押权已经登记的，具有公信力［22］，其效力优先于一般债权人。在动产抵押权未登记的情形下，有学者认为：“动产抵押权等依其本质即优于债权，自不发生所谓对抗问题。”［23］(P228)反对观点则认为：“未登记的抵押权作为物权优先于普通债权，有概念法学之嫌。”［20］善意取得之动产抵押权优于原权利人之债权，是基于物权的优先效力。纵使动产抵押权未经登记，善意取得者仍享有动产抵押权这一物权，可以对抗原权利人之债权人的债权。所以，这里的“善意第三人”不包括原权利人的债权人，它应该是对动产享有物权且不知其上存在抵押权的人。例如，动产抵押权善意取得后，又以转移占有的方式为其他债权人设定了动产质权，质权人不知有动产抵押权的善意取得，抵押权人不能以此对抗质权人。

原权利人是否为此处的善意第三人呢？有学者认为，不办理抵押登记就可以使第三人善意取得抵押权，这对保护本权人极为不利。因此，限缩解释无登记的动产抵押权的优先效力，取消其对抗查封债权人和本权人的效力，还原无登记的动产抵押权实际所具有的“债权化”本质。所以，因善意取得之动产抵押权没有办理登记，不具有对抗善意第三人的效力，而本权人享有真实物权，具有物权对抗效力，其权利应当优于善意取得的动产抵押权，以此保护本权人物权的安定性。［1］所以，未经登记，就不能对抗原所有权人。［11］笔者认为，无权处分人设定抵押时，本权人未占有动产，法律赋予动产抵押权善意取得的目的在于保护善意者对无权处分人占有的信赖，如果因动产抵押权未登记而失去对抗原权利人的效力，动产抵押权善意取得的制度价值将消失殆尽。因此，登记具有对抗原权利人的效力。

“订立抵押合同时的善意”和“抵押合同生效时的善意”应分别属于两种不同的善意，前者属于意思表示的善意问题，受合同法调整，影响无权处分之动产抵押合同的效力；后者则属于抵押权人对抵押人表面上有处分权的信任，受物权法调整。但因抵押合同签订的时间通常就是抵押合同的生效时间，以致学术界和实践界混淆了这两种不同的善意，而这两种不同的善意一个影响了无权处分之动产抵押合同的效力，另一个影响了动产抵押权善意取得。这两种善意在具体的判断时间点、判断标准以及法律效果等方面存在诸多差别，司法实践和法学理论研究必须认真区分这两种不同的善意。

注释:

①参见湖北省高级人民法院民事判决书（2013）鄂民二终字第00041号。

②参见河北省沧州市中级人民法院民事判决书（2014）沧民终字第2990号。

③参见浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（2015）浙嘉撤终字第6号。

④参见《关于贯彻国家工商行政管理总局〈动产抵押登记办法〉的意见》（琼工商市字（2008）19号）第8条。